臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第4340號
原 告 陳偉明
訴訟代理人 陳和貴律師
馮馨儀律師
被 告 名生旅行社股份有限公司
法定代理人 柯佳銘
訴訟代理人 陳春生
上列當事人間請求給付佣金事件，本院於民國101年6月29日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠其與被告公司之總經理陳春生於民國98年1月9日簽署「招攬 契約及備忘」（下稱系爭招攬契約），約定由原告在各家加 油站推廣「加好油送旅遊」活動，以刮刮樂中獎送機票等名 義，促銷日本九州旅遊行程，在加油站加油之消費者可持中 獎之刮刮樂前往被告旅行社領取頭獎即「免團費日本九州5 日遊」，或貳獎即「日本九州來回機票」等獎項，約定被告 應按原告以刮刮樂活動所招攬之旅客人數，以每人新臺幣（ 下同）3,000元為計算之佣金予原告，且招攬之旅客人數每 32人，被告即贈送1名免費名額（即FOC，Free of charge） 。而自98年5月7日起至99年5月27日止，由原告招攬之旅客 人數共計有73團2,137人（實際出團旅客人數為2,149人，扣 除不計入之2歲以下嬰兒共12人），依照系爭招攬契約之約 定，被告應給付共641萬1,000元之佣金予原告（2,137人× 3,000元/人=641萬1,000元）。惟被告僅給付原告234萬 3,000元，尚積欠原告406萬8,000元未付（641萬1,000-234 萬3,000=406萬8,000）。又依照系爭招攬契約之約定，原告 招攬旅客人數每32人，被告即贈送免費名額1人，以原告招 攬人數共2,137人計算，被告應提供之免費名額應有66名（ 即2,137÷32=66.78），以每人團費1萬8,000元計算，則被 告應補貼原告118萬8,000元（66×18,000 =118萬8,000）。 此外，由原告招攬持中獎之刮刮樂參加被告日本九州五日遊 行程之頭獎（即免團費）人數為44人，此部分團費應由原告 負擔，則以每人團費1萬8,000元，扣除頭獎中獎人支付之15 %機會中獎所得稅3,885元（即團費25,900元×15%=3,885元 ），原告尚須支付給被告62萬1,060元（即44×[18,000000 00]=621,060元）。因被告仍積欠佣金未付，故原告僅以此
主張抵銷。綜上所述，被告旅行社尚積欠原告佣金及免費名 額補貼款共計為463萬4,940元（406萬8,000＋118萬8,000 －62萬1,060＝463萬4,940），被告即應負給付之責，因原 告數度向被告催討均未獲付款，原告因而基於系爭招攬契約 之約定，提起本件訴訟。並聲明：⑴被告應給付原告463萬 4,940元，即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5% 計算之利息。⑵願供擔保，請准為假執行之宣告。 ㈡對被告抗辯之陳述：
⒈依照兩造簽署之系爭招攬契約，不論被告向旅客收取之團 費多寡，被告均應按人數給付每位旅客3,000元之佣金給 原告，原告從未同意調降佣金為每人1,700元，被告辯稱 原告有同意佣金降為1,700元，即應就此契約內容之修改 或另訂新約之事實，負舉證之責。且依被告所提出之本專 案出團日期售價列表，並非全部出團之團費都是以2萬5,9 00元計算，其中也有團費為2萬6,900元者（例如98年5月 26日、98年7月18日、98年8月1日、98年8月15日、98年8 月16日、98年8月18日、98年8月20日、98年8月22 日等團 ），或2萬7,900元者（例如98年5月28日、99年3月31日、 99年4月3日等團），則團費高於2萬5,900元之上開出團佣 金，被告也未增加佣金之支付，且被告未提出99年1月至3 月之出團售價，因適逢春節及寒假，團費必然更高於 2萬7,900元，被告亦未因此相對增加佣金給付金額，顯見 被告實際上向旅客收取之團費多寡，與兩造佣金協議內容 並無關連，被告所辯，並非實在。
