臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度訴字第9號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 范廷緯
公設辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第18263號），本院判決如下：
主 文
范廷緯共同販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之NOKIA牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。又共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第三級毒品愷他命叁拾貳包（含袋重合計叁拾陸點零貳貳公克，驗餘淨重貳拾柒點陸零零伍公克）及扣案之NOKIA牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收之。應執行有期徒刑肆年貳月，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第三級毒品愷他命叁拾貳包（含袋重合計叁拾陸點零貳貳公克，驗餘淨重貳拾柒點陸零零伍公克）及扣案之NOKIA牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收之。 事 實
一、范廷緯明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 明定之第三級毒品，不得販賣，其明知真實姓名年籍不詳、 綽號「比克」之成年男子係販賣愷他命牟利，在「比克」應 允每賣出一包給予新臺幣（下同）80元之報酬後，竟與之共 同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，為「比克」擔任交付愷 他命與買家，並收取價款之工作，「比克」即交付NOKIA牌 行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）與范廷緯 ，作為毒品交易聯繫之用。㈠於民國100年8月初，吳亭賦與 「比克」議定好每包1公克愷他命500元，要購買2包後，「 比克」即以上開電話通知范廷緯，范廷緯即依「比克」之指 示，駕駛其所有之DT-8180號自小客車前往臺北市中山區○ ○○路109號前，交付愷他命2包予吳亭賦，並收取價款新臺 幣1000元。㈡於同年月19日凌晨，吳亭賦再與「比克」之人 議定一樣要購買2包愷他命，在同樣地點交易時，范廷緯即 依「比克」指示於當日凌晨1時15分許，駕車前來，適遭員 警臨檢以致未能完成毒品交易而未遂，並當場扣得愷他命32 包（含袋重合計36.022公克，驗餘淨重27.6005公克）及搭 配門號0000000000號之NOKIA牌行動電話一支（IMEI：00000 0000000000），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
偵查後起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
（一）就證人吳亭賦於偵查中所為之陳述：
1.按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害 人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情 況外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為 之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質 上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言， 如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似 與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有 所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公 訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵 查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務， 而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。且所謂「不可信之情況」，由法院 審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。（最 高法院100年度臺上字第4344號判決意旨參照）。2.查證人吳亭賦於檢察官偵查時之陳述，其對檢察官之問題均能 為連續陳述，且其陳述之情節，均係親身經歷，亦無受到脅迫 、誘導等不正取供之情形，本院衡酌證人吳亭賦偵查筆錄作成 之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，且於本院 審理時，已經以證人身分具結到庭經交互詰問程式，已足保障 被告之對質詰問權，是證人吳亭賦於檢察官偵查中之證述，自 有證據能力。
（二）關於證人吳亭賦警詢中之陳述：
