臺灣臺北地方法院刑事附帶民事訴訟判決 101年度智重附民字第2號
原 告 美商微軟公司（Microsoft Corp.）
WA 98052.
法定代理人 Benjamin .
訴訟代理人 藍孟真律師
陳瓊英律師
被 告 TJUNG A S.
上列當事人間因本院101年度智訴字第8號偽造文書等刑事案件，
經原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償事件，本院於民國101
年5月21日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾陸萬元及自民國一０一年五月二十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。被告應負擔費用將本案民事最後事實審法院判決書主文欄，以長十二公分、寬九公分之篇幅，登載於經濟日報全國版任一版下半頁壹日。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰壹拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法；因侵權行 為涉訟者，得由行為地之法院管轄，民國100年5月26日修正 施行之涉外民事法律適用法第25條前段及民事訴訟法第15條 第1項分別定有明文。故關於涉外侵權行為之準據法，應累 積適用「侵權行為地」及「法庭地法」。查原告所主張被告 侵害其著作權，而提起本件訴訟，就此法律關係之性質，無 論是我國或國際著作權法制，均認屬與著作權相關之侵權法 律關係。而本件侵權行為係發生在我國境內，且原告所為損 害賠償、登載判決書及道歉啟事等請求，亦為我國著作權法 第88條、第89條、第99條規定所認許。是以，本件涉外事件 之準據法，應依中華民國之法律。
二、原告起訴主張：
（一）被告TJUNG A SIM(鍾亞心)明知「XBOX360」之商標圖樣， 係原告美商微軟公司向經濟部中央標準局（現改制為經濟 部智慧財產局）申請註冊登記獲准，指定使用於附表一所 示之專用商品，現均仍於商標專用期間內，非經原告之同 意或授權，不得於同一商品使用相同註冊商標，或明知為 前開商品而販賣，亦知如附表二、三所示之遊戲光碟及遊
戲軟體，係原告享有著作權之電腦程式著作，非經原告之 同意或授權，不得擅自散布侵害著作權財產權之重製物， 且知悉原告所產製之前述遊戲光碟及遊戲軟體，於光碟片 表面，或於電視遊樂器、個人電腦執行使用時，在電視或 電腦螢幕畫面會分別呈現原告之商標圖樣，足使消費者混 淆、誤認該等遊戲光碟及遊戲軟體分別係原告所生產、發 行。詎鍾亞心竟基於擅自使用上開註冊商標於同一商品並 販賣及侵害他人著作權之犯意，向不詳人士分別購得如附 表二、三所示未經原告同意或授權之盜版遊戲光碟及遊戲 軟體，而自98年9月間起，承租址設臺北市○○區○○路2 段94號1樓益晟機車行部分店面經營「小叮噹電玩店」（ 未辦理商業登記），以提供遊戲光碟目錄供客戶選購之方 式，散布盜版遊戲光碟，並以每片新臺幣（下同）150至 180 元不等之價格販售牟利，而以此方式散布、販賣前開 盜版遊戲光碟，侵害原告之著作財產權及商標權，並足生 損害於原告。嗣為警於100年5月20日持法院核發之搜索票 ，在上址小叮噹電玩店及新北市○○區○○街476路41巷6 弄21 號5樓鍾亞心住所等處搜索查獲，並扣得含盜版XBOX 360遊戲光碟183片等物在案。
（二）被告侵害原告著作權情形：
1.原告美商微軟公司開發XBOX 360視訊娛樂系統，就其支援 遊戲軟體之電腦程式著作及其使用手冊，或就其全部，或 就其內部之XBOX 360 Development Kit，擁有著作權。任 何人非經原告同意或授權，不得將原告之著作物加以重製 、改作，並不得散布，意圖散布而陳列，持有或意圖營利 而交付侵害原告著作之重製物，否則應受著作權法有關規 定之處罰。
2.原告享有上開XBOX 360遊戲軟體之著作權，依據35年中美 友好通商航海條約、82年7月16日簽署生效之北美事務協 調委員會與美在臺協會著作權保護協定第1條及著作權法 第4條之規定，在我國本即享有著作權之保護。此外，我 國自91年1月1日起，正式成為「世界貿易組織」（World Trade Organization）之會員國，依「與貿易有關之智慧 財產權協定」（TRIPS）及我國著作權法第4條第2款之規 定，世貿組織會員國國民之著作物亦受我國著作權法之保 護，是原告雖為美國公司，其著作權仍受我國著作權法保 護。
3.按本案自被告處所扣得之盜版XBOX360遊戲光碟183片，其 侵害原告著作權之情形，茲說明如下：
(1)原告自行開發發行之遊戲軟體如起訴狀附表二所示之11
種遊戲軟體計16片光碟，原告為其著作權人，享有其全部 之著作權。
(2)至於其餘非由原告所開發發行之如附表三所示之167片 XBOX遊戲光碟，雖非原告所發行，但原告就XBOX遊戲光碟 內必然包含之「XBOX360 Devel opment Kit」程式碼， XBOX 360遊戲光碟必然包含之「XBOX360 Development Kit」程式碼仍擁有著作權。
