臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度金訴字第20號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 廖英智
被 告 柯碧霞
上 一 人 周仲鼎律師
選任辯護人
被 告 廖清琮
上三人共同 陳漢洲律師
選任辯護人 陳嘉宏律師
上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（100年度
偵字第8773、13899號），本院判決如下：
主 文
廖英智共同以非法買賣外匯為常業，處有期徒刑肆月。扣案如附表二所示之物，均沒收；又共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月。犯罪所得新臺幣參萬貳仟陸佰零參元，與柯碧霞、廖清琮連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與柯碧霞、廖清琮之財產抵償之；犯罪所得人民幣參佰捌拾元，與柯碧霞、廖清琮連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與柯碧霞、廖清琮連帶追徵其價額或以其與柯碧霞、廖清琮之財產連帶抵償。扣案如附表二所示之物，均沒收。應執行有期徒刑壹年拾壹月。緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣壹佰貳拾萬元。犯罪所得新臺幣參萬貳仟陸佰零參元，與柯碧霞、廖清琮連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與柯碧霞、廖清琮之財產抵償之；犯罪所得人民幣參佰捌拾元，與柯碧霞、廖清琮連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與柯碧霞、廖清琮連帶追徵其價額或以其與柯碧霞、廖清琮之財產連帶抵償。扣案如附表二所示之物，均沒收。
柯碧霞共同以非法買賣外匯為常業，處有期徒刑參月。扣案如附表二所示之物，均沒收；又共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年陸月。犯罪所得新臺幣參萬貳仟陸佰零參元，與廖英智、廖清琮連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與廖英智、廖清琮之財產抵償之；犯罪所得人民幣參佰捌拾元，與廖英智、廖清琮連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與廖英智、廖清琮連帶追徵其價額或以其與廖英智、廖清琮之財產連帶抵償。扣案如附表二所示之物，均沒收。應執行有期徒刑壹年柒月。緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。犯罪所得新臺幣參萬貳仟陸佰零參元，與廖英智、廖清琮連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與廖英智、廖清琮之財產抵償之；犯罪所得人民幣參佰捌拾元，與廖英智、廖清琮連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與廖英智、廖清
琮連帶追徵其價額或以其與廖英智、廖清琮之財產連帶抵償。扣案如附表二所示之物，均沒收。
廖清琮共同以非法買賣外匯為常業，處有期徒刑參月。扣案如附表二所示之物，均沒收；又共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年陸月。犯罪所得新臺幣參萬貳仟陸佰零參元，與廖英智、柯碧霞連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與廖英智、柯碧霞之財產抵償之；犯罪所得人民幣參佰捌拾元，與廖英智、柯碧霞連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與廖英智、柯碧霞連帶追徵其價額或以其與廖英智、柯碧霞之財產連帶抵償。扣案如附表二所示之物，均沒收。應執行有期徒刑壹年柒月。緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。犯罪所得新臺幣參萬貳仟陸佰零參元，與廖英智、柯碧霞連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與廖英智、柯碧霞之財產抵償之；犯罪所得人民幣參佰捌拾元，與廖英智、柯碧霞連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與廖英智、柯碧霞連帶追徵其價額或以其與廖英智、柯碧霞之財產連帶抵償。扣案如附表二所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、廖英智係「拾寶齋珠寶有限公司」(址設臺中市○區○○路 41號1樓，下稱拾寶齋公司)之負責人；柯碧霞為拾寶齋公司 之門市小姐，負責販售珠寶、金飾；廖清琮為拾寶齋公司員 工，負責收取黃金、k金及現金等工作。