臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第2950號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 薛博仁
指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年
度偵字第21333號），本院判決如下：
主 文
薛博仁販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月；未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 犯罪事實
一、薛博仁（綽號「伍百」）前因違反槍砲彈藥刀械管制條例及 詐欺案件，分別經本院以95年度訴字第2147號及97年度易字 第1140號判決，各判處有期徒刑1年8月、2月15日確定，嗣 經本院以97年度聲字第4352號裁定，合併定應執行有期徒刑 1年10月，於民國98年5月23日縮刑期滿執行完畢。二、薛博仁明知海洛因及甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1款及第2款所稱之第一級毒品及第二級毒品，依 法不得持有、轉讓、販賣，竟於99年3月20日19時14分許及 19時30分許，使用其所有行動電話門號0000000000號（申辦 名義人為薛博仁之兄薛博文，未扣案）撥打予王鴻松（綽號 「阿肥」，其販賣毒品部分另經最高法院100年度台上字第 4122號判決確定）使用之行動電話門號0000000000號（申辦 名義人林俊男），薛博仁於電話中向王鴻松表示「我要拿東 西給你」、「我就是有全的東西」及「我兩種都帶過去」等 語，兩人並相約在臺中縣大肚鄉（現改制為臺中市大肚區○ ○○路○段上之7-ELEVEN便利商店附近會面。薛博仁於同日 20時許，騎乘機車前往在沙田路1段428巷12之2號「新德利 行」賣場前之停車場，與王鴻松會面。此時，王鴻松另通知 趙振華（趙振華販賣毒品部分另經臺灣高等法院臺中分院 100年度上訴字第229號、第231號判決確定）及王仕賢（綽 號「豬頭」，其販賣毒品部分另經最高法院100年度台上字 第4122號判決確定）前來試用毒品。薛博仁抵達後，即基於 轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命、及販賣第 二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先提供少許海洛因予 王鴻松、趙振華試用，及提供少許甲基安非他命與王鴻松、 趙振華、王仕賢試用；嗣後王鴻松欲以新臺幣（下同）1萬 元之價格向薛博仁購買2錢甲基安非他命，因薛博仁未攜帶 足夠之甲基安非他命，王鴻松將1萬元交付予趙振華及王仕
賢，由趙振華駕駛自小客車，於同日夜間，載同王仕賢及薛 博仁，前往臺中市區某處，趙振華將1萬元交付予薛博仁， 薛博仁下車向不詳之人販入約1錢之甲基安非他命後，上車 交付予趙振華而完成交易。趙振華隨即駕駛自小客車，搭載 王仕賢將薛博仁交付之甲基安非他命載回「新德利行」賣場 前之停車場，交付予王鴻松。王鴻松觀看後，再交付予王仕 賢轉賣。
三、案經王鴻松告發後由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明﹕
㈠關於證人趙振華於偵查中之證述﹕
按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發現，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。又「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此乃立法者以 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢 察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由 ，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例 外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。本件關於以 下論及之證人趙振華於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具 結且查無顯不可信之情形存在，依上開刑事訴訟法第159條 之1第2項規定，具證據能力。
㈡關於監聽譯文證據能力之說明：
⒈按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述 者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、 相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時 與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告 犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實 所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又 檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪 嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內 容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣， 作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一
