臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度易字第194號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 呂學雄
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（一０一年度偵緝字
第五二號），本院判決如下：
主 文
呂學雄犯竊盜罪，處有期徒刑叁月；又犯非法由自動付款設備取財罪，共叁拾叁罪，各處有期徒刑肆月；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月；又犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑叁年。
事 實
一、呂學雄自民國一００年三月十七日起至同年五月二十八日（ 起訴書誤載為二十九日，應予更正）止，經張若禹聘雇擔任 其父張承惠（一００年六月十五日歿）之臨時看護工，於張 承惠居住在臺北市○○區○○路四段一０九巷三０弄六號「 臺北市政府社會局老人自費安養中心」（下稱社會局老人安 養中心）之期間及同年三月二十三日至同月二十八日、同年 四月五日至同月十五日、同年五月八日至同月二十八日，因 病轉送萬芳醫院住院治療期間，均由呂學雄提供照護服務， 且於此期間，張承惠將其於臺北富邦商業銀行股份有限公司 木柵分行所開設帳號000000000000號帳戶（下 稱富邦帳戶）之金融卡交予呂學雄，並告知提款密碼，便於 呂學雄提領款項代為交付張承惠生活所需及就診的相關費用 ，為從事業務之人，詎呂學雄利用貼身照顧張承惠之機會， 而分別為下列犯行：
㈠呂學雄於一００年四月十八日，陪同張承惠前往臺北市中正 區○○○路○段一二０號臺灣銀行公館分行，申辦張承惠於 該銀行所開設帳號000000000000號活期儲蓄存 款帳戶（下稱臺銀帳戶）之金融卡及設定金融卡提款密碼， 呂學雄因而知悉上開金融卡提款密碼，竟意圖為自己不法之 所有，基於竊盜及以不正方法由自動付款設備取得他人之物 之犯意，先於臺灣銀行公館分行內，趁張承惠不注意之際， 竊取張承惠之臺銀帳戶金融卡得逞，又分別於如附表一編號 一至二十二所示之日期、時間，前往如附表一編號一至二十 二所示地點之自動提款機前，每日接續五次插入前開所竊取 之臺銀帳戶金融卡，鍵入金融卡提款密碼，使該自動付款設 備辨識系統陷於錯誤，誤認其係有正當權源持卡人，以此不 正方法由自動付款設備提領如附表一編號一至二十二所示之 金額，合計新臺幣（下同）二百十八萬二千元。 ㈡呂學雄得知張承惠於臺銀綜合證券股份有限公司（下稱臺銀
證券公司）所開設帳號000000000000號帳戶（ 下稱臺銀證券帳戶）內尚有遠東新世紀股份有限公司股票（ 下稱遠東股票）四千股、福懋興業股份有限公司股票（下稱 福懋股票）三千股、臺橡股份有限公司股票（下稱臺橡股票 ）一萬三千股及國票金融控股股份有限公司股票（下稱國票 股票）一千股等股票，竟基於詐欺取財之犯意，於一００年 五月十三日，假冒張承惠之子，去電臺銀證券公司營業員沈 修旭，將張承惠於臺銀證券帳戶內之上開股票全數賣出，致 沈修旭誤以為確係張承惠本人委託賣出，遂依規定填具委託 書（惟委託人欄未簽章）後，向臺灣證券交易所下單賣出上 開股票，所得款項於扣除相關費用後共計一百三十三萬一千 五百六十五元，於同月十七日匯入張承惠之股票交割帳戶即 上開臺銀帳戶，呂學雄旋於如附表一編號二十三至三十五所 示之日期、時間，前往如附表一編號二十三至三十五所示地 點之自動提款機前，插入前開所竊得張承惠所有臺銀帳戶金 融卡，鍵入金融卡提款密碼，使該自動付款設備辨識系統陷 於錯誤，誤認其係有正當權源持卡人，以此方法施用詐術， 詐得上開股票交易款項即如附表一編號二十三至三十五所示 金額共計一百三十萬元。