拾寶齋公司對大陸 、香港地區從事黃金條塊進、出口及鑽石珠寶買賣事業，於 海外交易之人民幣款項金額，委由香港中港匯通找換店負責 處理。廖英智因上開黃金、珠寶等事業獲利之人民幣兌換新 臺幣有匯差損失，明知除法律另有規定者外，非銀行不得經 營或辦理國內外匯兌業務（違法經營辦理國內外匯兌業務之 行為，以下簡稱地下匯兌），因附表一編號1至11所示黃炳 瑺等人有以新臺幣匯兌人民幣之需要，竟與柯碧霞、廖清琮 共同基於非法辦理國內外匯兌業務之集合犯意聯絡，自民國 99年6月間某日（起訴書載為99年中某日）起至100年4月12 日為警搜索查獲日止，以拾寶齋公司、臺中市○區○○街30 3之8號（自100年1月份起至查獲日止）作為營業據點，並以 廖英智所有NOKIA廠牌手機1支（插置使用0000000000、0000 000000門號SIM卡）、柯碧霞所有ANYCALL廠牌行動電話1支 （插置使用0000000000門號SIM卡），接受如附表一編號1至 11所示之黃炳瑺等客戶之委託，經營臺灣與大陸地區之地下 匯兌業務，其經營方式為：由廖英智、柯碧霞以上開電話接 聽附表一編號1至11所示客戶來電後，柯碧霞計算黃金及匯 兌成本，再將匯率（當日臺灣銀行國際匯率中心匯率）告知
客戶，將客戶所欲匯兌之人民幣金額換算為新臺幣後，由廖 清琮前往客戶處所收取換算後之新臺幣現金，俟廖英智、柯 碧霞再以國際電話、SKYPE、EMAIL等方式，告知香港中匯通 找換店，由香港中匯通找換店之人員將拾寶齋公司委託處理 之資金，依廖英智、柯碧霞之指示，依附表一編號1至11客 戶所欲匯兌之人民幣款項，轉帳匯入客戶所指定之大陸地區 帳戶，廖英智等人從中抽取當日臺灣銀行國際匯率中心匯率 加計0.02（即人民幣每萬元賺取新臺幣200元）之報酬，另 再加收人民幣30元至50元不等之手續費，則廖英智等人於上 開期間，依附表一編號1至11所示之客戶辦理地下匯兌之人 民幣款項合計為1,630,341元，依每萬元賺取新臺幣200元之 比例計算，係從中獲得新臺幣32,603元及人民幣380元（手 續費）之報酬。
二、廖英智、柯碧霞、廖清琮均明知非中央銀行指定辦理外匯業 務之銀行，不得辦理買賣外匯業務，竟自99年中某日起至10 0年4月12日為警察查獲日止，基於非法買賣外匯為常業之犯 意聯絡，以臺中市○區○○路41號1樓拾寶齋公司作為營業 據點，辦理買賣人民幣、美金、日幣、港幣等外匯，其方式 為：以廖英智所有NOKIA廠牌手機1支（插置使用0000000000 、0000000000門號SIM卡）、柯碧霞所有ANYCALL廠牌行動電 話1支（插置使用0000000000門號SIM卡），接受客戶詢問外 匯買賣之匯率，由廖英智或柯碧霞依當日臺灣銀行外幣牌告 價、國際中心匯率計算成本匯率，再告知客戶外匯買賣所需 金額，由客戶將所欲出售之國外貨幣、購買國外貨幣所用之 新臺幣帶至拾寶齋公司，直接向廖英智、柯碧霞或廖清琮換 取外幣或新臺幣，或由廖清琮前往客戶處所收取、交付兌換 之外幣及新臺幣。廖英智等人從中每萬元人民幣、港幣賺取 新臺幣200元、每萬元日幣賺取新臺幣20元、美金部分賺取0 .2之匯差。廖英智等人於上開期間，有如附表一編號12所示 之客戶辦理人民幣買賣款項合計為6000元，依每萬元賺取新 臺幣200元之比例計算，係從中獲得新臺幣120元之報酬。另 有如附表一編號13所示之客戶，於100年4月12日上午11時45 分許，攜帶新臺幣46萬元至拾寶齋公司，欲向廖英智兌換人 民幣10萬元，因廖英智等人已被查獲而未予兌換，其等並以 之為常業。
三、嗣於100年4月12日11時25分許，經警持搜索票查獲，並扣得 廖英智、柯碧霞或廖清琮所有（所有人之情形詳如附表二所 示）、供地下匯兌、外匯買賣使用之如附表二所示之物，而 查獲上情。
四、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署
檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查證 人柯碧霞、廖清琮於偵查中向檢察官所為之陳述，係以證人 之身分，經其等具結擔保其等證述之真實性，亦無證據顯示 係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響 上揭證人心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下 所為，是其於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。二、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，檢察官、被告等人及辯護人等人對本院下 述其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述或書證表示沒有 意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意 作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案 待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當 ，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定 ，均有證據能力。