1.按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159條之2定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」， 係指陳述依其作成當時之外在環境及情況觀之，一般而言，在 類此環境、情況下所為，虛偽可能性偏低，而具有可信為真實 之特別情況者，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之 陳述，或違反自己利益之陳述等情形均屬之，因具有較可信之 特別狀況，故以之為傳聞法則之例外，承認其有證據能力。故 是否具備較可信之特別情況，法院應比較其前後陳述時之外在 環境及情況，以為判斷（最高法院100年度臺上字第5384號判 決要旨參照）。
2.證人吳亭賦於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述 ，屬傳聞證據，而被告之辯護人亦爭執其證據能力。然證人吳 亭賦於本院審理時就其於8月初是否曾與被告為毒品交易過一 事，與其於警詢時所陳述之情節有所不符，而其此部分警詢中 之陳述，復為證明本案犯罪事實所必要者。再就其於警詢中之 陳述內容觀之，其不僅坦認8月初曾與被告交易過一次，且係 甫為警查獲，較無時間或動機去編造事實，客觀上亦無與被告 間有勾串情事，其陳述應較趨於真實，應認有特別可信之情況 （詳下述二（二）1.）。是本院認證人吳亭賦於警詢所為之陳 述，為證明被告犯罪事實之存否所必要，且有特別可信情形， 按上說明，應具有證據能力。
（三）本院認定事實所引用之下列卷證資料（包含供述證據、文 書證據等證據），供述證據的部分，當事人於言詞辯論終 結前均未爭執其證據能力，本院審酌該言詞陳述作成時之 情況尚無不當之處，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定 ，得為證據；非供述證據部分，查無違反法定程序取得之 情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦有證據能力 。
二、就事實欄一㈡部分，吳亭賦係與「比克」之藥頭連絡好購買 毒品事宜及交易地點，被告係依綽號「比克」之人交付供聯 繫用之0000000000號行動電話通知，依綽號「比克」之指示 ，於100年8月19日凌晨1時15分許駕駛其所有之DT-8180 號 自小客車在臺北市中山區○○○路109號前，正要交付毒品 與吳亭賦並收取價款1000元時，因員警臨檢查獲，而未能完 成交易等情，業據被告於偵查、審理時坦承不諱，核與證人 吳亭賦於警詢、偵查及本院審理時證稱當日確有要向被告購 買毒品，因員警臨檢查獲之情節（見偵卷第25、75頁、本院 卷第23頁背面、第24頁）相符，此部分查獲經過，亦據證人 即查獲員警童明輝於本院審理時證述屬實（見本院卷第44頁 ），此外並有扣案被告與綽號「比克」聯絡用之門號000000 0000號NOKIA牌行動電話1支、扣案之毒品32包、臺北市政府 警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等在卷 可稽（見偵卷第31-32頁、第34-38頁），且該扣得之毒品32 包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，均檢出愷他 命成分（含袋重合計36.022公克，驗餘淨重27.6005公克） ，有該醫務中心100年10月4日航藥鑑字第1004944號毒品鑑 定書可參（見偵卷第92頁），足認被告此部分之任意性自白 與事實相符，此部分事實，堪以認定。就事實欄一㈠部分， 訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：8月 初伊有跟吳亭賦見面，但該次沒有跟吳亭賦交易毒品云云。
然查：
（一）被告確有於100年8月初，依「比克」指示前來交付毒品愷 他命與吳亭賦，並收取價款1000元等情，業據被告於警詢 時自白：「（你與吳亭賦（綽號小唐）交易幾次？地點時 間及價格數量為何？）2次，第1次是本（100）年8月初在 臺北市中山區○○○路109號前，交付的實際數量及價錢 忘記了…」等語（見偵卷第17頁），於偵查中自白：「（ 證人說他跟比克交易，有兩次都是你送毒品過去給他，有 沒有印象？）我有印象，是跟他交易兩次，第二次就是被 抓的這一次。」等語（見偵卷第81頁），於本院101年1月 4日準備程序時自白稱：「（對於檢察官起訴書所指之犯 罪事實，有何意見？）全部承認犯行。」等語不諱。此與 證人吳亭賦於警詢、偵查時結證稱：伊第一次向被告購買 毒品係在100年8月初某日晚間零時許，在中山區○○○路 109號前以1000元之代價，向被告購買2包愷他命等語（見 偵卷第25、76頁），互核一致。