(3)按XBOX 360遊戲軟體僅分別適用於原告公司所開發之XBOX 360遊戲機，實因原告公司之特殊設計。所有遊戲軟體如 欲適用於XBOX 360遊戲主機，其前提是必須架構於原告之 「XBOX 360 DevelopmentKit」程式碼上研發，否則即無 法於XBOX 360遊戲機上使用。故任何第三人如欲開發XBOX 360遊戲軟體，均須先行取得原告「XBOX 360 Developme nt Kit」程式碼之授權，始得在「XBOX 360 Development Kit」上，並使用該程式碼，依此架構開發得以在XBOX 360遊戲主機上使用之軟體遊戲。是以，所有XBOX 360軟 體遊戲，無論係原告或第三人所開發上市，也無論該XBOX 360遊戲軟體之名稱為何，原告擁有著作權之「XBOX 360 Development Kit」，必然包含在每個XBOX 360 遊戲軟體 內，則本件附表三所示之遊戲光碟，雖非原告所開發發行 ，但既經檢驗為XBOX 360軟體，其內自均含有原告「XBOX 360 Developme nt Kit」電腦程式著作之存在。 (4)是以，本件被告為圖營利，非法散布XBOX 360遊戲軟體之 行為，除必然侵害原告「XBOX 360 Development Kit」程 式碼之著作權外，對於原告自行發行之如附表二所示之11 種軟體，則更侵害原告就該遊戲軟體之全部電腦程式著作 權。
（三）被告侵害原告商標權情形：
1.原告已就「XBOX360」圖文於中華民國完成註冊，於商標 專用期間享有商標專用權，此等商標應受商標法之保護， 殆無疑羲。
2.本案所查扣之系爭盜版XBOX360遊戲光碟片，其大部分之 光碟片上均有「XBOX360」之相關商標（詳見附表二、三 ）。是以，被告明知未得原告之同意或授權，卻擅自於上 開軟體遊戲上使用原告享有商標專用權之「XBOX 360」相 關商標，並予販賣，確有侵害原告商標權之情事。（四）原告請求損害賠償數額說明：
1.著作權部分：
(1)按因故意或過失不法侵害他人之著作權或製版權者，負損 害賠償責任，著作權法第88條定有明文，被害人且得依第
88條第2項第1款或第2款規定請求損害賠償；惟若被害人 不易證明其實際損害額，得請求法院依第88條第3項規定 酌定賠償額。
(2)查原告之損害範圍，除應就足堪認定被告等常業犯行之具 體事證加以審酌外，亦應由著作物之流通特性、使用普遍 性、被告之身份以及重製之動機等標準加以判斷。由於將 軟體壓製或燒錄光碟片僅需數分鐘即可輕易完成，而軟體 之散佈具有快速流通之特性，一旦非法重製人非法散佈軟 體時，軟體著作權人即陷入難以估計及證明所受損害之境 地。被告將非法重製XBOX 360遊戲軟體光碟出售予不特定 之消費者，該行為已造成大量非法重製之軟體在外流通， 並嚴重擠壓原告之遊戲光碟市場。因此，被告侵害原告軟 體著作權範圍，絕對遠超過於被告遭搜索時所查獲之光碟 片。
(3)綜上，被告明知XBOX 360遊戲軟體為原告享有著作權之電 腦程式著作，竟故意以意圖營利而散布等行為，販賣予不 特定之人牟利，其行為乃故意且情節重大，而原告所受實 際損害難以精確估計，故原告爰依著作權法第88條第3項 規定請求損害賠償。依現行著作權法第88條第3項規定： 「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求 法院依侵害情節，在新台幣一萬元以上一百萬元以下酌定 賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至 新台幣五百萬元。」，又上開規定，應係就每一著作財產 權而言所定之賠償金額，亦即每一著作權應各個計算，故 縱一次侵害數個著作權，亦應逐一個別計算其損害額，從 而，就原告自行發行之11種遊戲軟體部分，原告爰以每一 種軟體為單位，請求鈞院以一百萬元酌定被告之賠償金， 合計1,100萬元；至於「XBOX 360 Development Kit」部 分，因被告所販售之每一片XBOX 360遊戲光碟內均含有該 電腦程式著作，對原告造成之損害實屬情節重大，且被告 明知為盜版光碟而仍予以販售，其侵害行為屬故意無疑， 故就被告侵害「XBOX 360 Develoment Kit」電腦程式著 作之行為，原告爰依情節最重大之500萬元請求鈞院酌定 賠償金，共計500萬元，以上合計被告應給付原告受侵害 之損害賠償額共1,600萬元。
2.商標法部分：
(1)按商標法第61條規定，商標專用權人對於侵害其商標專用 權者得請求損害賠償；復依同法第63條第1項第3款規定， 商標專用權人依第61條請求損害賠償時，得就查獲商品零 售單價500倍至1500倍金額定賠償金額。