種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監 察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄 音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容 ，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之 通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪 事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳 述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。 至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或 稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟 關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固 應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備， 顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確 認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記 載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘 被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執， 即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日 如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表 示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（ 最高法院99年度台上字第3127號判決參照）。 ⒉查被告持用之0000000000號行動電話分別於99年3月20日 、同年3月21日與證人王鴻松所持用之0000000000號行動 電話之通訊監察譯文，係依本院核發之99年聲監續字第 250號通訊監察書於核准通訊監察期間內（自99年2月23日 10時起至99年3月24日10時止）對證人王鴻松持用之上開 行動電話進行通訊監察之事實，有本院100年聲監字第250 號通訊監察書影本及電話附表等在卷可稽（見100年他字 第2672號卷第59至60頁），其監聽錄音蒐證程序自屬合法 。又本件偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被 告及其辯護人亦未爭執該譯文之證據能力及其真實性，經 本院於審判期日提示予被告及其辯護人，踐行調查證據程 序並為辯論，足見上開監聽譯文自有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕
㈠販賣第二級毒品部分﹕
訊據被告否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱﹕伊於99年3 月20日晚上和王鴻松見面，只是拿海洛因過去給他，請他試 試看好不好，伊跟王鴻松說如果好的話，伊可以幫他買，伊 當天沒有跟王鴻松收錢；至於趙振華及王仕賢，伊則根本沒 有看過云云（見本院卷第52頁、第68頁反面）。辯護人則為 被告辯護稱﹕被告於案發之前並未見過證人趙振華、王仕賢 ，且被告當天並沒有帶該兩人前往大里、臺中市區去拿甲基
安非他命；證人趙振華、王仕賢是證人王鴻松販賣毒品的下 手，則渠等是否有幫證人王鴻松誣指被告販賣甲基安非他命 之情形，非無存疑之處等語（見本院卷第88頁）。經查﹕ 1.證人趙振華於101年4月24日在本院審理時具結證稱：99年 3月20日當天有到「新德利行」與被告碰面，是王鴻松叫 伊去的，伊開車載王仕賢一起去的。那一次王鴻松有拿1 萬元給伊，叫伊和王仕賢與被告到臺中去拿安非他命，是 被告指路的，在大里那邊，是被告在前面騎機車，伊等開 車跟在後面，然後到了烏日「明道花園城」的時候，被告 將機車停在該處，然後上伊等的車，伊等再一起開回臺中 ，印象中伊等有到臺中去拿東西。被告後來是在臺中市區 把安非他命交給伊；伊跟王仕賢把安非他命拿回來，王鴻 松將安非他命拿一些給伊用，剩下的安非他命就由王鴻松 拿去了等語（見本院卷第53頁正反面、第55頁反面、第56 頁反面）；及於100年6月8日偵查中具結證稱﹕王鴻松拿 1萬元給伊，叫伊跟「伍百」去拿安非他命回來賣，伊開 車載王仕賢，「伍百」騎機車，伊等到烏日某處，「伍百 」把機車停在路邊，上伊的車，伊等去大里某處，「伍百 」下車，約半小時後回來，伊等又去臺中市○○路某處， 「伍百」下車，伊拿1萬元給「伍百」，「伍百」朋友已 經在那邊等他了，他下車去拿安非他命回來，把安非他命 交給伊等語（見100年他字第2672號卷第104頁）。 