⒉被告辯稱「同業」、「直客」、「員工」、「T/K.Join」 等均不應列入佣金計算云云，然該等旅客均屬參加兩造協 議而舉辦之「九州加好油」專案活動之旅客，故如被告主 張上開人數應排除在佣金計算人數之外，即應就該等應排 除之人數確實為同業所招攬或被告自行招攬，或為員工或 自行購買機票等等事實，負舉證之責。況依照系爭招攬契 約之國外部分㈣之約定「團員攜眷（未使用刮刮卡權益者 ）額外部分歸乙方（按指原告）所有」，亦即旅客參加時 並未持有中獎之刮刮卡，被告也應給付佣金給原告。換言 之，不論是否為同業轉介或被告自行招攬之客人，只要參 加本專案之出團旅客，被告均應按人數支付每人3,000元 之佣金給原告，是被告將同業、直客或員工眷屬等排除於 佣金計算人數之外，顯與兩造協議內容不合，不足採信。 ⒊被告製作之應計佣金人數明細表（即被證六），故意將免 費（Free）之人數排除在各團出團總人數之外，故意降低 各團出團總人數，藉此達到不用給付FOC名額之目的，其
計算方式實有不當。所謂免費之旅客，係指刮刮卡刮中頭 獎之旅客，與FOC之人數（即每團總人數達32名贈送1免費 名額）係屬二事。而持頭獎刮刮卡參加本專案之旅客，仍 屬原告所招攬之旅客，本應包含在應計佣金人數之內，但 因頭獎旅客無庸支付團費給被告，其團費成本係應由原告 自行負擔，被告或許為方便計算，故將頭獎旅客之團費與 每團達到32人而贈送之1人團費（即FOC）互相抵銷，但並 不能因此直接將頭獎旅客人數排除在出團總人數計算之外 ，此為當然。況且，被告在被證六表格中不當將同業及直 客等排除在出團總人數計算之內，導致出團總人數不足32 人而無法贈送免費名額（FOC），是被證六之表格計算方 式並不正確。
⒋被告辯稱：原告持續長達1年期間均願意簽收佣金金額， 並未表示異議或反對，顯見雙方已同意用每人1,700元計 算佣金云云。被告通知原告前往領取款項時，雖原告曾經 對計算方式提出異議，惟被告均稱「最後再結算」，而原 告認為本專案期限長達一年，與被告合作時間仍長，等到 專案結束後才來結算亦無不妥，因此即在領收表上簽名， 但此簽名僅係表達簽收支票之意，供被告會計人員作帳而 已，並無放棄佣金請求權之意，此為當然。況且，被告要 支付款項給原告，原告何有拒絕簽收之理，是被告辯稱原 告應當拒絕簽收始合人之常情云云，才是不合經驗及論理 法則之說法。被告所提出之被證七簽收明細，只能證明被 告確實有交付款項給原告，並在每次交付時列出佣金計算 明細，原告之簽名，僅係確認有收到該筆款項而已，因被 告每期付款時表示僅為暫付款而已，況且當時專案仍在進 行中，原告因而認定在本專案結束之後兩造會再詳細針對 佣金之計算作最終結算，但被告竟將原告領款簽收曲解為 原告有放棄其餘請求之權利之意思，顯屬不當，是被告所 辯顯係推卸之詞，不足採信。事實上，兩造原先約定每月 計算1次佣金，但在99年2月之後，原告數度詢問被告何時 支付2月份佣金，被告均藉詞拖延，之後3月及4月佣金也 未按時支付，原告無奈之下，在99年5月初前往被告旅行 社樓下抗議，被告才在5月3日一次將99年2月、3月及4月 共3個月份之部分佣金支付給原告。依照本專案合作初衷 ，原告只是請求應得之部分，反而被告一再拖延，甚至被 告明知99年3月6日佣金尚未支付，迄今也故意不給付給原 告，是被告違約在先，反稱原告貪得無厭云云，顯非事實 。再者，若真如被告所辯，每月均已結算完畢，何以98 年6月份之明細（即被證七第2頁）還扣回5月份多計算之