(2)查被告遭查獲盜版XBOX360遊戲光碟商品零售單價150-180 元，平均每片165元，基於盜版光碟快速流通性，且被告 侵權行為情節重大，依商標法第61條規定，請求按零售金 額之1,500倍，訂侵害商標法損害賠償金額247,500元。 (3)又依商標法66條第3項之規定，商標專用權人之業務上信 譽因侵害致減損時，並得另請求相當之賠償。按本案被告 所銷售之盜版XBOX 360遊戲光碟，其包裝上均有「XBOX 360」相關商標或字樣，足讓社會大眾產生該遊戲屬微軟 遊戲之認知，是以，在系爭盜版產品品質低劣之情況下， 即足以讓人產生原告XBOX 360之遊戲品質不佳之聯想，甚 且，被告將係爭盜版之XBOX 360遊戲低價販售，更因此破 壞原告之定價策略，並造成消費者對原告定價策略之誤解 ，迭有消費者因此忽略原告開發遊戲背後所投入之人力、 物力及相關之智慧心血，反而認為原告遊戲產品定價過高 ，甚至認為花高價購買正版遊戲實為圖利原告之愚昧行為 ，凡此種種，均已造成原告商譽之嚴重損害，不言可喻。 故被告應另給付原告100萬元作為商譽損失之賠償。 (4)以上兩項請求合計為1,247,500元。（五）判決書登報之請求：依著作權法第89條規定：「被害人得 請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新 聞紙、雜誌。」，且同法第99條亦規定：「犯第91條至第 95條之罪者，因被害人或其他有告訴權人之聲請，得令將 判決書全部或一部登報，其費用由被告負擔。」，是以， 原告自得爰依上開規定，為訴之聲明第二項之請求。（六）道歉啟事之請求：依民法第195條第1項：「不法侵害他人 之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法 侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損 害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請 求回復名譽之適當處分。」，按被告公然陳列、出售盜版 XBOX 360遊戲光碟片，因盜版品之品質粗劣，足以使人產 生原告之XBOX 360遊戲軟體品質不佳之聯想，且因被告將 盜版品低價販售，破壞原告定價策略，並造成消費者對被 被告定價策略之誤解，已如前述，核被告所為，實已對原 告在社會上之評價產生負面影響，而使原告之名譽受損， 原告自得依民法第195條之規定，請求被告為回復名譽之 適當處分，要求被告自費於報紙刊登道歉啟事。（七）聲明：
1.被告應給付原告17,247,500元整，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。 2.被告應負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文、事
實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、 寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1日。 3.被告應負擔費用，將起訴狀附件一所載之道歉啟事，以長 25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁 1日。
4.訴訟費用由被告負擔。
5.第1項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：願意盡力賠償，但實在沒有能力負擔等語。四、本院之判斷：
（一）按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實 為據，刑事訴訟法第500條前段定有明文。查本件原告主 張被告未經其同意或授權，即擅自於前揭時地販售上開盜 版光碟予不特定人，而侵害原告之商標權及著作財產權等 事實，業據本院以被告犯著作權法第91條之1第3項之明知 為侵害著作權之光碟重製物而散布罪、商標法82條明知為 使用相同之註冊商標於同一商品而販賣罪、刑法第216條 、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪，以101 年度智訴第8號刑事判決，判處被告有期徒刑10月，有該 案刑事判決書在卷可按，是原告主張關於被告違反著作權 法、商標法之事實，自堪信為真實。
（二）次按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者 ，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責 任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一依 民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時， 得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害 後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二請求 侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本 或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得 利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得 請求法院依侵害情節，在新臺幣1萬元以上100萬元以下酌 定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增 至新臺幣500萬元，著作權法第88條定有明文。