2.證人王仕賢於101年4月24日在本院審理時具結證稱：伊記 得有一次晚上七、八點，王鴻松打電話叫伊過去，當時伊 跟趙振華在一起，後來趙振華開車載伊過去，然後伊等在 沙田路有一家「新德利行」雜貨店前面的停車場見面。當 天伊有試用安非他命，伊等一起在車子裡面施用，伊在車 子裡面有聽到王鴻松說要向被告買安非他命。當天試完安 非他命之後，伊跟趙振華、被告一起出去拿安非他命回來 。一開始伊等要去拿的時候，王鴻松將錢交給趙振華，請 伊陪著趙振華去，然後被告騎機車騎到烏日，然後被告再 給趙振華載，就是上伊等的車。先去大里的某處，後來再 去臺中市區裡面。到臺中的時候，是趙振華將錢拿給被告 ，然後被告下車進去一棟房子，出來上車之後，將安非他 命交給趙振華，之後伊等又開車一起回到烏日被告停放機 車的地方，讓被告下車，然後伊等就把安非他命帶回去「 新德利行」給王鴻松。王鴻松有分一半給伊，叫伊拿去賣 ，當場並沒有施用。之後伊和趙振華一起離開等語（見本 院卷第57頁至60頁）。
3.證人王鴻松於101年4月24日在本院審理時具結證稱：99年
3月20日當天伊有跟被告在「新德利行」雜貨店跟被告碰 面，那是在傍晚。當時被告是騎機車過來的。伊後來有打 電話叫王仕賢、趙振華一起到「新德利行」雜貨店前面的 停車場那邊去試被告拿來的毒品。安非他命是趙振華跟王 仕賢買的，好像是伊拿一萬元給他們去向被告拿的。趙振 華、王仕賢拿回一錢多的安非他命，是1包。那包安非他 命伊給下線拿出去賣掉，下線包括王仕賢，趙振華好像也 有。當天伊確實是拿一萬元交給趙振華他們去買等語（見 本院卷第61頁至第63頁、第66頁反面）。 4.復觀卷附之被告持用之門號0000000000號行動電話與證人 王鴻松持用之門號0000000000號行動電話，於99年3月20 日有如下之通話內容（見100年他字第2672號卷第71頁至 72頁之通訊監察譯文）：
┌──┬──────┬────────────────────┐
│編號│通話時間 │通話內容 │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 1 │99年3月20日 │證人王鴻松：喂！你誰？ │
│ │19時14分53秒│被告薛博仁：我伍佰！之後有怎樣嗎？ │
│ │ │證人王鴻松：沒有啦！ │
│ │ │被告薛博仁：我跟你說喔，你現在身上都不要│
│ │ │ 有奇怪的東西，來跟我見面一下│
│ │ │ 。 │
│ │ │證人王鴻松：我不想出門。 │
│ │ │被告薛博仁：我要拿東西給你。 │
│ │ │證人王鴻松：要去哪？ │
│ │ │被告薛博仁：我去你那邊，我拿給你，我自己│
│ │ │ 一個人。 │
│ │ │證人王鴻松：好ㄚ！你過來7-11那邊。 │
│ │ │被告薛博仁：我要拿東西給你試要請你。 │
│ │ │證人王鴻松：對阿!來7-11阿。 │
│ │ │被告薛博仁：哪一個7-11？ │
│ │ │證人王鴻松：我這邊的ㄚ!你不是要過來？ │
│ │ │被告薛博仁：一人一半拉! │
│ │ │證人王鴻松：不行!禮拜一啦! │
│ │ │被告薛博仁：我過去。 │
│ │ │證人王鴻松：我禮拜一要報到。 │
│ │ │被告薛博仁：我就是有全的東西嘛! 你不要煩│
│ │ │ 惱啦! │
│ │ │證人王鴻松：好啦!你過來7-11打給我! │
│ │ │被告薛博仁：我騎機車過去，要40-50分鐘。 │
│ │ │證人王鴻松：好ㄚ，你到再打。 │
│ │ │被告薛博仁：2種都要帶嗎？ │
│ │ │證人王鴻松：好ㄚ! │
│ │ │被告薛博仁：好我兩種都帶過去。 │
│ │ │證人王鴻松：好。 │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 2 │99年3月20日 │證人王鴻松：喂! │
│ │19時30分13秒│被告薛博仁：大哥你說的7-11是第二間的喔？│
│ │ │證人王鴻松：第一間或第二間都可以!看你在 │
│ │ │ 那一間？ │
│ │ │被告薛博仁：就是第二間的那個。 │
│ │ │證人王鴻松：嗯 │
│ │ │被告薛博仁：那我到了再打給你。 │
│ │ │證人王鴻松：好。 │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 3 │99年3月20日 │證人王鴻松：喂! │
│ │22時43分56秒│被告薛博仁：大哥，我跟你說! │
│ │ │證人王鴻松：怎樣？ │
│ │ │被告薛博仁：剛剛那些反應怎樣？ │
│ │ │證人王鴻松：沒有我拿的好! │
│ │ │被告薛博仁：是喔!2種呢？ │
│ │ │證人王鴻松：那一種沒說!另外一種有說! │
│ │ │被告薛博仁：這樣喔。 │
│ │ │證人王鴻松：對阿。 │
│ │ │被告薛博仁：我有一些事，你有方便阿？ │
│ │ │證人王鴻松：我沒辦法出門。 │
│ │ │被告薛博仁：沒辦法喔？ │
│ │ │證人王鴻松：對阿，我老婆回來。 │
│ │ │被告薛博仁：不然禮拜一你要去再打給我! │
│ │ │證人王鴻松：好啦。 │
└──┴──────┴────────────────────┘
5.上開三名證人於本院經隔離訊問後之證述，經核大致相符 ，且有上開通訊監察譯文在卷可佐，堪以採信。復查上開 三位證人確曾因販賣毒品而經判決確定，此有最高法院 100年度台上字第4122號判決及臺灣高等法院臺中分院100 年度上訴字第229號、第231號判決各1份在卷可按，是上 開三位證人確有購買毒品之需求，益徵其上開證述並非無 據。被告辯稱其未見過證人趙振華及王仕賢二人及未販賣 甲基安非他命云云，均非可採。至關於辯護人所稱身為王 鴻松之販毒下手之證人趙振華、王仕賢二人可能幫證人王
