臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴字第488號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳柏勳
指定辯護人 陳金村律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年
度偵字第27569號、101年度偵字第3229號），本院判決如下：
主 文
陳柏勳犯如附表1編號1至2所示之罪，各處如附表1編號1至2所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑肆年；扣案之三星廠牌行動電話壹支沒收（不含SIM卡）；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴販賣第一級毒品海洛因部分無罪。
犯罪事實
一、陳柏勳（綽號「大隻」）明知甲基安非他命為毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得任意持有 、販賣。詎其因沾染施用毒品之惡習，經濟上無法支應，為 牟取販賣第二級毒品甲基安非他命差價之利益，遂基於販賣 第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之三星牌 行動電話【內插門號0000000000之SIM卡1張（係陳柏勳向不 知情之申請人陳炤妤所借用）】供作聯絡販賣毒品之工具， 而分別為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行：(一)陳柏勳於100年9月27日18時5分許，接獲少年王○○以00000 00000號行動電話撥打陳柏勳所使用之上開門號行動電話， 雙方相約在臺中市○○區○○路175號陳柏勳之朋友盧鴻義 家門口見面，由少年王○○先交給陳柏勳新臺幣（下同）20 0元，之後少年王○○再回家拿300元至盧鴻義家附近之土地 公廟給陳柏勳300元，陳柏勳再交付價值500元之甲基安非他 命1小包予少年王○○而完成交易。
(二)陳柏勳於100年10月5日下午17時54分至19時55分許，接獲郭 源翰（綽號熊貓）以0000000000號行動電話撥打陳柏勳所使 用之上開門號行動電話，雙方相約在臺中市○○區○○路62 號3樓陳柏勳住處，由陳柏勳交付價值500元之甲基安非他命 1小包予郭源翰而完成交易，郭源翰再於翌日某時將500元交 付給陳柏勳。
嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官與專案小組對陳柏勳實 施通訊監察，並於100年12月23日持本院核發之搜索票（100 年聲搜字3797號），至陳柏勳位在臺中市○○區○○路62號 3樓住處房間執行搜索，扣得三星牌行動電話1支（含000000 0000號SIM卡1張）及第二級毒品甲基安非他命吸食器2組等 物。
二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依 法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告 詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進 行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度臺上字第2786號判 決意旨參照）。查本件證人少年王○○、郭源翰、楊宏文於 檢察官訊問時具結後所為之陳述，未見受任何不當外力干擾 或為檢察官不法取供，被告及辯護人等於本件審理時亦未主 張檢察官有何違背法定程序而對上開證人取供之情形，則依 前開說明，上開證人於檢察官訊問時具結之陳述，具有證據 能力。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊監察錄音譯文內容之方式，蒐集對其有 關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據 ，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監 察法（下稱通保法）所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨 可資參照）。又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑 為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情
節重大，而有相當理由可信其通訊監察錄音譯文內容與本案 有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊 監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款亦定有明文。 查本件被告陳柏勳所持用之0000000000號行動電話之通訊監 察，業為本院核准在案，有本院100年聲監字第1294號、100 年聲監續字第1292號、第1429號通訊監察書及詳載其監察電 話、對象、起迄時間等附卷足憑（警卷第63至第68頁），係 依法所為之監聽；且監聽之內容係有關被告持用該行動電話 與欲購毒者聯繫交易毒品之事宜，係屬受監察人進行本件犯 罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外 之陳述，依前揭說明，本件通訊監察所得之錄音自具有證據 能力。再按上開監聽而得之如附表3通訊監察錄音譯文，僅 屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀 ，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪 所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如 其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察 官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽 所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依 刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或 光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯 文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關 係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當 事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院 95 年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參 照）。查本案上開行動電話監聽，取證程式未見違法情事， 已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提 示予檢察官、被告及其辯護人後，供其等辨認、表示意見並 為辯論，迄言詞辯論終結前均無異議，且同意採為證據，本 院復查無其他不法之情狀，依上開說明，本件卷內通訊監察 譯文亦均具證據能力。