人數？甚至99年2至4月之明細表（即被證七第10頁）應計 佣金人數高達510人，被告卻於明細表下方記載扣回先前 已使用之免費金額而僅支付20餘萬元而已！由此可知該等 明細表所記載之內容僅是款項暫結而已。
⒌依照被告提出之中華民國旅行商業同業公會函文可知，所 謂旅行業慣行之FOC，是一般航空公司每15張機票會送1 張免費機票（即FOC）給旅行業者。惟由本件「招攬契約 及備忘」所提到之FOC，並非單純指免費機票而已，而是 招攬人數每32人被告即應提供1個免費名額（包含機票、 食宿之團費全免），且航空公司所提供之FOC（機票）， 是每15張即贈送1張，與本件每32人才有1免費名額，顯然 不同。是兩造當事人所同意之FOC（免費名額）計算方式 ，顯非沿用所謂之「旅行業慣例」，蓋如沿用旅行業慣行 方式，雙方即無須於契約另為特別約定。因此，本件FOC （免費名額）如何計算，仍應探求當事人訂約之真意，至 於航空公司之慣例或旅行業之慣行方式，實與本件無關， 是被告一再辯稱原告明知旅行業慣例卻為無理要求云云， 即屬無據。
⒍又被告辯稱依照航空公司計算FOC免費機票之方式，係以 當次出團人數計算，不可能累計某旅行社於某段時間內之 所有團體票數量計算FOC免費票，進而主張本件FOC不能累 計計算云云。然本合作專案之實施方式，是由原告在各家 加油站推廣刮刮卡活動，而持有原告發送刮刮卡之消費者 ，均直接與被告旅行社聯絡洽談出團細節，換言之，原告 招攬消費者時並不知悉消費者將來要參加何日期之旅遊團 ，而出團日期以及每團出團人數等等事項均由被告單方面 決定，原告並不干涉。因此，原告並非針對某特定出團日 期為被告招攬旅客，故FOC（免費名額）自當以原告所招 攬之總人數為計算基礎，方為合理。況且，原告於合作之 初即擔心假使沿用一般航空公司贈票之計算方式，如被告 故意壓低各團出團人數，或將旅客分散，使實際每團出團 人數低於航空公司贈送之免費票門檻，對原告即不公平， 有鑑於此，原告才要求在簽約時特別於契約內約定每32人 即贈送1免費名額（FOC），而契約內有關免費名額計算之 「每32人」，也應以全部總人數（即原告所招攬之總人數 ）為計算，方符當事人簽約之真意。惟今被告卻故意不當 將FOC（免費名額）以及持頭獎刮刮卡之旅客人數也排除 在出團總人數計算，甚至主張免費名額（FOC）應以每團 出團人數計算云云，即非有據。
⒎被告一再主張合約期限約定為一年，到期日為99年3月31
日，但因旅客不及報名參加，故加開99年4月及5月共22個 團體，此期間本不在合約範圍內，但被告仍給付佣金，惟 原告仍不滿足云云。惟依兩造簽署之系爭招攬契約，並未 約定任何期限，且由原證二之刮刮卡背面記載「兌獎期限 ：1.頭獎（免團費）、貳獎（雙人來回機票）期限為98年 5月31日止（逾期作廢）。兌獎後於兌獎日期起算，一年 內有效。（逾期作廢）」可知，持刮刮卡之旅客最遲可於 98年5月31日前往被告公司兌換獎項，兌換後最遲1年內要 出發，則最後出發日期即為99年5月31日。因此，本件並 無被告所謂「加開」99年4月及5月出團之情形，證明被告 所辯均非實在。是99年4月及5月之出團，係在本專案範圍 之內，依照兩造契約之約定，本應由被告給付佣金給原告 ，惟被告卻故意為不實之陳述，一下稱本專案於99年3月 31日結束，一下又稱本專案於99年4月底結束，是其顛三 倒四前後不一之說詞，顯係為脫免付款義務而為，均屬無 稽。