㈢嗣呂學雄將前開詐得之股票交易款項提領後，查見張承惠所 有之臺銀帳戶仍有餘款，復意圖為自己不法之所有，基於以 自動付款設備取得他人之物之個別犯意，分別於如附表一編 號三十六至四十五所示之日期、時間，前往如附表一編號三 十六至四十五所示地點之自動提款機前，每日接續五次插入 前開所竊取之臺銀帳戶金融卡，鍵入金融卡提款密碼，使該 自動付款設備辨識系統陷於錯誤，誤認其係有正當權源持卡 人，以此不正方法由自動付款設備提領如附表一編號三十六 至四十五所示之金額，合計一百萬元。
㈣嗣張承惠於一００年五月二十八日夜間，因病情加劇轉入加 護病房，張若禹即未聘僱呂學雄擔任其父之看護工，呂學雄 明知看護工作結束，應將張承惠交付其代為保管之富邦帳戶 金融卡交還張承惠之家屬，竟意圖為自己不法所有，基於業 務侵占之犯意，將其業務上所持有之張承惠富邦帳戶金融卡 變易持有為所有之意思，侵占入己，復基於以不正方法由自 動付款設備取得他人之物之犯意，於如附表二編號一所示之 日期、時間，前往如附表二編號一所示之自動提款機前，接 續五次插入前開張承惠之富邦帳戶金融卡，鍵入金融卡提款 密碼，使該自動付款設備辨識系統陷於錯誤，誤認其係有正 當權源持卡人，以此不正方法由自動付款設備提領如附表二 編號一所示之金額，總計八萬三千八百元。嗣因張若禹清點
張承惠財物，發現張承惠前揭臺銀帳戶及富邦帳戶內之存款 遭提領，報警處理，並調閱自動付款設備前裝設之監視器錄 影紀錄，始知上情。
二、案經張若禹、張鄭蘊疆、張若衡、張曼雯訴由臺北市政府警 察局文山第一分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、供述證據之證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（刑事訴訟 法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定 有明文。本案以下所引用之供述證據，檢察官及被告呂學雄 均對證據能力表示沒有意見，亦明確同意做為證據（參見本 院卷第四０頁至第五三頁），且迄言詞辯論終結均未就證據 能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違 法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當， 依上開規定，均有證據能力。
二、非供述證據之證據能力：
本案下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事 訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條踐行物證、書證之 調查程序，檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執， 堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其確實持被害人張承惠所有之臺銀帳戶及富 邦帳戶之金融卡，分別於附表一編號一至四十五及附表二編 號一所示之日期、時間，前往如附表一編號一至四十五及附 表二編號一所示地點之自動提款機前，插入各該金融卡，鍵 入各該金融卡提款密碼，自該等自動付款設備提領被害人張 承惠所有如附表一編號一至四十五及附表二編號一所示之金 額，以及被害人之子名義，去電臺銀證券營業員沈修旭，出 售被害人所有股票等事實，惟矢口否認有何竊盜、業務侵占 、詐欺及以不正方法由自動付款設備取得他人之物等犯行， 辯稱：伊所為之行為，均係經過被害人之同意，且係被害人
親自將臺銀帳戶及富邦帳戶之金融卡交付予伊；告訴人張若 禹等人，身為被害人之子女，對於父親不加聞問，而被害人 認為伊盡心照顧，與伊建立如父子般之情誼，主動表示要替 伊還清債務，而且醫師評估被害人尚有三年之壽命，被害人 就同意伊領取其帳戶內之款項，當成預付之工資，股票也是 被害人交代伊出售的，因為銀行行員表示伊非本人，不能出 售，所以被害人才指示伊打電話，自稱為被害人之子出售股 票；另外伊自被害人所有富邦帳戶提領之八萬元，是伊所有 之款項，因為告訴人張若禹之前曾存一萬元至該富邦帳戶， 很快即花費殆盡，所以伊先代墊八萬元，所以被害人同意伊 自臺銀帳戶提領八萬元，伊就將該筆款項先存入被害人富邦 帳戶內，之後伊只是把自己所有款項提領出來云云。二、經查：
