臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第2923號
原 告 陳水田
陳山林
陳星宇
陳湰翔
陳建和
上 五 人
共 同 陳益軒 律師
訴訟代理人
複代 理 人 邵芳芳
被 告 陳茂榮
7號
陳增根
陳忠明
2樓
陳正國
之1
陳福財
之2
上 五 人
共 同 陳韻如 律師
訴訟代理人
上列當事人間確認派下權存在事件，經本院於民國101年5月9日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條 第1項定有明文。查本件原告陳麗貞起訴聲明其對祭祀公 業陳大鼻之派下員關係存在一事，因依祭祀公業條例第4 條規定，非屬「派下員無男系子孫，其女子未出嫁」之情 形，是原告陳麗貞並無訴訟確認之必要，嗣於言詞辯論時 撤回聲明，揆諸前揭規定，原聲明部分已生撤回效力，先 予敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有 明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之
存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險 ，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。經查 ，原告主張其亦為祭祀公業陳大鼻之派下員，惟經被告所 否認，則原告就是否享有派下員之權利一事，即已陷於不 安定狀態，是原告自有提起本件確認之訴之必要及為確認 之利益。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告 5 人目前為被告陳忠明向主管機關台中市大肚區公 所（下簡稱區公所）辦理「祭祀公業陳大鼻」（下簡稱系 爭祭祀公業）之派下員變動之中，區公所依據申報人陳忠 明所提供資料，將被告均列為「祭祀公業陳大鼻」之派下 員之一；又原告等 5 人主張對於系爭祭祀公業，亦均係 合法之派下員之一，並已向區公所聲明表示亦係合法派下 員之一，然因被告均拒絕承認原告係屬於系爭祭祀公業之 派下員身份，復因區公所認原告等人之異議時間，業已超 過區公所之公告異議期間，乃提起本件訴訟。
㈡原告5人均係陳描枝之繼承人之一，又依據被告向區公所 所提出之嚴格說明及下派員系統表，有關系爭祭祀公業係 設於日據時代，然被告於其所提出之「沿革」中，並未說 明係設於何時間，且至少管理人陳老之父親，即陳描枝亦 係派下員之一，況日據時代之台帳謄本上原僅記載陳老為 「管理人」，是被告陳忠明自行於沿革上登載成「設立人 」。
㈢又被告固曾對於原告向區公所所提出之異議書中示，表明 現有之系爭祭祀公業之名下之財產，係屬於陳老所有，陳 老為紀念祖先陳大鼻，因而以陳大鼻之名設立祭祀公業。 惟查有關系爭祭祀公業之重測前坐落於臺中市○○區○○ 段第64之1號（重測後為大肚區○街段第138、138之1及1 38之2號等三筆）之土地，觀之日據時代之台帳謄本土之 記載，僅係記載其曾為「管理人」之身份而已，並無登載 為「所有人」之事實；再者，有關陳描枝之父親，亦非陳 大鼻，對此被告固於所提出派下員之系統表為此記載，然 並無此事實；況「沿革」中所稱之祭祀地點為臺中縣大肚 鄉○街村○○鄰○○路○段176號於10年前即已建造為一般之 房屋供他人使用，並無祭祀之事實，且原告等人世居於該 處，反觀被告陳忠明不知悉陳老有祭祀陳大鼻之事實，亦 未有實際管理之事實，故就此有利於被告等人之事證，自 應由被告等人予以舉證說明之。兩造之間相隔數代之遠， 是被告陳忠明所聲明「陳老為紀念祖先陳大鼻，因而以陳
大鼻之名設立祭祀公業」，即屬不實，惟因原告之祖先及 陳描枝既屬派下員之一，則前開聲明雖有不實之處，亦無 礙於原告對於系爭祭祀公業享有派下員之事實等語，乃對 被告提起本件訴訟，請求確認原告對被告之派下權存在等 情。並聲明：原告對祭祀公業陳大鼻之派下員關係存在。 二、被告則以：
㈠依祭祀公業陳大鼻沿革載明祭祀公業陳大鼻設立於日據時 代，設立者為陳老，係為祭祀陳大鼻而設立。雖原告主張 依日據時代之台帳謄本上，僅載明陳老為管理人，然管理 人亦可能即為設立人，且不論陳老係為設立人抑或係管理 人，陳老應為派下員無誤，而被告既為陳老之繼承人，則 被告為祭祀公業陳大鼻之派下員，應為不爭之事實。 ㈡原告主張陳描枝為陳老之父親，陳描枝即係派下員之一， 而原告等人之祖先為陳描枝，則原告等人亦係祭祀公業陳 大鼻之派下員，然陳老為派下員並不表示陳描枝即為派下 員，況原告於起訴狀中自認陳大鼻非陳描枝之父。被告之 被繼承人陳老可能為祭祀陳大鼻始設立祭祀公業陳大鼻， 縱無法確切證明陳老即為祭祀公業陳大鼻之設立人，惟原 告就其所主張對祭祀公業陳大鼻有派下權存在之事實，應 先負舉證責任，故原告應就陳描枝係共同為派下員之資格 負舉證責任等語，資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。 三、兩造不爭執事項：
㈠原告陳水田、陳山林等人為陳描枝之次男陳雲之長男陳火 根之次男陳谷川之子女。原告陳星宇、陳浚翔、陳建和則 為陳谷川之參男陳明楓之子。
㈡被告陳增根、陳忠明為陳描枝之長男陳老之參男陳金朝之 子；被告陳茂榮則為陳老之長男陳清連之次男；被告陳正 國、陳福財為陳老之次男陳金之長男陳送言之子。且被告 均為系爭祭祀公業之派下員。
㈢系爭祭祀公業依原告證五系爭祭祀公業沿革所載，係為祭 祀祖先為目的而於日據時代由「陳老」設立，惟設立之確 實時間及設立人是否確為「陳老」等節均已不可考。 ㈣陳大鼻是否確有其人、是否為陳描枝之父？亦均不可考。參、本院得心證之理由：
一、原告主張其祖先陳雲既與被告祖先陳老為旁系血親，陳雲 及陳老之父親為陳描枝，而陳描枝的父親為陳大鼻，則原 告亦與被告共同享有系爭祭祀公業之派下權，惟為被告所 否認，是本件關鍵爭點厥為：兩造共同先祖陳描枝是否為 系爭祭祀公業之派下員？原告等人是否因陳描枝為系爭祭 祀公業之派下員，即亦均具有派下員身分？