⒏又被告辯稱，99年2至4月一次支付，是因2月及3月人數不 多，且專案在99年底4月即結束，故5月3日一次支付云云 。惟依照被告明細表之記載，99年2月應付佣金人數為69 人，99年3月應付佣金人數為183人，99年4月應付佣金人 數則多達258人，3個月人數合計有510人，顯非被告所指 「人數不多」之情形，況且98年7月份只有23人、98年12 月份只有46人，人數均遠低於99年2月及3月份，被告也都 按月通知原告前往領取暫結款項，顯見人數多寡並非99年 2 月到4月一次支付之主要因素，僅是被告推卸之詞而已 。實際上，被告明知兩造簽有協議，被告負有給付佣金之 義務，卻認為原告在此專案並未付出心力，對於原告僅擔 任媒介就可領取佣金乙事，早有不滿，況且本專案截至98 年底，已出團之旅客將近1,000人，對於被告業績有極大 助益，隨之而來之商機無限，且未來被告只需等待持刮刮 卡之消費者上門兌換行程，也無須原告再提供任何協助或 勞務給付，被告即有將原告一腳踢開之意，而萌生拒付款 項之意圖，所以在99年3月原告前往被告公司詢問是否給 付款項時，被告即開始藉口拖延，後來原告雖數度詢問， 被告仍拒絕支付，直到99年5月3日當日原告前往被告公司 樓下抗議，被告總經理陳春生才將明細表及支票拿到樓下 要原告簽收。
二、被告則以：
㈠被告與原告於98年1月9日簽訂系爭招攬契約之初，雖曾承諾 按每名旅客給付原告3,000元之佣金，惟嗣後考量大環境不
佳，銷售旅遊不易，故與原告商議將原售價每人2萬1,000元 降價至1萬9,900元，同時亦將佣金由每人3,000元降至每人 1,700元，原告於同意後始開始攬客。被告秉於誠信原則， 於變更合作條件後雖未重新訂立契約，且最後銷售之金額與 原契約所載並不相符，被告本可不予承認，但是被告依然依 照雙方約定之內容（每人退佣1,700元）按月依照人數給付 佣金予原告。此部分雙方雖無書面協議，但由日後原告每次 領款簽名時均無異議（被告每次付款均註明團號或其他相關 明細，詳被證7），是原告於事後再以其他主張欲反駁雙方 已同意之協議，實不足採。
㈡又原告表示每團出團人數達32人以上即應多付給原告免費名 額1人，純屬子虛。每團出團人數（由此專案而來的人數） 達32人以上才有FOC（Free of Charge），並不是以整個專 案所有人數累計計算（這是旅行社的基本常規），且已達成 之團體，每人1萬8,000元（5月7日、12日、14日、21日、23 日…等10團）也已依約付給原告佣金由其簽收無誤，若有不 符，原告當無簽收之理。而原告本係旅行業者，竟為如此荒 唐主張，實為荒謬。依觀光局所編列之旅行業從業人員基礎 教材第一篇旅行業作業基本知識第二章第10節「旅行業常用 觀光英文術語」第1-117頁中即稱「F.O.C.=Free of charge 免費票。團體票價中每開10或15名（張），即可獲得一張免 費票。」，中華民國旅行商業同業公會全國聯合會於95年2 月17日所發公文中亦載「……據中華、長榮、遠東、復興、 立榮、華信等6家航空公司稱：F.O.C.免費機票提供帶團領 隊或旅行業從業人員使用，須團進團出，旅行社不得轉售旅 客使用」。依監察院糾正案文中，第三頁第三行所載「㈢有 關F.O.C.之依據與優惠內容暨運用方式，依交通部民航局業 務組長於本院約詢時表示，……團體機票中之F.O.C.，係各 家航空公司視市場情境為促銷機票而提供之優惠作法，而依 航空票務慣例，甚或各家航空公司因應市場需求，可機動調 整給予免費機票（F.O.C.）之售票數量。F.O.C.通常發生於 團體機票……惟仍應繳納兵險費及機場稅……」。綜上可知 ，F.O.C.乃航空公司就當次團體機票數量每達該航空公司規 定之數量時，航空公司所給予之免費票。因該免費票是因團 體票而來，所以仍須隨團體進、隨團體出，無法單獨使用， 故而在被告與原告「32+1 F.O.C.，F.O.C.歸乙方」之約定 ，自應解釋為「每次出團因加好油專案而來之人數達32人時 ，1張F.O.C.機票即歸原告」，而非如原告所言以整個專案 總人數統計後除以32來計算F.O.C.免費票之數量！概因F.O. C.免費票係由航空公司開出，而航空公司在計算是否有F.O.