經查，本 件被告未經原告同意或授權，擅自販售上開盜版光碟予不 特定人，侵害原告之著作財產權，則原告依著作權法第88 條第1項規定請求被告負損害賠償責任，即無不合。又關 於賠償金額部分，原告雖主張：因不易證明實際損害額， 而依著作權法第88條第3項規定請求，被告侵害附表二所 示11種遊戲軟體，每一著作權各請求100萬元，共計1,100 萬元。惟本院審酌被告侵害原告著作財產權之期間（98年 9月至100年5月20日）、查扣侵害原告著作權或商標權之
光碟183片、遊戲軟體著作財產權為12種（含「XBOX 360 Development Kit」軟體）及參酌被告侵害情節、造成原 告損害、被告所受之利益程度及兩造之資力等一切情事， 認原告所請求之損害賠償額以每種著作財產權8萬元為適 當，合計為96萬元。
（三）復按商標法第63條第3項：「商標權人之業務上信譽，因 侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額」，係有別 於同條第1項財產上損害賠償請求權之非財產上商譽損害 請求權，祗須商標權人之業務上信譽，因商標受侵害致減 損時，即足當之。至其賠償之金額，自應審酌當事人雙方 之資力、侵害商譽之程度及其他一切情形定之。查被告 設店販賣侵害原告商標權之盜版光碟期間近2年，勢必造 成原告商譽之損害，本院審酌被告之侵權態樣、情節以及 被告資力暨經營損益，認原告請求被告賠償原告商譽損失 20 萬元範圍內自屬有據，應予准許。
（四）又按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部 或一部登載新聞紙、雜誌，著作權法第89條定有明文，此 乃屬被害人請求為回復信譽之處分，其方法及範圍如何方 為適當，法院仍應參酌被害人之請求及其身份、地位、被 害程度等各種情事而為裁量。又犯第91條至第93條、第95 條之罪者，因被害人或其他有告訴權人之聲請，得令將判 決書全部或一部登報，其費用由被告負擔，同法第99條亦 有明文。著作權法第99條之判決係指刑事判決而言，蓋關 於民事判決之刊載已規定於同法第89條，且同法第99條之 立法理由明白指出本條係參考刑事訴訟法第315條規定而 來，故本條之登報應以刑事裁定為之（智慧財產法院97年 度附民上字第1號判決參照），原告請求將本案刑事最後 事實審判決書主文及事實欄登報，即應以刑事裁定為之， 原告依刑事附帶民事訴訟程序請求，於法不合，無從准許 。又被告侵害原告如附表二及附表三之著作財產權，業經 認定如前，原告依著作權法第89條規定，請求被告負擔費 用，將本案民事最後事實審法院判決書主文欄，登載於經 濟日報1日，即屬有據。惟關於刊登篇幅及版面，原告雖 請求刊登在經濟日報第1版下半頁、長25公分、寬19公分 ，其篇幅顯然過大，亦尚乏刊登頭版之相當性，應以經濟 日報全國版任一版面下半頁、長12公分、寬9公分為適當 。
（五）原告固以被告出售盜版劣質光碟，足使人產生原告商品品 質不佳聯想，復將之低價販售，破壞原告定價策略，實已 對原告在社會上評價產生負面影響，使原告名譽受損，依
民法第195條規定，請求被告自費刊登道歉啟事。惟按當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但 法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴 訟法第277條定有明文；又按不法侵害他人之身體、健康 、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格 法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求 賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之 適當處分，民法第195 條第1項固有規定，然其所保護之 法益乃人格法益，並非財產法益。經查，原告上開所為侵 害者乃原告享有著作權之電腦程式著作，並用以營業圖利 ，依常情乃著眼於其所散布盜版品具有市場價值，當無貶 低其所販售之電腦程式在消費者心中之價值或地位，其所 影響者乃因該消費者購買被告所重製盜版之電腦程式，導 致該消費者放棄購買原告所發行之有著作權之電腦程式著 作，因而損及原告之經濟利益，並無損害被告名譽之情形 存在，蓋損害原告之名譽反使原告無法順利將盜版商品他 售，是販售盜版品侵害他人著作權，並不當然即有損害著 作人之名譽。且被告之行為縱有侵害原告出品之商品在消 費者心目中之地位，亦屬於侵害原告之商譽行為，而商譽 應屬於財產法益之一種，並非屬於民法第195條規定所保 護之人格權，且經由被告應負擔費用履行上述刊登民事最 後事實審判決之行為已足以回復原告之信譽及收惕警之效 ，況原告業已另行請求商譽之損失，均如前述，則原告依 據前揭民法第195條第1項規定，請求應為回復名譽之適當 處分，因而請求命被告應負擔費用刊登如起訴狀附件所載 之道歉啟事內容於報紙一節，自非可採，此部分請求尚無 可許，應予駁回。