（二）被告於本院審理時，雖翻異先前之自白，而證人吳亭賦於 本院審理時，亦翻異先前警詢、偵查中之陳述，改稱：「 （你100年8月初為何與小范碰面？）我本來想要找藥頭拿 K他命，我打電話給藥頭，我跟藥頭說我先跟他欠錢借個 幾包，他問我有無出租套房，他說小范要過來看出租房子 ，就認識小范。」、「（第25頁第4個問題中，警察問你 向本案犯嫌范廷緯購買過幾次毒品，時間、地點、種類、 重量、代價為何，你的回答是共購買過2次，第一次購買 時間為100年8月初某日晚間零時許，地點在臺北市中山區 ○○○路109號前，購買愷他命2包，每包重1公克，代價 為2包愷他命新台幣1千元，第2次就是今日被警察查獲此 次，你當時所述是否實在？）我當時怕講一次警察會不相 信，而且警察把我拖到范廷緯車子裡面，叫我要認罪，說 我不認罪的話，把我當作共犯，叫我認罪，說買的人沒有 關係，叫我指證范廷緯販賣，所以我在警詢中才這樣說， 我確實有講100年8月初還有被查獲這二次。」、「（你說 警察當時叫你說有販賣，有無跟你說要買幾次？）沒有， 警察問我說第幾次，我就說第二次。」、「（提示偵卷第 76頁，你在9月14日檢察官問你時，你回答檢察官這次第 二次見到被告，第一次是100年8月初相同地點，一樣是用 剛才說的聯絡方式，被告就來了，所以電話聯絡對象與來 的人不同，被告只是送毒品來給你而已，你會上車跟被告 說要多少，然後直接付錢，電話裡有先講好1公克就是500 元，被告來時你就跟他說要多少，當時所述是否實在？）
實在。」、「（就你所說你跟被告交易過二次？）2次都 沒有交易成功。」、「（第一次是否被告也是要送毒品來 給你？）不是。」、「（你為何又說你偵查中所述實在？ ）我第一次是問被告有沒有東西。」、「（第一次沒有交 易成功原因為何？）沒有錢，我想要跟被告范廷緯借毒品 ，他說不行。」、「（檢察官有無叫你認罪？）沒有。」 、「（提示偵卷第76頁，照你所述100年8月初那次與偵查 中所述不符，到底哪個才是正確？）今日所述才是對的， 偵查中所述才是錯的。」、「（你為何剛才回答公訴人說 偵訊筆錄為實在？）我第一次就只有帶被告看房子。」、 「（你剛才回答公訴人說檢察官並沒有叫你要承認跟被告 買毒品，為何在偵查中說100年8月初被告有送毒品給你， 跟警詢所述相同？）我想說認了就沒事。」云云。然查：1.依證人即當時查獲之員警童明輝於審理時證稱：查獲時，為了 怕被告跟吳亭賦有勾串嫌疑，故被告在自小客車旁邊，由另位 同仁詢問，吳亭賦由伊在車上詢問；詢問時，伊有請吳亭賦據 實以告，若當場吳亭賦、被告都否認毒品為其所有，警方可能 會將二人以共同持有來移送，吳亭賦當時說他是來跟被告買毒 品，只有買過1次；在製作警詢筆錄時，吳亭賦父親亦有在場 ，伊未刻意要吳亭賦指認何人販賣毒品；亦未要求吳亭賦指證 被告販賣次數要超過2次，因為販賣1次或2次都是一樣販賣毒 品的行為等語（見本院卷二第44頁背面、第45頁），是證人童 明輝當場係請證人吳亭賦據實陳述，而無誘導訊問或強迫之情 事。況且證人吳亭賦係在父親陪同下製作警詢筆錄，其所稱係 為配合員警而為虛偽陳述云云，更有違常情。
2.而證人吳亭賦於審理時所述，其於100年8月初與被告碰面，是 為了帶被告去看出租套房，並藉機問被告能否借毒品給伊，但 因被告不同意而沒有成功云云，惟被告於警詢、偵查時，均未 提及此事，甚或被告於本院準備程序否認本次犯行時，亦未以 此為由，向法院說明或請求法院調查對其有利之證據。再證人 吳亭賦對於其偵查中所述在100年8月初被告有送毒品給伊一事 ，先稱偵查所述實在，後稱第一次是問被告有沒有東西，於辯 護人詰問時，又改稱偵查所述非真，且第一次僅帶被告去看房 子，想說認了就沒事云云，證人吳亭賦於同次審理時之證述前 後反覆。
3.綜上，以證人吳亭賦為警查獲後而為之陳述，並無任何外力不 當干擾之情。再佐以證人童明輝於本院審理時所述：「（從發 現范廷緯的車輛到上前盤查，中間約隔了多久時間？）大約一 、二分鐘左右。」、「（從發現范廷緯車輛時，右後座的人已 經在車上了嗎？）我們還沒有攔查范廷緯之前，有看到另一名
被告上他的車，等到下車正式進行盤檢時，該名被告已經坐在 右後座」等語。可知證人吳亭賦以電話直接與藥頭約在查獲地 點，一見范廷緯駕車前來即知要上車進行交易，可見雙方在此 之前確有交易完成之經驗。綜此，更可以佐證被告先前出於任 意性之自白，以及證人吳亭賦先前於警詢及偵查中之陳述，較 合於真實可信。證人吳亭賦嗣後審理時翻異之詞，既有如前瑕 疵可指，無非係維護被告之說法，尚難憑採。
（三）按販賣毒品係違法行為，亦無公定之價格，不論任何包裝 ，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨 時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買 對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整 ，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明 確外，委難察得實情，販毒者從價差或量差中牟利方式雖 異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證， 足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外， 尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者 難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平（最高法 院99年度臺上字第4912號判決意旨參照）。依證人吳亭賦 前開所述，其與藥頭「比克」僅係單純購買毒品之關係， 可知藥頭「比克」當係藉以販毒牟利。況依被告於警詢、 偵查及審理時均供稱：伊每賣1包，可抽80元等語（見偵 卷第15、81頁、本院卷第210頁），更可認藥頭可從對外 販賣毒品獲利，才可從中給與被告每包80元的報酬，而被 告明知此情，卻仍為「比克」從事交付毒品與買家及收取 價款等販賣毒品構成要件行為，其與「比克」之人自有犯 意聯絡及行為分擔。
三、論罪科刑：