C.免費票時，係以當次出團所開出之團體票人數來計算，且 F.O.C須團進團出，航空公司自無可能累計某旅行社於某一 段時間內之所有團體票數量而計算F.O.C免費票，若真如原 告之計算方式，航空公司豈不虧本。再依台北市旅行商業同 業公會101年4月17日函所示，其中就F.O.C.亦明確說明不可 累計，是F.O.C.係由航空公司所開立之免費機票，且不能累 績計算當已甚明。
㈢再合約所載之專案到期日係至99年3月31日止，惟因尚有旅 客不及報名參加，希望能延後出團，始加開99年4月1日至5 月27日共計22個團體，此期間原已不在合約範圍內，但4月 之佣金43萬8,600元及5月之佣金52萬1,900元，被告仍將佣 金給付與原告，亦經原告簽收無誤。
㈣1另原告所出示證物中之「團員大合照」，本是被告秉於誠 信原則主動提供，而原告竟列入證物，實屬可笑。另證物「 每團出團團員名單」本為被告公司內部文件，原告取得此文 件之手段實有令人可議之處。
㈤且系爭招攬契約國外部份㈠雖僅載「甲方（按指被告）應給 乙方（按指原告，下同）之AGENT NET為18,000元含兵險… …乙方銷售金額為每位21,000元含兵險……價差3,000元為 乙方所得（32+1FOC，FOC歸乙方）」，由其文意自可得知原 告之佣金乃原訂售價2萬1,000元減去1萬8,000元而來。依此 精神可知「若實際售價未能達2萬1,000元時，原告亦僅能取 得實際售價減去1萬8,000元之價差」，故若以實際銷售價1 萬9,900元減去1萬8,000元後，價差為1,900元，因刷卡手續 費為400元，由甲、乙雙方各分擔一半後，被告與原告在當 時口頭同意下，將原告之佣金降為1,700元（1,900元-200元 =1,700元）。此部分雙方雖無書面協議，但由日後原告每次 領款簽名時均無異議，是原告於事後再以其他主張欲反駁雙 方已同意之協議，實不足採。至於售價有2萬5,900元、2萬 6,900元及2萬7,900元之分別，乃係因旺季、或因航空公司 、或因飯店價格調漲之故，當初的價格也是經過原告同意後 被告始為販售，且原告本為旅行業者，更應非常清楚價格會 因季節不同而調漲之事，自非能因此即請求增加佣金。 ㈥被告於98年8月6日、15日、16日並未出團，此三團因日本連 休，飯店無法取得預定，故被告人員在網路團控表上一開團 即於各該團均掛上全滿，以免旅客繼續報名造成後續困擾； 被告於上開日期確實並未出團，庭上可向航空公司查證當天 是否有被告公司出團開票紀錄即可佐證。且原告再再聲稱強 調出團照片人數，與給付佣金人數不符，但此三團既未出團 ，更無團體相片，又何來應支付其佣金之理。
㈦有關旅客身分屬性已在每團團控上註明（詳被證九），且原 告所謂之合約書，其內容記載乃團員攜眷需付予佣金，並未 記載同業、直客、員工等必須給予原告佣金，是原告主張同 業、直客、員工等等亦應計付佣金，實無理由。況被告自行 招攬之旅客若尚需支付佣金予原告，顯違背一般常情，是原 告主張同業、直客、員工等等亦應計付佣金，實無理由。 ㈧FOC所稱32人以上是指持刮刮卡參與專案之付費團員達32人 時，原告始得享有贈送一名免費名額，此乃旅行業行規，原 告早已同意，並清楚內容，是頭獎旅客既不需付費、自應排 除在出團總人數之外。另同業及直客本就不屬合約內應給付 佣金之名額內，伊等亦自應予排除在出團總人數之外。再原 告每月簽收之佣金明細已詳載人數、金額（每人1,700元） 、FOC數量，原告如有異議當於領款時現場提出並拒絕簽收 ，此乃人之常情，當無可能於一整年之後才翻案，是原告謂 從未同意佣金數額變更為1,700元，顯與事實有違。 ㈨99年2、3、4月之佣金一次支付，實係在原告同意下，因2月 、3月人數並不多，且此專案在99年4月底即結束，故在5月3 日始一次結算，非被告惡意拖延不付。至於99年3月6日之團 佣金未支付之事，此更由被告主動告知原告，自足證明被告 並無遲延支付佣金。且此專案原應於99年4月30日結束，不 過鑒於消費者要求延長，為免犧牲消費者權益，故將此案延 長一個月至5月底，此延長期限產生之佣金原並不在合約內 ，當不須付予原告。然被告仍秉於誠信原則，在專案結束後 ，仍於99年6月7日付予原告50萬3,900元，並經原告簽收無 誤，如被告有任何不願給付佣金之情，自當不會再給付予原 告等語資為抗辯。