三、有關扣案之如附表二、三所示之物，非屬供述證據而無傳聞 法則之適用，且上開扣案之物品係警方依法查扣，有內政部
警政署刑事警察局扣押物品清單附卷可憑（100年度偵字第1 3899號卷第26-31頁），足見係由警員依法定程序合法扣得 ，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告廖英智、柯碧霞、廖清琮分別於本 院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即黃炳瑺、林俊 麟、張豐昌、余永駿、余守富、孫治安、柯孫斌、林長杰、 黎維文、何淑慧、李明恭等（見附表一編號1至11卷證頁碼 欄）於警詢證述其等委託被告廖英智、柯碧霞、廖清琮辦理 地下匯兌之情節、證人陳淑靜、陳良恩等（見附表一編號12 至13卷證頁碼欄）於警詢證述其等持新臺幣至拾寶齋公司買 人民幣之情節，大致相符。被告廖英智雖稱外匯買賣部分自 100年1月開始等語（見本院卷第158頁），惟查，被告柯碧 霞於偵查中及本院準備程序證述、供承：外匯買賣業務經營 一、二年，時間大約是99年5、6月中旬等語（見100年度偵 字第8773號卷第123頁、本院卷第32頁反面）、被告廖清琮 於本院準備程序供稱：自99年中旬受雇廖英智，負責向客戶 收現金或拿現金給客戶，從事外匯買賣等語（見本院卷第33 頁）。被告廖英智前於警、偵訊及本院準備程序亦自承其於 99年中開始從事外匯買賣等語（見100年度偵字第8773號卷 第16頁、第127頁、本院卷第53頁），是被告廖英智稱外匯 買賣業務係從100年1月開始等語，即非可採。此外，復有落 數帳戶、扣案手寫文件（記帳單）、內政部警政署刑事警察 局搜索扣押筆錄扣押物品收據、扣押物品目錄表、SKYPE對 話紀錄及網路列印畫面、臺灣臺北地方法院99年聲監字第00 1314號通訊監察書、監聽電話、監聽譯文、帳戶資料、廖英 智入出境資訊連結作業（見100年偵字第8773號卷第35-43、 47-83、85-118、145-146頁反面）、黃炳瑺、余永駿、余守 富、柯孫斌、林長杰指認廖清琮資料、拾寶齋珠寶銀樓地下 匯兌案查扣電話簡訊內容、手寫帳目資料、偵辦「拾寶齋珠 寶銀樓」從事地下匯兌案跟監畫面、柯碧霞手機簡訊翻拍畫 面、拾寶齋珠寶銀樓地下匯兌案查扣電話簡訊內容（見警卷 第60、73、77、84、89、67-68、119-120、155-170、171-1 74頁）、臺灣銀行國際部100年1月12日國業字第1000000104 1號函、臺灣居民來往大陸通行證、全國出口報單總細項資 料清單、「拾寶齋珠寶有限公司」出口報單、「拾寶齋珠寶 有限公司」98年、99年營利事務所得稅網路申報書（見本院 卷第65-104頁）等資料附卷可憑，及被告廖英智、柯碧霞或 廖清琮所有、供本案犯罪所用之附表二所示之物扣案可證， 足認被告廖英智、柯碧霞、廖清琮等之自白確與事實相符，
堪以採信。本案事證已臻明確，被告廖英智、柯碧霞、廖清 琮上開違反銀行法及管理外匯條例之犯行均洵堪認定，應依 法論科。
二、論罪科刑：
(一)按所謂「非法買賣外匯」，依主管機關中央銀行外匯局85年 11月11日（85) 台央外柒字第2519號函示之法律見解，係指 ：「在國內，非以指定銀行或外幣收兌處為對象，所為買賣 外匯之行為」，其犯罪之成立，必須是在本國境內，以本國 貨幣或其他財物為對價，向第三人（可能為自然人，也可能 為法人，甚至非法人之機構）購買外幣等外匯而言。而銀行 法第29條第1 項所謂「匯兌業務」，則係指行為人不經現金 輸送，而藉他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為 其客戶辦理異地間款項收付，以清理客戶與第三人間債權債 務關係或完成資金轉移之行為。至「國內外匯兌」則係銀行 利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯 、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之 行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上 所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種 銀行業務。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺 有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條 項「匯兌業務」規定。另資金款項皆得為匯兌業務之客體， 本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，而人民幣為中國大陸地 區內部所定之流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無 疑義。綜此，顯見銀行法第29條第1項並未規範非法買賣外 匯，與管理外匯條例第22條第1項所規定之罪，以非法買賣 外匯為常業者始足成立，其二者之犯罪構成要件並不相同， 亦非可彼此包含，故私營兌換外幣業務，除可能構成管理外 匯條例第22條第1項前段之罪外，並無前述銀行法規定之適 用，合先敘明。