㈠被告自一００年三月十七日起至同年五月二十八日止，經告 訴人張若禹聘雇擔任其父張承惠即被害人之臨時看護工，被 害人除於同年三月二十三日至同月二十八日、同年四月五日 至同月十五日、同年五月八日至同月二十八日，因病轉送萬 芳醫院住院治療，其餘時間均住在社會局老人安養中心，被 告則隨被害人所居住之萬芳醫院及社會局老人安養中心，提 供照護服務，於此期間，被害人將其富邦帳戶之金融卡交予 被告，並告知提款密碼，以便被告提領款項代為交付生活所 需及就診的相關費用。被告於同年四月十八日陪同被害人前 往之臺灣銀行公館分行，申辦被害人臺銀帳戶之金融卡，並 於當日設定提款密碼，嗣被告於同日十時六分許起，即分別 於如附表一編號一至二十二所示之日期、時間，前往如附表 一編號一至二十二所示地點之自動提款機前，每日接續五次 插入前開臺銀帳戶金融卡，鍵入金融卡提款密碼，自該自動 付款設備提領如附表一編號一至二十二所示之金額，共計二 百十八萬二千元。再於同年五月十三日，被告以被害人之子 名義，去電臺銀證券公司營業員沈修旭下單賣出被害人於臺 銀證券帳戶內之遠東股票四千股、福懋股票三千股、臺橡股 票一萬三千股及國票股票一千股，所得款項於扣除相關費用 後共計一百三十三萬一千五百六十五元，於同月十七日匯入 被害人之股票交割帳戶即上開臺銀帳戶，被告即於如附表一 編號二十三至四十五所示之日期、時間，前往如附表一編號 二十三至三十五所示地點之自動提款機前，插入前開臺銀帳 戶金融卡，鍵入金融卡提款密碼，自該自動付款設備提領股 票交易款項即如附表一編號二十三至三十五所示之一百三十 萬元；復於如附表一編號三十六至四十五所示之日期、時間 ，前往如附表一編號三十六至四十五所示地點之自動提款機
前，插入被害人臺銀帳戶金融卡，鍵入金融卡提款密碼，自 該自動付款設備提領如附表一編號三十六至四十五所示之金 額共計一百萬元；被害人於同年五月二十八日夜間，因病情 加劇轉入加護病房，被告即未繼續從事看護被害人之工作， 惟並未歸還被害人富邦帳戶金融卡，仍於如附表二編號一所 示之日期、時間，前往如附表二編號一所示地點之自動提款 機前，插入前開富邦帳戶金融卡，鍵入金融卡提款密碼，自 該自動付款設備提領如附表二編號一所示之金額即八萬三千 八百元，被害人至同年六月十五日因呼吸衰竭死亡等情，均 為被告所是認，且經證人即告訴人張若禹證述在卷（參見本 院卷第七七頁背面至第八一頁），並有臺北市政府社會局一 ０一年二月六日北市社安字第一０一三一六六九七００號函 暨檢附被害人張承惠之護理紀錄表一份、臨時看護申請書三 份、被害人張承惠之死亡證明書一紙、臺銀帳戶存摺存款歷 史明細查詢單一份、富邦帳戶存摺內頁影本一份、臺灣銀行 國內營運部一００年七月二十一日營運存字第一０００００ 三九五０一號函暨檢附之自動櫃員機設置地點明細表一份、 中華郵政股份有限公司一００年八月一日儲字第一０００一 三三二四二號函暨檢附之抓帳查詢表一份、第一商業銀行股 份有限公司一００年八月三日一總電通字第一００００二六 五七０號函一紙、臺北富邦商業銀行股份有限公司集中作業 部一００年八月十日集作字第一００００００八九六號函暨 檢附之影像調閱明細一份及監視錄影光碟一張、臺灣新光商 業銀行股份有限公司一００年八月十五日（一００）新光銀 業務字第五二三三號函一紙暨檢附之監視影像光碟三張、華 南商業銀行萬華分行一００年八月十八日（一００）華萬存 字第０二六四號函暨檢附之提領明細表一份、臺灣銀行國內 營運部一００年八月二十二日營運存字第一０００００四五 ００一號函一紙、中國信託商業銀行股份有限公司一００年 九月二十七日中信銀0000000000九二四三號函一 紙、臺灣中小企業銀行股份有限公司一００年九月二十二日 一００業管字第一００六０三四０一四號函一紙、臺銀證券 帳戶買賣交易明細表一紙、臺銀證券公司經紀部一００年七 月二十九日經業字第一００００００三三七一號函暨檢附之 股票交易下單錄音檔磁碟片一份、臺銀證券公司委託書影本 四紙、臺灣銀行公館分行一０一年三月十三日公館營字第一 ０一００００七０二號函暨檢附之晶片金融卡服務申請書影 本一份、臺北富邦商業銀行股份有限公司木柵分行財富管理 一０一年三月十四日北富銀木柵字第一０一０００００一０ 號函暨檢附之富邦帳戶交易明細表（一００年一月至五月）