三、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159 條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦
定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問 權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於 言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且 強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證 據亦均具有證據能力。查本件以下所引其餘被告以外之人於 審判外之言詞及書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以 要旨，各經檢察官、辯護人及被告等表示意見，當事人及辯 護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該 等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時， 並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為 本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。四、再被告就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第 156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據 資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之 規定，自得作為證據。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不 諱，且經證人即購毒者少年王○○及郭源翰於偵訊中證述綦 詳（詳如附表2相關證據欄所示）。參以被告所持用之00000 00000號行動電話，經警依法院所核發之通訊監察書對之施 以通訊監察，亦發現上開證人確有以如附表3所示之電話撥 打或接收上開行動電話與被告相互聯繫等情，此亦有本院10 0年聲監字第1294號、100年聲監續字第1292號、第1429號通 訊監察書及附表3所示之行動電話通訊監察譯文在卷足憑。 而觀諸被告與上開證人等之通話內容多僅相約地點見面，未 明確提及交易毒品之名稱、數量等情，然本院審酌我國對於 販賣毒品之行為科以高度之刑責，是以衡情一般毒販為免遭 監聽查緝，於通訊中鮮有明白直接以「毒品」「甲基安非他 命」等名稱或相近之用語稱之，而幾均以暗語或彼此已有默 契之含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容 中，雖雙方未明示購買毒品之種類，然本件上開證人等迭於 警、偵訊中均明確證述該等談話內容即係與被告聯繫交易毒 品甲基安非他命事宜，自堪據此通訊監察譯文為被告不利之 認定，足認上開證人等應無刻意設詞誣陷被告之理，足徵上 開證人等之證述應均信而有徵，並非憑空虛捏、誣陷之詞。 此外，復有被告所有之三星牌行動電話1支扣案可資佐證（
警卷第50至第53頁）。從而，堪認被告上開自白應與事實相 符，洵堪採信。
二、按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，行為人祇須有營 利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行 為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院97 年臺上字第2422號裁判意旨參照）。又按販賣甲基安非他命 係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增 減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異 其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之 價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或 量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。 查本件被告所為販賣毒品犯行，雖因被告未能陳明其原取得 毒品之確實重量、純度及價格，且因並未當場查獲販毒事實 ，又時隔久遠，而無從察知其販賣毒品之確實數量及純度， 致無從精確算知其販售毒品所獲利潤之數額，惟毒品危害防 制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉 以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為 更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境 、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定； 衡諸毒品甲基安非他命均量微價高，且依一般社會通念以觀 ，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的， 從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價 賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。查本 件被告確有販賣甲基安非他命予如附表2所示之證人等情事 ，業據本院認定如前，參以我國政府一再宣示反毒決心，施 用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，且不論是前之 肅清煙毒條例及現行毒品危害防制條例對販毒行為均設極重 刑罰之明文，本件被告與證人等均非親故至交，苟無利得， 衡情當無甘冒重典，一再與其等相約前往交付毒品之理，益 徵被告上開販賣毒品甲基安非他命之行為確均有營利之意圖 及事實，洵堪認定。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告確有如附表2所示之販 賣二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定，應分別依法論 科。
叁、論罪科刑：
一、按毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，甲基安非他命 係屬列管之第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣。又按