(二)按中央銀行為中華民國之國家銀行，依中央銀行法第13條規 定「中華民國貨幣，由本行發行之。」、「本行發行之貨幣 為國幣，對於中華民國境內之一切支付，具有法償效力。」 、「貨幣之印製及鑄造，由本行設廠專營並管理之。」因此 中華民國貨幣即為國幣。依行政院89年1月26日發布，並自 同年7月1日起施行之中央銀行發行新臺幣辦法第1條「中央 銀行為依中央銀行法第13條第1項規定發行中華民國貨幣， 特訂定本辦法。」、第2條「中華民國貨幣為新台幣，除適 用中央銀行法關於國幣之規定外，依本辦法之規定。」、第 5條第1項「新台幣不得偽造、變造、故意毀損，亦不得仿造 或販賣、公開陳列其仿造品；其硬幣並不得意圖營利予以銷
毀。違者，依妨害國幣及其他有關規定處罰。」。中央銀行 並於91年7月15日公告「中央銀行在臺灣地區委託臺灣銀行 發行新臺幣辦法、金門新臺幣行使辦法、馬祖新臺幣行使辦 法」已於91年6月30日屆滿，當然廢止。因此僅新臺幣屬我 中華民國貨幣。再根據我國中央銀行「管理外匯條例」第2 條規定，「外匯指外國貨幣、票據，及其他有價證券」，其 外匯的定義較為具體；在外匯市場交易上，外匯狹義的定義 指的是『外國貨幣』。除新臺幣係我中華民國貨幣外，其他 貨幣均是外國貨幣。中國人民幣雖非我國所承認之法定貨幣 ，但卻為中國大陸地區所定之具流通性貨幣，則人民幣當屬 資金、款項、外國貨幣，應無疑義。
(三)次按所謂「匯兌」，係指寄款、領款之一種方式，由某地付 款，而於指定之地點領款而言；銀行法第29條之匯兌業務， 係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或 特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付 ，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行 為；又所謂「國內外匯兌」，則係指銀行利用與國內異地或 國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等， 以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸 送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務 ，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是 凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不 論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務 」之規定（最高法院92年台上字第1934號、95年度台上字第 5910號判決意旨參照）。再者，「辦理國內外匯兌業務」， 係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交 付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外 （內）受款人之業務，諸如在臺灣地區收受客戶交付之新臺 幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之 ；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代 辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由 與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶 辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關 係或完成資金轉移之行為，均屬銀行法上之「匯兌業務」（ 最高法院95年台上字第1327號判決意旨亦揭櫫甚詳）。查被 告廖英智、柯碧霞、廖清琮以收取現金或提供帳戶供附表一 客戶匯款之方式，接受如附表一編號1至11所示客戶之委託 ，在臺灣收取相當數額之新臺幣，再以國際電話、SKYPE、 EMAIL等方式，告知香港中匯通找換店，由香港中匯通找換 店之人員將附表一編號1至11客戶所欲匯兌之人民幣款項，