鴻松誣指被告販賣甲基安非他命乙節，經查依卷內資料， 未見被告與證人趙振華、王仕賢二人有何嫌隙，且就證人 王鴻松於本件另指稱被告有販賣海洛因乙節，亦因與證人 趙振華、王仕賢二人所述不符而未經本院採信（詳見下述 第貳大段），是應可排除辯護人所稱證人誣指被告販賣甲 基安非他命之可能性。綜上事證，足認被告確有販賣甲基 安非他命並收取1萬元價金之事實。
6.又被告於99年3月20日20時許將甲基安非他命販賣予證人 王鴻松後，再於翌日15時13分許以其持有之門號00000000 00號行動電話撥打至證人王鴻松持用之門號0000000000號 行動電話，向證人王鴻松表示「我算是有需要用到錢！你 要是有朋友要那個！再拜託幫我找一下」等語（見100年 他字第2672號卷第72頁之通訊監察譯文），亦即表示希望 證人王鴻松再幫忙介紹他人向被告購買毒品之意，而由被 告所稱「我算是有需要用到錢」之話語，足認被告之販賣 行為顯係有利可圖。且按毒品之價格昂貴，取得不易，凡 為販賣毒品者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險 ，平白無端義務為毒品買賣之工作，而被告與證人王鴻松 並非至親，若被告無從中獲利，大可逕將證人王鴻松介紹 予毒品上手結識，日後由證人王鴻松直接向上手購買即可 ，何以甘冒遭政府查緝之風險，而由其獨自一人前往購買 甲基安非他命再交予受託代購之證人趙振華？是被告販入 之價格必較轉售予證人王鴻松之價格低廉，而有從中賺取 買賣差價牟利之營利意圖及事實，是以被告確係基於營利 之意圖販售甲基安非他命予證人王鴻松。綜上事證，被告 之犯行洵堪認定。
㈡轉讓海洛因及甲基安非他命部分﹕
上開被告提供海洛因與王鴻松、趙振華試用，及提供甲基安 非他命與王鴻松、趙振華、王仕賢試用之犯罪事實，業經⑴ 證人趙振華於101年4月24日本院審理時具結證稱：當天被告 拿海洛因及安非他命給伊試，在場王鴻松及王仕賢也都有試 ，試完後，王鴻松拿一萬元給伊，叫伊和王仕賢與被告到臺 中拿安非他命；安非他命部分，是伊等到場之後才試用的， 因為伊有帶玻璃球吸食器等語（見本院卷第53頁、第55 頁 反面至第56頁）；⑵證人王仕賢於101年4月24日本院審理時 具結證稱：當天伊有試用安非他命，是以放在玻璃球內的方 式施用，當天伊有看到趙振華施用海洛因，伊等是一起在趙 振華開去的那台車子裡面施用，伊坐在副駕駛座，趙振華是 司機，王鴻松坐在伊的後面，被告坐在趙振華的後面等語（ 見本院卷第57頁正反面）；⑶證人王鴻松於101年4月24 日
本院審理時具結證稱：當天伊、趙振華有試海洛因，王仕賢 有在場，他有沒有試，伊忘記了；伊記得在車上有施用海洛 因，有沒有施用甲基安非他命，伊忘記了等語（見本院卷第 61頁反面、第65頁反面）屬實，上開證人之證述，大致相符 ，且被告亦於本院自承其有請王鴻松施用海洛因及甲基安非 他命等語（見本院卷第99頁反面）。另被告以持用之門號 0000000000號行動電話與證人王鴻松持用之門號0000000000 號行動電話於99年3月20日19時14分53秒之通聯內容中，被 告亦談及「我兩種都帶過去」等語（見100年他字第2672號 卷第71頁之通訊監察譯文），亦可佐證被告確實有攜帶海洛 因及甲基安非他命前往與證人王鴻松會面之事實。依上載事 證，被告轉讓海洛因及甲基安非他命之犯行，亦堪認定。三、論罪科刑﹕
㈠關於轉讓甲基安非他命行為之法規適用之說明﹕ 查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，且為行政院衛生署明令公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，亦屬藥事法第22 條第1項第1款所稱之禁藥，不得非法轉讓。是被告轉讓甲基 安非他命之行為，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「 轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉 讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處 罰之「法規競合」情形。又毒品之範圍尚包括影響精神物質 與其製品，藥事之管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經 公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事 法二者間，並無必然之特別法與普通法關係，是本件「法規 競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等 法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二 級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科 新臺幣70萬元以下罰金」；而93年4月21日修正後藥事法第 83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品 安非他命達淨重10公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依 毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分 之1之情形者外，修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑 ，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重， 依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應 優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。又行政院依毒品 危害防制條例第8條第6項規定以93年1月7日院台法字第0930 080551號令訂頒「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其 中第2條第1項第2款係規定轉讓或持有第二級毒品，淨重10