、一本萬利帳戶往來申請暨約定書一份、一０一年四月二０ 日北富銀木柵字第一０一０００００一三號函暨檢附之富邦 帳戶交易明細表（九十八年一月至九十九年十二月三十一日 ）一份、臺灣銀行營業部一０一年四月二十五日營存密字第 一０一五０００一一八二一號函暨檢附之存款往來明細申請 書一份及指認照片六幀等在卷足憑（見臺灣臺北地方法院檢 察署一００年度他字第六０五二號偵查卷第七頁至第二四頁 、第三八頁至第四三頁、第五四頁至第六五頁、第七一頁至 第七二頁、第七四頁至第七七頁；臺灣臺北地方法院檢察署 一００年度偵字第一六三八二號偵查卷第二七頁至第二九頁 、第一八九頁至第一九０頁，臺灣臺北地方法院檢察署一０ 一年度偵緝字第五二號偵查卷第五五頁至第五八頁背面、第 六０頁至第六二頁、第八九－三頁至第九０頁；本院卷第二 四頁至第二五頁、第二八頁至第三０頁、第六二頁至第六六 頁、第六八頁至第六九頁）。而上揭被告於一００年五月十 三日，偽以被害人之子身分，去電臺銀證券公司營業員沈修 旭出售被害人所有之股票之交易電話交談內容，及被告持被 害人之提款卡，至如附表一、二所示地點之各自動提款機提 領款項之影像資料，亦據臺灣臺北地方法院檢察署檢察事務 官勘驗上開交易下單錄音檔磁碟片及監視錄影光碟無訛，有 勘驗筆錄二份及擷取監視錄影畫面影像十九幀附卷可參（臺 灣臺北地方法院檢察署一０一年度偵緝字第五二號偵查卷第 六四頁至第八四頁），從而，被告確實持被害人之臺銀帳戶 、富邦帳戶金融卡提領如附表一、二所示之款項，並以被害 人之子名義，出售被害人臺銀證券帳戶內之股票，堪信為真 實。
㈡本件之爭點為：被害人是否有交付其臺銀帳戶金融卡予被告 使用？被告持被害人之臺銀帳戶、富邦帳戶金融卡提領如附 表一、二所示之款項及出售被害人臺銀證券帳戶內之股票， 是否均經被害人同意而為之？茲分述如下：
⒈證人張若禹於警詢中證稱：被害人於一００年五月二十八日 在社會局老人安養中心因肺功能及腎功能衰竭送往萬芳醫院 ，並自普通病房轉送加護病房，伊在母親即告訴人張鄭蘊疆 指示下，至安養中心清查張承惠物品，發現被害人存放在社 會局老人安養中心之金融卡等物品遭竊，且於同年六月七日 ，補登伊保管之被害人富邦帳戶存摺時，發現該帳戶於五月 二十九日三時四十四分許，被提領八萬三千八百元，經觀看 員警翻拍提款機之錄影畫面後，發現提領之人為被告；事發 後，伊於一００年六月七日，撥打被告所持用門號為000 0000000號之行動電話，詢問被告，被害人是否有交
付金融卡，被告答稱沒有，並表示富邦帳戶內款項之提領與 其無關，翌（八）日被告之行動電話已為空號，無法取得聯 繫等語（參見臺灣臺北地方法院檢察署一００年度偵字第一 六三八二號偵查卷第十五頁至第十八頁），復於本院審理時 具結證稱：伊於一００年三月間至同年五月二十八日，委請 被告至社會局老人安養中心照顧被害人，其中被害人若因病 至萬芳醫院住院就診，仍由被告至醫院負責照顧；被告之看 護費用為一天二千元，每五天支付一次，由伊至醫院或安養 中心，以現金交付給被告；至於安養中心之相關費用，包含 伙食費用及電話費等，均自動由被害人富邦帳戶內之款項扣 繳；伊原本就知悉被害人富邦帳戶有申辦金融卡，因為社會 局老人安養中心門口即設置有富邦銀行之自動提款機，被害 人之生活開銷也都是從富邦帳戶支出，所以被害人曾向伊表 示富邦帳戶金融卡有交給被告，作為平時購買生活用品或食 物的費用，但該帳戶之存摺仍由伊保管，有時伊會自行存入 款項，伊也會不定時的給被害人約一、兩萬元；於被告看護 