㈩並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告於民國98年1月9日與被告公司簽立原證1「招攬契約及 備忘」（下稱系爭招攬契約），約定由原告在各家加油站推 廣「加好油送旅遊」活動，以刮刮中獎送機票等名義，促銷 日本九州旅遊行程，在加油站加油之消費者可持中獎之刮刮 樂前往被告領取頭獎（即免團費日本九州五日遊）或貳獎（ 日本九州來回機票」等獎項。
㈡被告已給付原告佣金共234萬3,000元（含99年4月1日至同年 5月27日共計22個團體，被告已給付99年4月、5月佣金43萬 8,600元、52萬1,900元予原告），經原告簽收無誤。 ㈢系爭活動期間共有44位頭獎團員及2歲以下嬰兒旅客共12人 參加，2歲以下嬰兒不計入實際出團旅客人數。
四、主要爭點：
㈠原告主張被告尚積欠其406萬8,000元佣金未付，是否有理由 ？
⒈原告主張依系爭招攬契約之約定，被告應按刮刮樂活動所 招攬之旅客人數，給付佣金每人3,000元予原告；被告則 辯稱嗣經其與原告商議，售價由每人2萬1,000元降為1萬 9,900元，佣金由每人3,000元，降為每人1,700元，已經 原告同意，何者有理由？
⒉原告主張自98年5月7日至99年5月27日止，原告招攬人數 為73團共2,137人，實際出團人數為2,149人，被告應給付 原告641萬1,000元（2,137×3,000=6,411,000）之佣金， 惟被告僅付234萬3,000元，尚有餘額406萬8,000元未付， 是否有理由？
⒊被告辯稱免費名額、同業、直客、員工、「T/K JOIN」 （只購買機票或自備機票僅參加旅遊者），不列入佣金人 數計算，是否有理由？
㈡原告主張被告尚應補貼其招攬人數每32人，即贈送1人免費 之補貼額118萬8,000元，與原告應付被告之頭獎人員團費後 相抵後，被告尚積欠其62萬1,060元，是否有理由？ ⒈原告主張招攬人數每32人，被告即贈送1人免費名額，以 原告招攬人數共2,137人，免費名額應有66名，以每人團 費18,000元計算，被告應補貼118萬8,000元；被告則辯稱 以每團出團人數達32人以上才有1人免費，非以整個專案 所有人數累積計算，何者有理由？
⒉原告此部分請求被告給付62萬1,060元，是否有理由？五、本院之判斷：
㈠按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會， 或為訂約之媒介，他人給付報酬之契約，民法第565條定有 明文規定。此條文所訂之居間有二種情形，一為報告訂約機 會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以 於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告 訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間 而成立契約時，應許其請求。至於居間行為就令自始限於媒 介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報 酬之支付（最高法院52年台上字第2675號判例意旨參照）。 故而，居間人居於契約雙方當事人之間，為其報告或媒介契 約之行為，屬勞務給付契約之一種，於居間人為他方報告訂 約之機會或契約因其媒介而成立時即取得居間報酬之請求權 。
㈡經查兩造於98年1月9日簽立原證1所示之「招攬契約及備忘
」約定：「甲方（指被告，下同）委託乙方陳偉明先生（指 原告，下同）招攬…加好油送旅遊機票活動豪情九州五日遊 ，雙方同意給乙方傭金事項如下：國外部分㈠甲方應給付乙 方之AGENT NET為NT$18000含兵險、燃油附加費、機場稅， 乙方銷售金額為每位NT$21000含兵險、燃油附加費、機場稅 ，價差NT$3000元為乙方所得（32+1FOC，FOC歸乙方）㈡… （已劃雙線刪除）㈢出團後15日內結算㈣團員攜眷（未使用 刮刮卡權益者）額外部份歸乙方所有。