公克以上者，始加重其刑至2分之1。
㈡核被告之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告之轉讓第一 級毒品海洛因之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之 轉讓第一級毒品罪；被告之轉讓禁藥即第二級毒品犯行，依 上說明，因被告所轉讓之甲基安非他命之數量，僅係少許供 試用之量，且無證據證明已逾上開行政院所頒布10公克以上 之標準，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，本案 被告轉讓甲基安非他命之犯行，自應適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處。至被告因販賣、轉讓毒品而持有毒品之 低度行為，為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又 被告同時提供海洛因與王鴻松、趙振華二人試用，係以一個 轉讓行為觸犯二個轉讓第一級毒品罪名；同時提供甲基安非 他命與王鴻松、趙振華、王仕賢三人試用，係以一個轉讓行 為觸犯三個轉讓禁藥罪名；各為同種想像競合犯，均應論以 一罪。再者，被告所為轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲 基安非他命、及販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，均係 出於販毒牟利之單一目的，先同時攜帶兩種毒品前往與買家 會面，在同一時間、地點提供買家試用兩種毒品，再因買家 於試用後隨即表示有意購買甲基安非他命，被告遂前往上手 處取貨後再販賣予買家；上開犯行於時空上具有密接相關性 ，且係出於單一販賣毒品目的，於刑法上應評價為一行為， 以避免有過度處罰之疑慮，是被告係以一行為觸犯上開轉讓 第一級毒品罪、轉讓禁藥罪及販賣第二級毒品罪，應依刑法 第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。 ㈢被告有犯罪事實欄所載之前科，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表附卷可稽；其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑部分依 刑法第65條第1項規定不得加重外，應依刑法第47條第1項規 定加重其刑。
㈣爰審酌被告為貪圖一己私利，無視於毒品對於國民健康之戕 害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣及轉讓第二級毒品 即禁藥甲基安非他命，並轉讓第一級毒品海洛因，致使一般 施用毒品者，沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身體健 康，間接危害社會治安，並造成毒品之泛濫，所生危害重大 ，且被告否認販賣甲基安非他命犯行，未具悔意；兼衡酌被 告承認轉讓海洛因及甲基安非他命犯行，及其販賣毒品之所 得為1萬元等一切情狀，量處如主文所示之刑。 ㈤沒收部分﹕
1.按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害
防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38 條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定， 係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因 、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不 能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提 並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤， 亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始 符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高 法院96年度臺上字第3247號裁判意旨參照）。本件被告販 賣毒品所得1萬元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 以被告之財產抵償之。
2.又未扣案之插置使用門號0000000000號SIM卡之行動電話1 支，為被告所有供聯絡本件犯行所用之物，應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額。
貳、不另為無罪諭知之部分：