期間，被告從未向伊表示被害人之生活費用不足，而需由其 借支情事；被害人進入加護病房後，因為插管無法說話，但 是意識清醒，伊發問時，被害人會用點頭或搖頭表示，眼睛 也有張開，手也會舉起；之後臺灣銀行行員向伊表示根據交 易紀錄，自一００年四月中開始一直有以金融卡提領帳戶金 額之紀錄，伊就與臺灣銀行營業部之職員一同至病房向被害 人告知要查臺銀帳戶款項，被害人並未表示有將臺銀帳戶提 款卡交付被告情事，亦同意出具同意書查帳；當時發現被告 盜領時，伊有通知被告，但被告表示完全不知情，也未承認 帳戶領款一事，還要求伊不要再打電話等語屬實（參見本院 卷第七七頁背面至第八一頁），則由證人張若禹所證上情， 足見被害人未曾表示有將臺銀帳戶金融卡交予被告，亦未同 意被告提領款項，被告亦從未向其提及被害人富邦帳戶款項 不足支付生活費用，而需由被告墊付之情，可證被害人未曾 交付臺銀帳戶金融卡予被告，復未同意被告持臺銀帳戶金融 卡提款，亦無因被告代為墊支被害人之生活費用，而同意被 告持富邦帳戶金融卡提款等情，再由證人張若禹查知被害人 所有帳戶內款項遭提領，去電詢問被告時，被告除一概否認 外，並未返還被害人富邦帳戶金融卡，更拒絕與證人張若禹 聯繫，可見被告作賊心虛，益證被告確實有竊取被害人臺銀 帳戶金融卡後，擅自提領如附表一所示之金額，及於結束看 護被害人之工作後，將業務上持有之被害人富邦帳戶金融卡 予以侵占入己，且未經被害人同意，提領如附表二所示之金 額之行為，至為灼然。
⒉查被害人生前作息時間固定，每日晚間約二十二時許即就寢 ，直至翌日上午七時許起床之情，為被告供承在卷（參見本 院卷第八六頁），而由被告持臺銀帳戶金融卡至自動付款設 備提領款項之各次提領時間（詳如附表一編號一至四十五所 示），多次利用深夜或凌晨為之，顯見被告均係利用被害人 入睡之時間提領款項，倘被告經被害人之同意而領款，又何 需利用被害人就寢時間，以遮掩其提款之事，令被害人未能 查知提領款項之情，益證被害人確未曾交付臺銀帳戶金融卡 予被告，復未同意被告持該金融卡，由自動付款設備提領款 項之事實，被告確係為自己不法所有之意圖，竊取被害人臺 銀帳戶金融卡後，復持之提領如附表一編號一至二十二及編 號三十六至四十五之款項，此情已彰彰甚明。
⒊查被告係以公用電話去電臺銀證券公司營業員沈修旭出售被 害人臺銀證券帳戶之股票乙節，為被告自承在卷，而社會局 老人安養中心之費用，包含服務費及電信費，均按月自被害 人富邦帳戶內扣款，該電信費用為社會局老人安養中心內之 室內電話等情，業據證人張若禹於本院審理時證述明確（參 見本院卷第七八頁、第八十頁），並有富邦帳戶存摺交易明 細在卷可稽（見本院卷第二十九頁、第六三頁至第六六頁） ，故被害人倘欲出售其臺銀證券帳戶內之股票，得以社會局 老人安養中心室內電話或持用被告之行動電話，親自以電話 委託下單出售股票即可，詎被告竟於看護被害人之時間，讓 被害人單獨一人留在病房內，逕自外出使用公用電話去電沈 修旭出售股票，所為已啟人疑竇。況依臺灣臺北地方法院檢 察署檢察事務官勘驗被告於一００年五月十三日去電沈修旭 出售股票之錄音檔資料磁碟，勘驗結果略以：「被告：沈先 生嗎？我的帳號是三五八三０，我要賣那個…二一０三的臺 橡。營業員：現在是八十一塊。…被告：我就賣出臺橡十三 張喔，…就寫八十一塊就好；營業員：…好。被告：第二個 喔，…遠紡…營業員：你等一下，我先丟單子。被告：…臺 橡先賣…一四０二遠紡，現在買方幾張？買方價格多少？營 業員：四十四塊五毛五。被告：…那就賣出四張…，第三個 是一二二五的福懋。營業員：福懋油，現在十五點五…被告 ：我賣出三張。…那國票金喔，二八八九的國票金，賣出一 張。營業員：賣出一張，十三點八，…你等一下等一下…你 的是福懋（一四三四），不是福懋油（一二二五）喔。被告 ：福懋，對對，福懋…就賣出三張。…福懋是塑膠是不是？ 營業員：那個算是紡織啦。被告：…反正我現在的股票就這 些嘛，另外你給我按一櫃的，大塚，已經鎖起來了對不對？ 營業員：大塚阿，現在是五十塊八，成交五十一塊二，還沒