販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販 入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意 思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不 得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始 終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難 謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上 字第1651號裁判意旨參見）。故核被告陳柏勳所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次 販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品之低度行為 ，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告所為如 附表2所示販賣第二級毒品之犯行，每次在時間上，可以分 開，在刑法評價上，各具獨立性，是其所犯各次販賣第二級 毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。二、復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文，而考其立法意旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查 或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危 害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或 詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審 判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字 第6928號判決意旨參照）。又上開法條規定所指之偵查中， 並未明文限縮專指檢察官偵查中，而刑事訴訟程序中之「偵 查」乃偵查機關調查人犯，搜集一切犯罪證據，以決定有無 犯罪嫌疑，應否提起公訴之準備程序，偵查之機關有主體偵 查機關與輔助偵查機關之分，前者為檢察官，後者為司法警 察官及司法警察；是上開偵查之範圍，自應兼指司法警察官 或司法警察實施之偵查程序在內。則若司法警察官或司法警 察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄 時，犯罪嫌疑人之被告曾對被移送之犯罪事實加以自白，即 應從寬認定其合於「偵查中自白」之要件。至於被告於偵查 中自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴 訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白， 而排除上開規定之適用。另按毒品危害防制條例第17條第2 項需於偵查及審判中均有自白方有其適用；而所謂自白，係 針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價， 與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯 罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是 認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項
法定減刑事由之成立（最高法院98年度臺上字第448號判決 參照）。查被告就如附表2所示之各次販賣毒品行為，業已 於偵查中及本院準備程序與審理時均供承不諱（警卷第27頁 正面、背面、偵卷第102頁正面至第102頁背面、本院卷第10 頁背面、第27頁正面、第111頁背面、第112頁正面），依前 揭說明，自應符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 是其所犯如附表2所示之各次販賣毒品犯行均應予以減輕其 刑。
三、末按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期 ，猶嫌過重者，始有其適用。本院衡酌刑法第59條規定之適 用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適 用，而禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般 智識之人，均能有所知悉瞭解，被告年輕力壯甫滿18歲，竟 為牟私利而販賣甲基安非他命，且先後犯2次販賣第二級毒 品犯行，殘害國民身心健康至鉅，惡性難謂輕微，且被告就 販賣甲基安非他命犯行部分已適用毒品危害防制條例第17條 第2項規定予以減輕其刑，經減刑後，衡諸其犯罪情節，尚 無在客觀上有何足引起一般人同情，而認即使予以宣告減刑 後之法定最低度刑期3年6月，有猶嫌過重者之情形，並未有 情輕法重之憾，尚無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地， 併此說明。
四、另按毒品危害防制條例第17條第1項雖亦明定：犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑，然所謂「供出毒品來源， 因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前 手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調 查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而 言；申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪 之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具 有先後且相當之因果關係始可（最高法院98年度臺上字第 6331號判決意旨參見），是並非謂被告一有「自白」、「指 認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，仍需有「因 而查獲」方符合上開規定之要件，而始應依法減輕或免除其 刑。又依上揭法條之規定，既未明定以在司法警察（官）調 查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品 上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡 被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該 條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中