轉帳匯入客戶所指定之大陸地區帳戶，而完成資金之移轉， 即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，自屬辦理匯兌業務之 範疇，應受銀行法第29條第1項之規範，不論客戶所存、領 之資金性質為何，亦不以一般銀行已能合法辦理該類資金款 項之匯兌，或行為人以賺取其間之匯兌差價為成立要件，縱 使被告行為時，臺灣地區之銀行尚未合法可從事新台幣與人 民幣之直接換匯業務，惟被告確有違法從事兩岸地下換匯情 事，自應受銀行法上開規範之立法目的限制。故核被告廖英 智、柯碧霞、廖清琮就犯罪事實一、所為，係違反銀行法第 29條第1項之規定，應依同法第125條第1項規定論處。而被 告廖英智、柯碧霞、廖清琮就犯罪事實二、之行為，係於本 國境內，以新臺幣為對價，販賣人民幣予附表一編號12所示 之客戶，或以新臺幣、人民幣、港幣、美金、日幣等為對價 ，販賣人民幣、港幣、美金、日幣予客戶，或向客戶收購人 民幣、港幣、美金、日幣而從事外匯買賣，並以之為常業， 是核被告廖英智、柯碧霞、廖清琮此部分所為，係違反管理 外匯條例第22條第1項前段之非法買賣外匯為常業罪。被告 廖英智、柯碧霞、廖清琮就犯罪事實一、二、部分，具有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又刑事法若干犯罪行為 態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以 特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概 括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為， 倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為 觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價 、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」 之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之， 例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念 者。查銀行法第29條第1項規定所稱「辦理匯兌業務」，本 質上即屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵 ，應評價為包括一罪之集合犯，本件被告三人於密切接近之 時地，持續實行數次之匯兌業務行為，此部分自應論以包括 一罪。是以被告廖英智、柯碧霞、廖清琮自99年6月間某日 起至100年4月12日為警查獲時止，基於一個從事業務之決意 ，多次、經常性為附表一編號1至11所示之客戶辦理兩岸間 之匯兌業務，其多次之辦理國內外匯兌行為均包含於一個業 務行為內，應以繼續犯論以包括之一罪。另被告廖英智、柯 碧霞、廖清琮所為上開二罪間，犯意各別、行為互殊，係分 在臺中市○區○○街303之8號辦理國內外匯兌業務、在拾寶 齋公司從事外匯買賣業務，均應予分論併罰。起訴書認被告 廖英智、柯碧霞、廖清琮就違反銀行法第29條第1項之規定
，應依同法第125條第1項規定論處，及違反管理外匯條例第 22條第1項前段之非法買賣外匯為常業罪，係以一行為同時 觸犯數罪名，應從一重論以非法經營國內外匯對業務罪處斷 ，揆諸前揭說明，尚有未洽。地下匯兌部分，被告三人並無 提供港幣、美金、日幣等之匯兌，此部分應不另為無罪之諭 知，併予敘明。
(四)再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度 台上字第6157號判決意旨參照）。又銀行法第29條第1項之 處罰規定，係針對地下投資公司或類似組織違法以高額利潤 吸收民間游資，從事股票炒作、外匯、房地產等投機性活動 ，一旦週轉不靈或惡性倒閉，往往釀成金融風暴，並使投資 大眾之利益遭受重大損害，故乃加重處罰以抑制並嚴懲地下 投資公司之違法吸金行為。至於辦理國內外匯兌業務，雖同 為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯 兌管制之禁令，不至於對整體金融體系及社會安定造成重大 衝擊，故其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則與從事地下 投資公司或類似違法組織不能等同視之。況此項兩岸地下通 匯業務盛行，主要在政府兩岸政策緊縮，因應往來兩岸人員 事實上之需要而生，客觀上有其現實層面考量，雖其仍具有 不法之性質，但究與地下投資公司之情形不同，且被告廖英 智係因從事黃金進、出口事業，而為地下匯兌行為，所為係 為使台商及一般民眾無須奔波，即可透過其所提供之匯兌服 務將金錢匯給大陸地區親友或便於經商，且其所獲取之利益 非鉅，而被告柯碧霞、廖清琮係受雇於廖英智，每月薪資約 1至3萬元不等，本院認被告廖英智、柯碧霞、廖清琮所為違 法辦理兩岸匯兌業務，係因應前述社會現狀所生，惡性尚非 重大，如處以銀行法第125條第1項前段之法定最低刑有期徒 刑3年，實屬過苛，而有法重情輕，顯可憫恕之情，縱處以 法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，各酌量減 輕其刑。
(五)爰審酌被告廖英智、柯碧霞、廖清琮從事地下匯兌及外匯買 賣以賺取匯差及手續費之行為，雖有妨害國家金融政策之運 作及我國外匯之管理，惟其犯行係因政治因素所致臺灣地區 與大陸地區間缺乏直接通匯之管道所生，被告柯碧霞、廖清