（六）至原告另主張略以：被告遭查獲盜版XBOX360遊戲光碟商 品零售單價150元至180元，平均每片165元，基於盜版光 碟快速流通性，且被告侵權行為情節重大，依商標法第61 條規定，請求按零售金額之1,500倍，訂侵害商標法損害 賠償金額247,500元。惟按同一商品上同時享有著作財產 權與商標權之保護，於評價權利人遭受不法侵害所受損害 時，必須觀察權利人依據不同法律規定所得請求加害人之 賠償是否足以完全填補損害，如依據其中之一法律規定請 求即可完全填補損害，即會與其他未經援用請求加害人賠 償之法規範構成請求權規範競合，行使其一，其餘未經援 用之法規範即失其經濟效益，不得再予行使，否則，即會 對於損害之填補造成過度評價。權利人行使其中一請求權 損害仍無法完全獲得填補，其餘尚未行使之請求權始具有
補充之功能，此時，權利人於損害尚未獲得完全填補之範 圍內得依據其餘之請求權基礎，請求加害人賠償損害。故 遊戲軟體之著作、商標均添附在同一光碟標的內，商品同 一，廠商包裹出售，市場價值已經混同為一，則同一商品 上同時享有著作財產權與商標權之保護，著作權法與商標 法上之損害賠償請求權，亦同屬智慧財產權法益，本院因 被告侵害情節，於酌定被告侵害著作財產權之賠償額時一 併考量，認已足以充分填補原告所受之損害，如其再依據 商標法此開規定請求被告賠償，即屬過度評價，是此時商 標法規定之請求權與前揭著作權法上之請求權於權利人受 完全損害填補之場合係屬請求權競合，亦不得再重複行使 ，核原告此部分之請求，係屬重複評價，即屬無據，不應 准許。
（七）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者 ，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之 債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百 分之五，亦為民法第233條第1項、第203條所明定。原告 請求被告賠償其損害，以支付金錢為標的，而本件損害賠 償之給付無確定期限，依上開規定，自應以被告收受本件 刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本翌日起負遲延責任，則原告 請求被告應給付自起訴狀繕本送達後之翌日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之法定遲延利息，洵為正當，應予 准許。
五、綜上所述，被告有侵害原告著作權及商標權之行為，是原告 依據侵權行為之法律關係，請求被告賠償116萬元（著作權 96萬元＋商譽損失20萬元＝116萬元），及自起訴狀繕本送 達之翌日即101年5月21日起至清償日止，按年利率5%計算之 利息，及應負擔費用將本案民事最後事實審法院判決書主文 ，以長12公分、寬9公分之篇幅，登載於經濟日報全國版任 一版下半頁1日，為有理由，應予准許，逾此部分之情求， 即屬無據，應予駁回。
六、本件為刑事附帶民事訴訟，依法無庸繳納裁判費，且訴訟程 序中，兩造並無其他訴訟費用之支出，爰不另為訴訟費用負 擔之諭知，附此敘明。
七、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核 主文第一項原告勝訴部分，於法並無不合，爰酌定相當擔保
金額准許之，又原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據， 應併予駁回。另被告雖未聲明願供擔保請准免為假執行，本 院爰依職權酌定相當之擔保金額免為假執行。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經本院審酌後認 與判決結果無影響，爰不再予逐一論列，附此敘明。據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第27條第2項，刑事訴訟法第502條、第491條第10款，民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 6 月 18 日
刑事第十一庭 法 官 林瑋桓
以上正本證明與原本無異。
對於本判決如不服非對刑事判決上訴時不得上訴，並應於送達後10 日內，向本院提出上訴狀。
書記官 鄭伊芸
中 華 民 國 101 年 6 月 18 日
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