一、公訴意旨另以﹕被告基於販賣第一級毒品海洛因以牟取差價 利潤之犯意，於99年3月20日20時許，與王鴻松在「新德利 行」會面時，薛博仁以6000元之價格，販賣重約1公克之海 洛因3小包予王鴻松，王鴻松則交付薛博仁6000元，而完成 交易。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣 第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86 號判例著有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高 法院76年臺上字第4986號著有判例。
三、公訴意旨認被告涉有販賣第一級毒品罪行，係以證人王鴻松 於偵訊中之證述、被告持用之門號0000000000號與證人王鴻
松持用之門號0000000000號於99年3月20日及99年3月21日之 通訊監察譯文，為其主要論據。訊據被告否認有販賣海洛因 予王鴻松之犯行，辯稱：伊當天兩種都有帶到現場，海洛因 的部分，伊是帶捲好的菸去，伊請王鴻松試用的目的是東西 如果不錯，伊可以幫他拿等語。經查：
㈠證人趙振華於101年4月24日本院審理時具結證稱：「（辯護 人問﹕你們試完海洛因及安非他命以後，王鴻松有無掏錢跟 被告買海洛因？）那一次不是海洛因，那一次是安非他命。 那一次王鴻松有拿一萬元給我，叫我和王仕賢與被告到台中 去拿安非他命。」、「（辯護人問﹕當天王鴻松除了拿一萬 元給你，交代你去拿安非他命以外，王鴻松有無另外拿海洛 因給你，叫你拿去賣？）沒有。」等語（見本院卷第53頁、 第第55頁）。另證人王仕賢於101年4月24日本院審理時具結 證稱：「（辯護人問﹕當天你有無聽到王鴻松在車子裡面說 要向被告買何種毒品？）安非他命。」、「（檢察官問﹕當 天既然趙振華也有試海洛因，你是否知道王鴻松到底有沒有 要向被告買海洛因？）講到最後好像只有買安非他命而已。 」等語（見本院卷第57頁反面、第59頁反面至第60頁）。是 證人趙振華及王仕賢均證稱當天試用完毒品之後，未見聞王 鴻松向被告購買海洛因之情。
㈡雖證人王鴻松於101年4月24日本院審理時具結證稱：99年3 月20日傍晚伊有在「新德利行」雜貨店跟被告碰面。伊當天 有打電話叫王仕賢、趙振華一起到「新德利行」雜貨店前面 的停車場那邊去試被告所拿來的毒品。伊之所以打電話請王 仕賢、趙振華一起過去，因為伊知道趙振華、王仕賢一個有 在施用一級毒品，一個有在施用二級毒品，伊的海洛因是摻 入香菸施用，伊一個人試較不準，趙振華是以注射的方式施 用，他試用比較準。伊當天肯定有向被告買海洛因，伊在「 新德利行」的後面小花園那邊拿六千元給被告買海洛因。伊 拿錢給被告的事情，趙振華、王仕賢應該沒有看到，他們還 沒有到之前，伊就已經先拿錢給被告，被告也把海洛因給伊 ，王仕賢、趙振華來了之後，就只有試用等語（見本院卷第 61頁至第63頁反面）。惟證人王鴻松上開證述與前開二位證 人趙振華、王仕賢之證述內容不符，且證人王鴻松一方面證 稱﹕伊打電話請趙振華來的目的是為試用被告拿來的毒品， 因趙振華是以注射方式施用海洛因，其試用較準等語；另方 面卻稱﹕在趙振華、王仕賢還沒有到之前，伊已經與被告完 成海洛因交易等語；所言已自相矛盾。復按海洛因量微價高 ，其純度高低自影響交易價格，證人王鴻松既稱其約證人趙 振華到場之目的是為試用海洛因，依常理判斷，證人王鴻松
當無可能在證人趙振華尚未到場判別毒品品質優劣之情形下 ，即冒然與被告進行交易，是證人王鴻松證稱其於證人趙振 華、王仕賢未到場之前即與被告完成海洛因毒品交易乙節， 尚有疑義。
㈢再者，證人王鴻松亦於本院證稱：伊這次會供出被告，伊承 認有部分原因是為了要供出上手獲得減刑，另一部分伊對被 告很好，被告還在法庭上亂指認說他拿三千元向伊買藥，原 本伊不想咬他，伊想說過去就算了，伊給他機會，讓他出來 作證，但被告都不出來，伊對他那麼好，他還這樣等語（見 本院卷第63頁正反面）。依證人王鴻松上開證述內容，證人 王鴻松對於被告曾於法庭上指認向其買藥這件事顯有所不滿 及怨懟，則證人王鴻松非無可能因對被告之怨懟及為獲取自 身減刑之利益而任意指訴被告販賣第一級毒品。此外，復查 無其他積極證據可資證明被告確有販賣第一級毒品犯行，則 本院尚難僅憑證人王鴻松一人上開有瑕疵之指訴，遽認被告 確有販賣第一級毒品海洛因之犯行。
四、綜上所述，此部分檢察官所為舉證，尚有合理懷疑存在，而 不足使本院確信被告有起訴書所載之販賣第一級毒品犯行， 應認此部分不能證明被告犯罪；又因起訴書認被告被訴販賣 第一級毒品罪嫌部分與前開論罪科刑之犯行間具有想像競合 犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第55條，判決如主文。本案經檢察官張良旭到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 22 日
刑事第十四庭 審判長法 官 吳幸芬
法 官 黃建都
法 官 戴嘉慧
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 劉晴芬
中 華 民 國 101 年 6 月 22 日
【附錄本案論罪科刑法條】
《毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第8條第1項》
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
《藥事法第83條第1項》
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。