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第 三級毒品。核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。就事實一㈡所為， 被告與證人吳亭賦尚未及完成毒品交易，即因員警臨檢而 查獲，自屬販賣未遂，是被告此部分所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪； 被告此部分販賣前持有第三級毒品純質淨重達20公克以上 之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。被告與綽號「比克」之間，就上開販賣毒品一事， 有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。而起訴書認 為本件被告的行為係運輸毒品，惟按毒品危害防制條例第 4條所稱之運輸，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言
，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販 入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運 輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒 品之罪（最高法院97年度臺上字第1249號判決意旨參照） ，是起訴書此部分所認，容有誤會，然此業經公訴檢察官 當庭更正為共同販賣。又檢察官認為前揭事實一㈡的行為 係販賣既遂，惟卷內並無事證可以證明被告對於「比克」 此部分先前意圖營利而販入愷他命的行為有共同參與，此 部分自應從有利於被告之認定，均附此敘明。
（二）本院審酌被告就事實欄一㈠部分，販賣毒品之金額非高、 數量非鉅，且對象僅吳亭賦一人，而毒品危害防制條例第 4 條第3項之販賣第三級毒品罪最輕本刑為5年以上有期徒 刑，認以本案情節，縱科以最低度刑，確有情輕而法重之 情，基於衡平原則，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。 就事實欄一㈡所示販賣第三級毒品未遂罪部分，被告已著 手於販賣之犯行，惟尚未交付毒品，其犯罪核屬未遂，為 未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減 輕之。按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規 定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於 發現真實，以利毒品查緝，俾收防製毒品危害之效；故不 論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次 或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有 自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行 為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院 98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。查被告就事實欄 一㈡販賣第三級毒品未遂之犯行，業據被告於警詢、偵訊 及本院審理時均自白不諱，已如前述，是被告此部分之犯 行，依上說明，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之 規定，減輕其刑，併遞減之。另被告及辯護人雖主張被告 此部分有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，惟 按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯該條例第4條第2 項販賣第2級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資 辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動 調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來 源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並 進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相
當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上 開規定予以減輕或免除其刑。（最高法院101年度臺上字 第1744號判決意旨參照）。查本院依被告所稱向本案承辦 檢察官函詢結果，並無查獲「比克」之人，有臺灣臺北地 方法院檢察署101年2月7日北檢治果100偵18263字第07665 號函暨該署毒品資料室查證報告可稽（見本院卷一第214- 216頁），至於被告所指員警有查獲真實姓名為蔡健宗之 人即為其毒品來源「比克」之人，惟經本院調閱被告該案 之刑事卷宗，被告是在本件被查獲後，又於100年10月間 再被查獲毒品，員警才依其供述查到蔡健宗之人，有本院 101年度審簡字第226號刑事案卷可憑，是該另案查獲之人 ，顯與本件被告之毒品來源無涉，二者間無相當果關係， 是依上說明，被告自不適用毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑規定。