供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或 由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能 破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已 無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院 對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級審或前審供 出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告 之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認（ 最高法院98年度臺上字第1765號判決意旨參照）。查被告雖 於偵查中曾向檢察官供出購毒上手為「蔡美齡」，然偵查機 關並未因此而查獲該上手，此有臺灣臺中地方法院檢察署10 1年4月13日中檢輝道100偵27569字第034867號函在卷足憑（ 本院卷第71頁），從而，難認本件已有因被告之供述進而查 獲其等毒品來源之正犯等情事，自無從依毒品危害防制條例 第17條第1項規定予以減輕或免除其刑，併此敘明。五、爰審酌毒品之危害至大，施用者不惟殘害自身，其因施用毒 品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計 ，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害， 被告對於上情當知之甚稔，竟為圖私利，不顧販賣毒品將衍 生之社會問題，仍一再販毒使之蔓延，危害他人及社會甚鉅 ，暨考量其犯罪手段、販賣毒品之期間、販賣之數量及所得 之利益，復參酌其素行、被告為高中肄業之智識程度，家庭 經濟狀況為貧寒之生活狀況（參見被告警詢調查筆錄受詢問 人欄之記載）與其犯後坦承一切犯行，應有悔意，態度良好 等一切情狀，分別量處如附表1所示之刑，並考量被告甫滿 18歲，尚屬年輕，經此偵審程序當知所悔悟，爰定其應執行 刑如主文所示，以資懲儆。
六、沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無 如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」 之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以 屬被告或共犯所有者為限。又按毒品危害防制條例第19條第 1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之 標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的 全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產 抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之 」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現 行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收
之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不 確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以 其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須 以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執 行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵 償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判 決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額 之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議(二)決議意旨參 照）。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒 品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。 故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均 應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨 ，最高法院亦著有91年度臺上字第2419號判決意旨可供參照 。查：
(一)扣案之三星廠牌行動電話1支，為被告所有且供被告作為如 附表2編號1至2販賣第二級毒品所用之物，業經被告於本院 審理中自承在卷（本院卷第110頁），自應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定諭知沒收。
(二)被告就如附表2編號1至2所示之販賣第二級毒品所得，應依 同條例第19條第1項規定及上開說明，併宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
(三)至扣案之行動電話內插之門號0000000000號SIM卡1張，雖係 被告用以供作如附表2編號1至2販賣第二級毒品所用之物， 惟該門號之申請人為被告之姐陳炤妤，且係被告向其姐借用 而來，仍須歸還其姐，業經被告於本院審理時供承在卷（本 院卷第110頁至第110頁背面），且有上開行動電話門號申請 人資料在卷可參（本院卷第17頁），則該行動電話SIM卡1張 非屬被告所有之物，爰不予宣告沒收。另扣案之安非他命吸 食器2組，非被告所有且亦與本案無關，亦經被告於本院審 理時供承在卷（本院卷第110頁至第110頁背面），亦不予宣 告沒收，附此敘明。
乙：無罪部分：
貳、實體方面：
一、公訴意旨另以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例第2條 第2項第1款所列管之第一級毒品，不得任意持有、販賣，竟 意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，並以其所使 用之門號0000000000號行動電話供作聯絡販賣毒品之工具， 而於100年10月1日11時6分至11時22分許，接獲楊宏文以000 0000000號行動電話撥打至其所使用之0000000000號行動電 話，洽購第一級毒品海洛因，之後先約在臺中市沙鹿區鹿峰