有鎖阿！被告：漲停價是五十一塊三，對不對？營業員：對 。…被告：那就掛漲停價好了，五十一塊三好了。營業員： 五十一塊三進十張。…一樣是我帳號。營業員：好。…營業 員：不好意思，沒有開櫃檯買賣喔，所以大塚的沒辦法買。 被告：喔，我就是開那個…營業員：上市的部分。被告：上 櫃的也是要去開戶？營業員：對對。被告：去開戶櫃檯是不 是？營業員：沒錯。被告：開戶櫃檯要帶什麼證件？營業員 ：就是開戶的印鑑，還有你的證件。被告：你說身分證也要 帶去嗎？營業員：要。…被告：那我請問一下喔，這個帳戶 是我父親的喔，我本人再去替他開上櫃的可不可以？營業員 ：你帶他過來阿。被告：可是他現在生病，年紀大了，沒… 沒…沒辦法去…可不可以？因為上櫃的我也買賣，他說他也 要買賣，可是他行動不方便。營業員：那你問開戶好了，這 個我不確定。被告：好好，那沒關係沒關係，那大塚上櫃現 在不能買賣是不是？營業員：對，沒錯。被告：那我剛剛賣 掉…臺橡成交沒有？營業員：臺橡十三張，八十一塊賣掉。 被告：遠紡…營業員：遠紡四張四十四塊五毛五賣掉，福懋 三張三十塊五毛五賣掉。被告：好好。營業員：國票一張十 三塊八毛賣掉了。被告：好好，那我打電話問開戶櫃檯，謝 謝你。營業員：好好。」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署 一０一年度偵緝字第五二號偵查卷第六四頁至第六五頁背面 ），顯見被告當日電話委託沈修旭出售被害人所有之股票時 ，初係佯以被害人本人，至其要求沈修旭代為購買股票（大 塚）時，因沈修旭告知該檔上櫃股票，需被害人親至證券公 司另行開設上櫃股票帳戶，始能買賣，被告始改口佯稱其為 被害人之子，得否由其代為購買，惟因不符規定而作罷（然 此際前揭出售之股票均已成交），足證被告稱被害人要求伊 以其子身分出售股票乙節，已屬不實。又於被告與沈修旭交 談過程中，被告對於被害人之證券帳戶內之股票並未能精確 掌握（如福懋部分），而有所混淆，若被害人確有同意被告 以其子之身分出售股票，被告又豈有可能對於被害人同意出 售之股票產生錯誤之可能？綜合上述各項客觀事證，顯見被 害人並未同意被告出售臺銀證券帳戶股票，被告係於被害人 不知情之情況下，偽以被害人之子去電沈修旭出售被害人之 股票，致沈修旭誤以為被害人確實有意出售該等股票，遂填 具委託書（惟委託人欄未簽章）後，向臺灣證券交易所下單 賣出上揭股票，被告再於股票交易款入帳後，持前所竊得之 臺銀帳戶金融卡，由自動付款設備提領如附表一編號二十三 至三十五所示之金額。
三、被告雖執前詞置辯，惟查：
㈠被告係自一００年三月十七日起，前往社會安養中心照護被 害人，至其如附表一編號一所示，於同年四月十八日起持被 害人張承惠之臺銀帳戶金融卡提領款項時，二人相處時間僅 一個月，實難認已能建立如父子般之情誼。況被害人若欲借 款供被告償債，則其二人於一００年四月十八日至臺灣銀行 公館分行申辦被害人之臺銀帳戶金融卡時，被害人即可當場 自臺銀帳戶提領現款交付被告，供被告一次償還債務，何須 被告於如附表一編號一至四十五所示之日期、時間，逐日或 約隔數日，持金融卡至自動提款設備提領當日所得提領之最 高限額（除附表一編號一之外，各日均提領十萬元），蠶食 帳戶內之款項。再被告看護被害人期間，各期之看護費用均 由證人張若禹如數支付，而非被害人付出，此為被告所自承 （參見本院卷第七頁背面），既看護費非被害人所給付，何 來被害人同意被告持金融卡領款做為工資預付之情？又被害 人於一００年五月二十八日深夜轉入加護病房後，被告已遭 告訴人張若禹、張鄭蘊疆辭退，此亦據被告坦認在卷（參見 臺灣臺北地方法院檢察署一０一年度偵緝字第五二號偵查卷 第九三頁），被告自此即無擔任看護一職，當無預付薪資之 情事，然被告除未歸還該臺銀帳戶金融卡之外，仍自該日起 至同年六月八日止，於如附表一編號一至四十五所示之日期 ，持該張金融卡由自動付款設備提領款項，直至證人張若禹 申請止付為止，且於證人張若禹向被告查證是否有提領款項 時，被告除心虛未告知實情外，亦拒絕與告訴人聯繫，此業 據證人張若禹證述明確，已如前述。足認被告所辯，在在與 常情不符，尚難採信。