（三）被告所犯前開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。爰審酌被告販售毒品之行為，致使一般吸用毒品者， 沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危 害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人 為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，就事實欄一㈠部 分，犯後又飾詞否認，但念及其各別販賣第三級毒品數量 非鉅，獲利所得不高暨犯罪動機、目的及手段等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。（四）沒收部分:
1.本案被告就事實欄一㈠販賣愷他命之所得1000元，雖未扣案， 惟既屬被告共同販賣毒品所得之財物，即應依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定，在此部分所犯項下宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於「比克」允諾之報 酬，卷內並無事證證明被告業已收受，此部分自無從為沒收宣 告。
2.如事實欄一㈡所示扣案之第三級毒品愷他命32包（含袋合計重 36.022公克，驗餘淨重27.6005公克）為違禁物，不論屬於犯 人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定，在此部分所犯項 下宣告沒收。而盛裝前開愷他命之外包裝，因為其上必含有微 量愷他命無法析離，應與愷他命視為一體，同依刑法第38條第 1 項第1款之規定沒收。另扣案之NOKIA牌行動電話（含門號 0000000000號SIM卡1張）1支，係「比克」交付與被告供本案 聯繫販賣毒品所用之物，為被告所供承在卷，應依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定，均在所犯販賣毒品罪項下宣告沒 收。另夾鍊袋34個及扣案之搖頭丸11顆，係供被告分裝搖頭丸 用，業據被告供承在卷，核與本件犯罪無涉，自無從在本案為
宣告沒收，附此敘明。
貳、不另為公訴不受理部分（即被告被訴持有第二級毒品部分）一、公訴意旨另以：被告基於持有第二級毒品之犯意，於100 年 8月18日，在新北市○○區○○路與建國路口，自「比克」 手中收受第二級毒品MDMA11顆後持有之，嗣100年8月19日凌 晨1時20分許，在臺北市中山區○○○路109號前，為警查獲 ，並扣得MDMA11顆，因認被告另涉毒品危害防制條例第11 條第2項之持有第二級毒品罪嫌。
二、按案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事 訴訟法第303條第1款定有明文。經查：
（一）本件被告為警查獲時扣得第二級毒品MDMA11顆，經警採集 其尿液送驗結果，MDMA呈陽性反應，經法院裁定送觀察、 勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官於101年1月4日以100年度毒偵字第2579號不 起訴處分等情，有本院100年度毒聲字第589號案卷、臺灣 高等法院被告前案紀錄表可稽。而前開扣得之第二級毒品 MDMA11顆，經鑑定結果檢出MDMA成分，此有交通部民用航 空局航空醫務中心100年11月3日航藥鑑字第1005270號毒 品鑑定書在卷可稽。
（二）而被告對於何時取得扣案之11顆MDMA，於警詢時供稱，係 於100年8月18日晚間9時許取得等語（見偵卷第9頁），於 本院審理時稱，伊在警詢中所說的這段話不實在，時間忘 記了等語（見本院卷二第49頁），是就被告何時取得扣案 之MDMA11顆，除被告單一且有瑕疵之供述外，並無其他證 據可佐。此部分事實在別無其他積極證據佐證情況下，自 應從有利於被告之原則，認被告係在取得本件扣案之MDMA 後，復施用之，而被告既已因施用第二級毒品MDMA經本院 裁定送觀察、勒戒並已付執行完畢，其於執行前所持有第 二級毒品MDMA犯行，應為施用第二級毒品MDMA行為所遮斷 ，而為該次觀察、勒戒執行所遮斷。是檢察官就被告業經 觀察、勒戒執行所遮斷之持有第二級毒品MDMA犯行逕予起 訴，於法不合，其起訴之程序違背規定，本應為不受理判 決，惟公訴意旨既認此部分與前開販賣第三級毒品經本院 論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為不受理判決 之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第9款、第38 條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官謝雨青到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 林瑋桓
法 官 蕭涵勻
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉宜玲
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。