國內部分…」等語， 有原告提出與所述相符且為被告所不爭執之該「招攬契約及 備忘」在卷可按（見本院卷第10頁、第11頁），兩造並約定 由原告在中油、台塑加油站推廣「加好油送旅遊」活動，活 動日期自98年3月1日起至98年4月30日止，活動期間消費者 在參加該活動之加油站加滿30公升油品即可獲得1張刮刮卡 ，獎項包括：頭獎「日本九州五日全程免費」、貳獎「九州 雙人來回機票團費抵用」，及叁獎至陸獎為國內住宿及旅遊 折價券，所有獎項皆為平日團進團出之行程或團體機票，刮 刮卡上並載所有國內外旅遊獎項均由被告提供，內容請洽被 告公司或上網查詢，頭獎、貳獎之兌換期限至98年5月31日 止，兌獎後於兌獎日期起算1年內有效，此由原告提出之刮 刮卡即可得知（見本院卷第11頁），而被告公司網站所公布 活動內容所公布之「加油聯盟中獎回饋專區」訊息亦登載有 ：「頭獎：首先恭禧你!!千中選一得到日本豪情九州五日免 團費、團價25,900元」、「二獎：首先恭禧您百中選一!! 台北-日本九州雙人來回機票、單人可折團費6,000元」、「 頭獎、二獎之獎項兌換截止日期為2009/05/31止，逾期無效 」、「注意事項：本活動獎項，皆為平日之團體旅遊，如欲 參加旅遊日期為旺季時（寒假、暑假、國定連續假期）需補 足差額，國外行程以航空公司票價調整為依據。國內外行程 以當地飯店住宿費調整為依據。…」、「二獎專案機票使用 規定與Q&A…Q：使用機票參加本公司日本豪情九州專案行程 的旅行團時有哪些規定？A：旅客如欲參加日本豪情九州專 案行程的旅行團時，無論團費多少，一律團費扣新台幣 6,000元。」等語（見本院卷第103至14頁），核與刮刮卡上 所載兌獎訊息相同，堪認依招攬契約及備忘、刮刮卡及被告 公司網站公告活動訊息內容，就日本豪情九州五日遊部分， 係由原告以「加好油送旅遊」刮刮樂彩券活動之方式，為被 告媒介參加該活動中頭獎、二獎之消費者參加被告公司所舉 證日本九州五日遊行程，頭獎中獎者免付團費，其團費由原 告付給被告，以18,000元計，二獎中獎者則可憑卡折抵團費 6,000元，頭獎、貳獎兌換期限至98年5月31日止，兌獎後於
兌獎日期起算1年內有效，亦即兩造約定活動期間（含發送 刮刮卡及兌獎後參團時間）係自98年3月1日起至99年5月31 日止，參以被告給付原告之佣金依系爭招攬契約之約定原為 每人3,000元，而該3,000元顯係依系爭招攬契約之約定以刮 刮卡二獎中獎旅客所繳團費金額2萬1,000元與兩造所約定給 原告之售價1萬8,000元之價差計算得出（21,000元-18,000 元=3,000元），然依上揭刮刮卡及被告公司網站公布之活動 訊息，平日團費價為25,900元（旺季需補足差額），刮刮卡 二獎中獎者參加被告公司之九州五日遊得憑卡折抵團費 6,000元，亦即二獎中獎者所繳平日團費應為19,900元，已 低於兩造原所約定之二獎中獎旅客所繳團費，如原告之佣金 仍以每人3,000元計算，對被告顯失公平；又被告辯稱原告 於「加好油送旅遊」活動開始兌獎後，自98年6月起，每月 至被告公司結算領取上個月所媒介訂約人數之佣金，被告均 有提出內容包括出發日、人數、利潤（即金總金額）、FOC 人數及金額之計算表供原告核對，經原告確認無誤後簽名領 取支票，並提出佣金領收列表、各團出團旅客名單及應計佣 金明細附卷可稽（見本院卷第120至130頁、第137至238頁） ，而原告亦自承被告在每次交付佣金時有列出佣金計算明細 ，其有在上面簽名，並參以原告於99年5月初前往被告公司 樓下抗議，係為要求被告支付99年2至4月之佣金，被告於99 年5月3日一次將99年2至4月金支付給原告等情（見本院卷備 252頁），益徵原告於兩造合作期間內，對於被告係以原告 用「加好油送旅遊」所媒介旅客每人1,700元計算應付原告 之佣金乙節並無異議，是被告辯稱兩造於簽署系爭招攬契約 後，因九州五日遊售價調降，兩造合意變更佣金金額隨之調 整為每人1,700元乙節，堪予採信。則原告主張仍以每人 3,000元計算佣金，即不足採。
㈢又原告主張自98年5月7日至99年5月27日止，原告招攬人數 為73團共2,137人，實際出團人數為2,149人，被告應給付原 告641萬1,000元（2,137×3,000=6,411,000）之佣金，惟被 告僅付234萬3,000元，尚有餘額406萬8,000元未付，被告否 認，並辯稱佣金應以原告所媒介訂約旅客每人1,700元計算 ，且出團人數中之免費名額（即FOC、同業、直客、員工、 「T/K JOIN」（只購買機票或自備機票僅參加旅遊者）不列 入佣金人數計算，及FOC並非以總招攬人數計算，而係於原 告所招攬出團該團人數達32人以上時，始有1個FOC免費名額 歸原告所有，且原告所享FOC名額已經原告使用於頭獎中獎 者而不存在等語置辯。查：