㈡又被害人係以富邦帳戶內之款項供作社會局老人安養中心相 關費用支付之用，該帳戶內均有足供被害人日常生活所需之 費用，被害人並無須向他人借支之必要。況該帳戶之存摺平 時係由證人張若禹保管，證人張若禹亦會不定時存放款項於 該帳戶內，使該帳戶不致無法支付被害人張承惠日常生活所 需之可能，此據證人張若禹於本院審理時證述明確（參見本 院卷第七九頁背面至第八０頁背面），已如前述；況被害人 已於一００年四月十八日申辦臺銀帳戶金融卡，該帳戶亦存 放高額之儲蓄，若被害人所有之富邦帳戶存款不足支付平時 生活所需，當可隨時持臺銀帳戶金融卡提領款項，實無須由 被告先行墊支之必要，更何況被告自一００年四月十八日起 亦密切提領被害人所有臺銀帳戶款項供己花用，大可另行提 領被害人所需費用，何須由其另行代墊款項之需要？且如被 告所述，其負債累累，又豈有餘額代被害人支付相關費用之 可能？而證人張若禹於每五日即需支付看護費用予被告，若
被告或被害人認為生活費用短絀，亦應告知證人張若禹，請 其給付，惟被害人及被告並未告知證人張若禹此等情事，亦 經證人張若禹證述在卷，亦如前所述，顯認被告空言辯稱： 其先行代墊八萬元云云，應係臨訟杜撰之詞，並非事實，而 無足採。
四、綜上所述，被告確未經被害人之同意，於竊取臺銀帳戶金融 卡後，各別於附表一編號一至二十二及編號三十六至四十五 所示之日期、時間，前往如附表一編號一至二十二及編號三 十六至四十五所示地點之自動提款機前，每日接續五次插入 前開所竊取之臺銀帳戶金融卡，鍵入金融卡提款密碼，使該 自動付款設備辨識系統陷於錯誤，誤認其係有正當權源持卡 人，以此不正方法由自動付款設備提領如附表一編號一至二 十二及編號三十六至四十五所示、合計三百十八萬二千元之 款項；又假冒被害人之子，去電沈修旭下單出售被害人之股 票，致其陷於錯誤，而將被害人之股票售出，被告於股票交 易款入帳後，即持臺銀帳戶金融卡，於如附表一編號二十三 至三十五所示之日期、時間，前往如附表一編號二十三至三 十五所示之自動提款機前，插入前開臺銀帳戶金融卡，使該 自動付款設備辨識系統陷於錯誤，誤認其係有正當權源持卡 人，以此方法施用詐術，詐得股票交易款項即如附表一編號 二十三至三十五所示共計一百三十萬元；又侵占業務上所持 有被害人所有之富邦帳戶金融卡，於附表二編號一所示之日 期、時間，前往如附表二編號一所示之自動提款機前，插入 前開所侵占之富邦帳戶金融卡，鍵入金融卡提款密碼，使該 自動付款設備辨識系統陷於錯誤，誤認其係有正當權源持卡 人，以此不正方法由自動付款設備提領如附表二編號一所示 之八萬三千八百元等犯行，被告所為上開辯解，均屬事後飾 卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應 予依法論科。
四、論罪科刑：
㈠事實一之㈠部分：
核被告竊取被害人臺銀帳戶金融卡之行為，係犯刑法第三百 二十條第一項竊盜罪，又被告持上開臺銀帳戶金融卡，由自 動付款設備提領如附表一編號一至二十二所示款項之行為， 核係犯刑法第三百三十九條之二之非法由自動付款設備取財 罪。其於如附表一編號一至二十二所示各日期，均每日五次 由自動付款設備取得他人之物之犯行，係於密切之時、地下 實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評
價，較為合理，應均論以接續犯之一罪。至被告於如附表一 編號一至二十二所示之二十二日，共計二十二次之以不正方 法自自動付款設備提領款項之犯行，因日期已非同一，時間 亦難認密接，不屬於基於單一犯意之接續犯，應認犯意各別 ，行為互異，應分論併罰。
㈡事實一之㈡部分：
核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪 。而被告自一００年五月十三日佯以被害人之子，向沈修旭 表示被害人欲賣出股票，以此方法施用詐術後，至持臺銀帳 戶金融卡提領股票交易入帳款項，使自動付款設備辨識系統 陷於錯誤，誤認其係有正當權源持卡人而交付全部款項時止 （即同月二十九日），所為均屬詐欺行為之手段，目的僅為 取得股票出售之款項，應僅論以一詐欺罪。