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業 有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠， 人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺 乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設 立方式乃至設立人及其派下究何即有未明，於派下身分之 舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不 公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非 全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌 同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出 之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法 院96年台上字第921號民事判決可資參照）。復按祭祀公 業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定 ，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承 人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所 有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼 承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。祭祀公業係 以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人 、設立人及獨立財產之存在，享祀人僅係公業所祭祀之祖 先，並非公業之所有人，又公業之派下權之取得，原則上 以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔 ，仍非當然取得派下權。且祭祀公業係屬派下全體公同共 有祀產之總稱，故由土地登記簿所登記之祭祀公業名義， 無從證明設立人、祀產來源及作為派下權認定之依據，上 訴人援引土地登記簿謄本記載祭祀公業劉○○，而主張系 爭土地為劉嘉文所有，並認劉○○之所有子孫均應享有派 下權利，尚屬無據。祭祀公業如為享祀人之後人所設立者 ，其派下係以設立人及其繼承人為限，並非享祀人之後代 子嗣均得為派下。被上訴人縱如原審認定，係系爭祭祀公 業享祀人潘光輝之後代子孫，惟單憑此項事實，尚不足以 認定被上訴人必為系爭祭祀公業之派下。台灣之祭祀公業 係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式，依習慣 有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近 共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財 後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭 祀公業之設立人及其繼承人始得為派下（參見台灣民事習 慣調查報告第七○三、七一二、七四○、七四一頁）。享 祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故享祀 人之後裔，如未參與設立祭祀公業或為設立人之繼承人，
仍無派下權可言。台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有 祀產之總稱，其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而 採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人， 將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之 親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其 繼承人始得為派下（參見台灣民事習慣調查報告第七○三 、七一二、七四○、七四一頁），該公業享祀人僅係公業 所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡非公業之設立人 或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍 無派下權可言。最高法院著有74臺上2780號、85臺上1495 號、85臺上2541號、90臺上46號、93臺上902號等判決可 資參照。是以，由上揭實務見解以觀，就派下員或派下權 之認定，重點在於「設立人」為何人。
㈡經查，系爭祭祀公業設立人究竟為何，由於時間距今久遠 ，原告無法舉證，而被告陳稱創立年代依據被告手邊的資 料顯示，僅能得知系爭祭祀公業可追溯至日據時代，然亦 無法確定確實之設立者何人及設立時間，乃依祖先陳老所 遺留下之相關資料向區公所申報，且被告祖先陳老出生於 西元1866年，於西元1923年死亡等情，業經本院向臺中市 大肚區公所函調「祭祀公業陳大鼻」所有資料查核屬實。 另查，原告主張台帳謄本上記載陳老為系爭祭祀公業之管 理人，而非設立人，登記時間復為36年6月1日一事，被告 則辯稱因年代久遠，對於台帳謄本為何如此記載均不清楚 ，且管理人亦不排除其即為設立人之可能，被告當時係將 現存資料交由代書申辦，蓋台帳謄本上登記資料僅顯示到 陳老為管理人時之資料，無法再往陳老之前之祖先認定究 為何人為設立人，是亦無法排除陳老即為設立人，惟既可 確認被告祖先陳老為系爭祭祀公業之管理人，則被告身為 陳老後裔，當可確認具派下員之身分，揆諸首開判決要旨 ，即便被告亦無法證明陳老即為系爭祭祀公業之設立人， 然其所辯亦非全然無稽。反觀原告欲主張其為系爭祭祀公 業之派下員，無法舉證證明設立人為何人，縱年代久遠， 參照首開判決要旨降低原告之舉證責任，原告仍無法舉證 證明其祖先陳雲、陳描枝或陳大鼻之一曾為系爭祭祀公業 派下員，抑或陳老及陳雲之父親陳描枝之父親即為陳大鼻 等事實，故尚難僅憑陳老具派下員之身分，即遽推論原告 祖先陳雲既為陳老之旁系血親，故原告祖先陳雲即同為系 爭祭祀公業之派下員。換言之，由卷內資料僅能認定被告 及其祖先陳老為系爭祭祀公業之派下員，而原告祖先陳雲 與陳老2人共同父親為陳描枝，2人係旁系血親，惟系爭祭
祀公業之設立人已不可考，原告又無法舉證兩造共同祖先 陳描枝曾為系爭祭祀公業之派下員，故本院即無從憑以認 定原告與被告同享有系爭祭祀公業派下權，是原告主張對 於系爭祭祀公業有派下權云云，委不足採。
二、綜上所述，本件原告主張就其祖先確為系爭祭祀公業派下 員之一，並未盡舉證責任，尚非可取。從而，原告請求判 決確認原告對祭祀公業陳大鼻之派下權存在云云，於法無 據，應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本 院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併予 敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 101 年 6 月 1 日
民事第三庭 法 官 曹宗鼎
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 6 月 1 日
書記官 洪千羽