琮則係因受雇於被告廖英智，而分別協助其計算匯率、至銀 行處理相關事宜，惡性均尚非重大，並考量經營規模、對金 融體系所生危害及被告三人犯後均坦承犯行，犯後態度良好 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。公訴人於本院審理 時就廖英智部分具體求處3年4月，柯碧霞、廖清琮各3年2月 ，另廖英智部分請併科罰金新臺幣2000萬元，本院審酌上情 ，認對被告三人處以如主文所示之刑罰，已足收懲儆之效， 公訴人上揭對被告三人具體求刑之刑度範圍稍嫌過重，附此 敘明。再被告廖英智、柯碧霞、廖清琮前未曾受有期徒刑以 上刑之宣告，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀 錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，且茲念被告 廖英智、柯碧霞、廖清琮人犯罪之動機、目的、手段及其智 識程度等情，兼之被告三人犯後均坦承犯行，並表明願向公 庫支付一定之金額，頗具悔意，故本院認其等因一時失慮， 致罹刑章，經此偵查、審判及科刑教訓，應知所警惕而無再 犯之虞，本院綜核各情，認其等所受刑之宣告，均以暫不執 行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，為被告廖英 智緩刑5年、被告柯碧霞、廖清琮緩刑3年之宣告。又為使被 告三人能於本案從中深切記取教訓，及避免其等再度犯罪， 茲考量被告三人之身分、經濟狀況及犯罪情節及角色分工， 爰以其犯罪輕重依刑法第74條第2項第4款之規定，並依同法 第74條第2項第4款之規定，命被告廖英智、柯碧霞、廖清琮 應各向公庫於支付新臺幣120萬元、5萬元、5萬元，以啟自 新。
三、沒收部分
(一)又「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還 被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」 ，銀行法第136條之1定有明文。該規定係刑法第38 條第1項 第2款之特別規定，採義務沒收主義，苟能證明係因犯罪所 得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額或以其財產抵償之，並不以當場搜獲扣押者為限。而該 規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外 之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原 物相當之價額。惟如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其 財產抵償之，不發生追徵價額之問題。至於共同正犯之犯罪 所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情 形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知 連帶沒收（最高法院91年度臺上字第2419號、88年度臺上字
2039號、93年度臺上字第2743號、98年度臺上字第969號判 決意旨可資參照）。又行為人於實行犯罪行為過程中所收取 之他人財物，僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內 外匯兌業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他 名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪 所得，此部分犯罪始有銀行法第125 條第1項後段適用之可 能。
(二)查被告三人上開從事地下匯兌業務，係以匯款金額人民幣每 萬元抽取新臺幣200元之報酬獲利乙節，每筆匯兌未收取或 收取30元至50元不等之手續費，業據被告廖英智供承在卷（ 見本院卷第148頁反面-第151頁），是於本案經營期間，被 告三人依附表一編號1至11所示之客戶辦理地下匯兌之人民 幣款項合計為1,630,341元，則依上開比例計算，被告三人 係從中獲得新臺幣32,603元及人民幣380元（手續費）之報 酬，該犯罪所得為被告三人所有，應依銀行法第136條之1之 規定諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產 連帶抵償之，其中人民幣380元，如全部或一部不能沒收時 ，連帶追徵其價額或以渠等財產連帶抵償之（最高法院92年 度台上字第6383號判決意旨參照）。至被告三人非法買賣外 匯業務部分，管理外匯條例僅於第22條第1項規定：「以非 法買賣外匯為常業者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併 科與營業總額等值以下之罰金；其外匯及價金沒收之」，則 依刑法第11條：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之 規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」 之規定，除管理外匯條例前述沒收之特別規定應予優先適用 外，其餘關於犯罪所得沒收之問題，仍應回歸適用刑法第38 條。