㈢事實一之㈢部分：
查被告持臺銀帳戶金融卡由自動付款設備提領如附表一編號 三十六至四十五所示款項之行為，核均係犯刑法第三百三十 九條之二之非法由自動付款設備取財罪。又被告於如附表一 編號三十六至四十五所示各日期，每日五次由自動付款設備 取得他人之物之犯行，均係利用同一時、地密切實施，並侵 害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概 念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合 理，應均論以接續犯之一罪。至被告於如附表一編號三十六 至四十五所示之十日，共計十次之以不正方法自自動付款設 備提領款項之犯行，因日期已非同一，時間亦難認密接，不 屬於基於單一犯意之接續犯，應認犯意各別，行為互異，應 分論併罰。
㈣事實一之㈣部分：
⒈按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執 行之事務，其主要部分之業務固不待論，即為完成主要業務 所附隨之準備工作與輔助事務，亦應包括在內（最高法院七 十一年台上字第一五五０號判例意旨參照）。本件被告自一 ００年三月十七日起至同年五月二十八日止，經證人張若禹 聘雇擔任被害人之臨時看護工，提供照護服務，為從事業務 之人。被告將業務上持有之被害人富邦帳戶金融卡變易持有 為所有之意思，予以侵占入己之行為，核其所為，係犯刑法 三百三十六條第二項之業務侵占罪。再按刑事訴訟法第三百 條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一 被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基 本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應
適用之法條而言。例如竊盜、侵占、詐欺取財三罪，其基本 社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段 取得他人之財物，侵害他人之財產法益。因之，檢察官如係 以上述三種罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理 結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體（即事實同一） ，如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者（如起訴書認定 被告係以竊取方法而取得富邦帳戶金融卡，本院認定係以業 務侵占方法而取得），即得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪 中之另一罪名（最高法院八十一年度台非字第四二三號）。 查本件公訴人認被告此部分之犯行應依竊盜罪嫌處斷，惟被 告因業務關係本即持有被害人所有之富邦銀行帳戶，與趁人 不備而竊取之條件不符，自無成立竊盜罪可言，是公訴人所 引用之法條容有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法 條，併予敘明。
⒉查被告於附表二編號一所示之日期、時間，前往如附表二編 號一所示地點之自動提款機前，插入前開所侵占之富邦帳戶 金融卡，鍵入金融卡提款密碼，使該自動付款設備辨識系統 陷於錯誤，誤認其係有正當權源持卡人，以此不正方法由自 動付款設備提領如附表二編號一所示之金額八萬三千八百元 之行為，核其所為，係犯刑法第三百三十九條之二之非法由
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