⒈兩造係約定由原告以「加好油送旅遊」活動方式為被告媒
介參加九州五日遊之旅客，而由被告給付報酬給原告，核 屬媒介訂約居間之法律關係，依照上開說明，於原告為被 告因其媒介而與旅客成立九州五日遊旅契約時，原告即取 得居間報酬之請求權。而FOC為FREE OF CHARGE之縮寫， 即免費名額，依臺北市旅行商業同業公會航空票務委員會 查詢有關FOC之免費條件，依航空公司慣例15+1免費機票 （FOC）系指定給旅行業者，而且只有國籍航空公司仍適 用，提供給團體15人以上第16人之免費票，但仍需支付相 關稅金，採各團分別計算，除特別換載明外，該團人數無 法累計至下一團計算免費票，若一團體為30人，謹提供1 位免費票，其餘人數無法累計至另一團體計算使用，此有 被告提出之部通部觀光局旅行業從業人員基礎訓練教材、 台北市旅行商業同業公會101年4月17日北旅字第10 1193 號函在卷可參（見本院卷第276至277頁反面、第295頁） ，亦為原告所不爭執，堪認被告依航空公司慣例，於該次 出團人數達33人時，被告始享有2張免費機票，並非累計 出團人數即可取得相當於每16人其中1人機票免費之優惠 ，而被告既為旅行業者，以營利為目的，當係於有利可圖 之情形下，始同意給付原告佣金並給與原告免費名額之優 惠，而兩造就FOC既係約定「32+1FOC，FOC歸乙方（指原 告）」，並非約定「每32人，1人FOC」，且出團人數雖由 被告決定，惟被告係配合航空公司、飯店業者所能提供服 務名額及配合旅時間安排而調整出團人數，不能認係被告 任意使出團人數僅其中10團達33人以上，況被告出團人數 未33人時，被告出團人數逾16人時，被告僅能自航空公司 取得1張免費機票供領隊使用，被告並未多獲得優惠，是 被告主張FOC名額於該團出團人數達33人時，始由原告享 有其中1名團員團費全免之優惠，堪予採信，而該FOC名額 既享有免費優惠，亦即被告就出團人數達33人以上時，原 告即可獲得1人免繳團費之優惠，是該優惠應屬兩造間就 原告為被告媒介訂約該次出團人數達33人時之佣金，於原 告使用FOC名額參團時，自非屬因原告媒介訂約，自不應 再計入每人1,700元之佣金計算人數，是則被告抗辯計算 佣金人數時應扣除FOC免費名額，核屬有據。且依兩造約 定原告所媒介之中頭獎旅客，團費係由原告負擔，是被告 主張於計算原告應付頭獎者團費時，已先以FOC充抵，為 有理由，應可採信，況原告於簽認歷次佣金明細表時，就 被告於明細表所列人數、利潤、FOC及免費名案之計算均 無異議，其於99年5月亦僅針對被告於99年2至4月未按月 發給其佣金而異議，益徵兩造約定確為如此。是原告事後
空言否認，不足採信。
⒉而兩造間之法律關係既屬媒介訂約之居間契約關係，換言 之，原告係就因其媒介而與被告訂約參加九州五日遊之人 始有佣金報酬請求權，則同業、直客、員工、「T/K JOIN 」（只購買機票或自備機票僅參加旅遊者）既非原告媒介 與被告訂約之旅客，原告就該等旅客自不得向被告請求佣 金報酬。
⒊綜上，兩造間就98年5月起至99年5月31日止經原告媒介出 團旅客之佣金報酬，經兩造會算確認共234萬3,000元，已 經原告簽收無誤，則原告事後再以上開理由要求被告再給 付佣金報酬，顯屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，兩造間所為居間報酬約定乃原告為被告招攬旅客 參團，原告就二獎中獎者及其眷屬之佣金報酬以每人1,700 元，且計算佣金人數應不包括FOC、同業、直客、員工、「 T/K JOIN」等非由原告媒介之旅客，及FOC應係該次出團人 數達33人時，原告始享有1名免費名額，且該等免費名額已 經被告用於沖抵頭獎旅客應由原告負擔之團費，是被告並未 積欠原告居間報酬及FOC免費名額優惠，原告本於居間報酬 請求權及兩造間所為FOC免費名額約定，請求被告給付其463 萬4,940元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年
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