因本件被告三人從事外匯買賣之「外匯或價金」均未經 扣押（扣案如附表三編號1至8所示之新臺幣、人民幣，並無 證據證明此部分為被告三人從事外匯買賣之外匯或價金）， 即無從依管理外匯條例第22條第1項後段規定予以沒收。又 因該外匯或價金未經扣押，其所收取之報酬亦已花用或存入 銀行帳戶，亦無從依刑法第38條宣告沒收被告三人非法買賣 外匯之犯罪所得，附此敘明。又附表二所示之物，分別為被 告廖英智；柯碧霞、廖清琮所有，供犯罪事實一、二所用， 業據被告三人供承在卷（見本院卷第153頁反面-第154頁反 面），爰均依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。(三)至附表三所示之物，其中附表三編號1至8所示之新臺幣及人 民幣，被告廖英智堅稱係其所有，惟係供進出口黃金及拾寶 齋公司販賣黃金所用及所得之財物等語（見本院卷第154頁 ）；附表三編號9至24之物分別為被告廖英智、柯碧霞、廖
清琮所有，惟非供本案犯罪所用，亦與本案無關等語明確（ 見本院卷第154頁），復查無確切證據認與本案有關，且該 等物品亦非為違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第125條第1項前段、第136條之1，管理外匯條例第22條第1項前段，刑法第11條、第28條、第38條第1項第2款、第59條、第51條第5款、第9款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳進發
法 官 黃綵君
法 官 李婉玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文熙
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
附錄論罪科刑法條
銀行法第125條第1項前段
違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。銀行法第29條第1項
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
管理外匯條例第22條第1項前段
以非法買賣外匯為常業者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科與營業總額等值以下之罰金；其外匯及價金沒收之。附表一
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│編號│委託匯兌│委託人交付被│委託人匯款（│犯罪所得（新臺幣│卷 證 頁 碼 │
│ │人 │告款項之方式│或交付現金）│）及計算公式 │ │
│ │ │ │之日期暨金額│ │ │
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│1 │黃炳瑺 │與廖清琮約地│100年4月11日│1.所得：2181元。│1.黃炳瑺100年5月26日警│
│ │ │方碰面，再將│匯款人民幣 │計算式：109080×│ 詢（警卷P58） │
│ │ │委託匯款款項│109080元至丁│0.02＝2181.6（小│2.被告三人101年6月7日 │
│ │ │及帳戶一併交│增江村之帳戶│數點無條件捨去）│ 審判筆錄（本院P148反│
│ │ │給廖清琮。（│（折算新臺幣│2.手續費人民幣50│ ） │
│ │ │手續費人民幣│487000 元） │元/筆 │3.手寫記帳單（警卷P68 │
│ │ │50元） │。 │ │ ） │
│ │ │ │ │ │4.指認犯罪嫌疑人紀錄 │
│ │ │ │ │ │表（警卷 P60） │
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│2 │林俊麟 │與廖英智以行│100年4月11日│1.所得：3000元。│1.林俊麟100年5月23日警│
│ │ │動電話或當面│匯款人民幣15│計算式：150000×│ 詢（警卷P62-63） │
│ │ │聯繫後，由妻│萬元至吳奇峯│0.02＝3000 │2.廖英智101年6月7日審 │
│ │ │子鄭瑞雲將錢│之帳戶。 │ │ 判筆錄（本院P149） │
│ │ │透過折算後新│ │ │3.手寫記帳單（警卷P68 │
│ │ │臺幣款項轉至│ │ │ ） │
│ │ │廖英智所指定│ │ │ │
│ │ │之金融帳戶，│ │ │ │
│ │ │再由廖英智將│ │ │ │
│ │ │款項匯至林俊│ │ │ │
│ │ │麟所指定之大│ │ │ │
│ │ │陸帳戶（無手│ │ │ │
│ │ │續費） │ │ │ │
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│3 │張豐昌 │委託人以電話│100年4月8日 │1.所得：200元。 │1.張豐昌100年5月23日警│
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