國小碰面，由楊宏文將1000元交給陳柏勳，之後再由陳柏勳 將價值1000元之第一級毒品海洛因1包，拿至臺中市沙鹿區 北勢頭附近之萊爾富便利商店交付給楊宏文而完成交易。因 認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定 犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證 據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採 為斷罪之資料；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當 證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以 為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為 不利被告之認定；另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文， 是以檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證據， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決，最高法院 著有29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第 4986號、92年臺上字第 128號判例意旨。再按施用毒品者， 其所稱向某人購買毒品之供述，須補強證據以擔保其供述之 真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人， 況施用毒品者其供出毒品來源，因而破獲者，法律復規定得 減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳 述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之 見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補 強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪 推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某 人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之 供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述 之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒 品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於 施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實， 始足當之（最高法院96年度臺上字第1029號、97年度臺上字 第3857號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第一級毒品之犯行，係以證人
楊宏文之證述及0000000000號行動電話之通訊監察譯文為其 論罪之依據。訊據被告堅詞否認有販賣第一級毒品海洛因予 楊宏文之犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因給楊宏文，伊只有 跟他約在鹿峰國小，是楊宏文跟伊說他已經找到他的上手， 要伊載他過去，後來由伊在萊爾富等楊宏文，楊宏文自己去 找藥頭「阿祥」交易，伊沒有經手錢和毒品等語。經查：(一)證人楊宏文於100年12月13日偵查中先證述：其於100年10月 1日中午在沙鹿之鹿峰國小，跟綽號「大隻仔」之被告購買 1000元之海洛因毒品而完成交易等語（偵卷第5頁背面）； 後於101年1月5日偵查中則改稱：「（問：提示0000000000 與100年10月1日11時6分至11時22分，與0000000000通訊監 察譯文內容，這內容到底在說麼？）第一通我打給陳柏勳是 要跟他買海洛因，當時我沒有機車，我叫陳柏勳騎機車來載 我，我們約在沙鹿區的鹿峰國小見面，他載我去拿毒品，他 載我去沙鹿區北勢頭那裡等他去跟人家拿毒品，然後再騎機 車回北勢頭，將一包1000元海洛因交給我，我是先把1000元 的現金交給他，他才去跟人家拿毒品」「（問：交易地點？ ）是在沙鹿區北勢頭，附近有萊爾富的超商，附近有一個網 咖，我是在萊爾富門口等他的並且交易完成的。」等語（偵 卷第87頁背面至第88頁正面），依證人楊宏文第一次於偵查 中所述，其與被告係於沙鹿區鹿峰國小完成交易。然其後其 於第二次偵查中所為證述，則改稱其於100年10月1日11時許 撥打電話予被告後，係由被告騎乘機車至臺中市沙鹿區之鹿 峰國小搭載楊宏文，2人再一同騎乘機車前去沙鹿區北勢頭 附近之萊爾富，由楊宏文在該萊爾富門口等待，被告單獨離 開向藥頭拿取毒品後，再回到上開萊爾富與楊宏文交易。嗣 楊宏文於本院審理中再證述：「（問：你可以說一下當時交 易大約的情形？）我先用公用電話打電話給被告，打電話約 在臺中市沙鹿區鹿峰國小，我要跟被告買海洛因，電話中我 說差他一千元，是為了避免被查到，真正的意思是要跟被告 買海洛因，最後在萊爾富交易，我們兩個人雙載，我們是從 臺中市沙鹿區鹿峰國小到沙鹿北勢頭的萊爾富，被告載我， 之後我在萊爾富等，被告走路去前面距離超過我的視線範圍 ，被告去拿藥，就是買海洛因給我，之後，被告怎麼回來我 已經記不清楚，但是被告是自己一個人回來，就直接把海洛 因給我，用夾鏈袋裝好，被告拿給我海洛因，我就交給他一 千元。」等語（本院卷第51頁背面），雖證人楊宏文於該次 本院審理中證述與被告之聯繫方式、交易地點及交通方式與 前開第二次偵查中所述係屬相符，惟關於海洛因毒品交付方 式，究係證人楊宏文先將1000元交付予被告後，被告再單獨
去向藥頭拿取毒品，或係被告直接向藥頭拿取毒品後，再與 楊宏文當面相互交付1000元與毒品一節，顯有所不同。則證 人楊宏文於2次偵查及本院審理中所為證述顯然前後不一而 有所出入，何次證述屬實，已令人生疑。
(二)就被告辯解：伊到鹿峰國小後，楊宏文跟伊說他已經找到他 的上手，要伊載他過去，後來由伊在萊爾富等楊宏文，楊宏 文自己去找藥頭「阿祥」交易一情是否真實，經查：１、證人楊宏文與被告於100年10月1日11時06分12秒至同日22分 57秒之聯繫過程，經本院當庭勘驗被告之0000000000號行動 電話通訊監察錄音譯文內容，勘驗結果如下：100年10月1日 11時06分12秒（本院卷第78頁背面）： ┌─────────────────┐
│陳柏勳（A）受話，滷蛋(B發話) │
│A：誰？ │
│B：你有空嗎？ │
│A：怎樣喔？ │
│B：要叫你幫我處理一下。 │
│A：你誰？你誰？ │
│B：我滷蛋啦。 │
│A：我在家，你過來我家。 │
│B：你來載我。 │
│A：我現在沒機車。 │
│B：是喔，靠么。 │
│A：你手機給我..你手機給我。 │
│B：0000000000。 │
│A：..410595..好，我等一下打給你。 │
└─────────────────┘
100年10月1日11時07分03秒（本院卷第78頁背面至第79頁正 面）：
┌─────────────────┐
│陳柏勳（A）發話，滷蛋（B)受話 │
│B：喂。 │
│A：喂，滷蛋阿，你要找女生嗎？ │
│B：黑阿。 │
│A：要多少？ │
│B：1阿。 │
│A：阿? │
│B：我那時候不是欠你1千？ │
│A：1千？ │
│B：嘿阿，我不是欠你一千？ │
│A：喔。 │
└─────────────────┘
100年10月1日11時07分50秒（本院卷第79頁正面至第79頁背 面）：
┌─────────────────┐
│2011.10.01 11：07：50 │
│陳柏勳（A）發話，女生（B)受話 │
│A：喂，姐姐喔？ │
│B：嘿。 │
│A：你現在有空嗎？ │
│B：怎樣？ │
│A：我朋友要找女生。 │
│B：好阿，在北勢頭。 │
│A：北勢頭喔？ │
│B：嘿。 │
│A：等一下同樣那個位置嗎？ │
│B：沒有，你到北勢頭那個地方再打給 │
│我。 │
│A：喔。 │
└─────────────────┘