臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第2537號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 劉光陸
指定辯護人 蔡慶文律師
被 告 施佳慧
指定辯護人 賴宜孜律師
被 告 溫胤禎
指定辯護人 李進建律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
99 年 度偵字第24030 號、100 年度偵字第13253 、12372 號）
，本院判決如下：
主 文
劉光陸犯如附表一編號⒈⒉⒊⒌⒍宣告刑欄所示之五罪，各處如附表一編號⒈⒉⒊⒌⒍宣告刑欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑玖年肆月。未扣案之販毒所得新臺幣貳仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之販毒所得新臺幣壹仟元，與施佳慧連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償之。扣案如附表三編號⒈所示之物沒收。未扣案如附表四編號⒈⒉⒊所示之物與施佳慧連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
施佳慧犯如附表一編號⒈⒋⒌⒎宣告刑欄所示之四罪，各處如附表一編號⒈⒋⒌⒎宣告刑欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑捌年陸月。未扣案之販毒所得新臺幣壹仟元，與劉光陸連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償之。扣案如附表三編號⒈所示之物沒收。未扣案如附表四編號⒈⒉⒊所示之物與劉光陸連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。其餘被訴於民國九十九年三月二十八日販賣第一級毒品予陳心棣部分無罪。
溫胤禎犯如附表二編號⒈⒉⒊⒋宣告刑欄所示之四罪，各處如附表二編號⒈⒉⒊⒋宣告刑欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑捌年陸月。未扣案之販毒所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案如附表四編號⒋⒌所示之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、劉光陸（綽號小陸）曾因施用毒品案件，經本院以96年度訴 字第1258號判處有期徒刑5 月（減為2 月15日）、7 月（減 為3 月15日）確定；又因施用毒品案件，經本院以96年度簡 字第1192號判處有期徒刑6 月（減為3 月）確定；上開三罪 經裁定應執行有期徒刑7 月確定，已於民國97年6 月29日執 行完畢。惟仍未知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第
2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販 賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之單獨犯意，以其所購得 之行動電話門號0000000000號（搭配不詳廠牌，序號000000 000000000 行動電話機具），於如附表一編號⒉⒊⒍所示之 時間、地點，以如附表一編號⒉⒊⒍所示之方式，單獨販賣 如附表一編號⒉⒊⒍所示之海洛因予陳心棣、曾宏杰；又與 施佳慧共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，以其所 購得之行動電話門號0000000000號（搭配CHT 廠牌，序號00 000000000000號機具），及前開0000000000門號（搭配之行 動電話機具同前所述），於如附表一編號⒈⒌所示之時間、 地點，以如附表一編號⒈⒌所示之方式，共同販賣如附表一 編號⒈⒌所示之海洛因予陳心棣、曾宏杰，藉此營利。二、施佳慧（綽號小慧、小惠）前因施用毒品案件，經本院以95 年度訴字第3020號判處有期徒刑7 月、4 月，經減刑為3 月 15日、2 月，並裁定應執行有期徒刑4 月確定，已於96年7 月23日執行完畢。惟仍未能悔改，明知海洛因屬毒品危害防 制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法 持有、轉讓及販賣，竟基於販賣第一級毒品毒品以營利之單 獨犯意，以劉光陸所有而共同持有之行動電話門號00000000 00 號（搭配不詳廠牌，序號000000000000000 機具），於 如附表一編號⒋所示之時間、地點，以如附表一編號⒋所示 之方式，單獨販賣如附表一編號⒋所示之海洛因予宋滿魁； 又與劉光陸共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，以 劉光陸所有而共同持有之行動電話門號0000000000號（搭配 CHT 廠牌，序號00000000000000號機具），及前開00000000 00門號（搭配之行動電話機具同前所述），於如附表一編號 ⒈⒌所示之時間、地點，以如附表一編號⒈⒌所示之方式， 共同販賣如附表一編號⒈⒌所示之海洛因予陳心棣、曾宏杰 ，藉此營利。另基於轉讓毒品之犯意，於如附表一編號⒎所 示之時間、地點，以如附表一編號⒎所示之方式，無償讓與 海洛因0.23公克（約價值1000元）予溫胤禎。三、溫胤禎（綽號阿酒、阿久、酒哥）前因竊盜等案件，經本院 以97年度易字第1379號判決應執行有期徒刑1 年8 月確定， 於98年10月21日縮刑期滿執行完畢。惟仍不知悔改，明知海 洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一 級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣，竟基於販賣第一級毒 品以營利之犯意，以其所有持用之行動電話門號0000000000 號（搭配不詳廠牌，序號0000000000000000號行動電話機具 ），於如附表二編號⒈⒉⒊所示時間、地點，以如附表二編 號⒈⒉⒊所示之方式，販賣如附表二編號⒈⒉⒊所示之海洛
因予劉振全、涂瑞政，藉此營利。另基於轉讓毒品之犯意， 於如附表二編號⒋所示之時間、地點，以如附表二編號⒋所 示之方式，無償讓與不詳數量之海洛因予劉振全。四、嗣經警方對劉光陸、施佳慧、溫胤禎持用之上開門號予以監 聽而循線查獲。
五、案經臺中市政府警察局清水分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之5 分別定有明文。本判決所引用之各項證據資料，其屬於 被告以外之人於審判外之陳述者，均據被告劉光陸、施佳慧 、溫胤禎及其辯護人於本院準備程序中表示無意見，且於調 查證據時，已知其內容及性質，亦皆未於言詞辯論終結前聲 明異議，本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，並無違 法不當取證或其他顯不可信之情形，作為證據皆屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明 。
二、實體方面：
㈠訊據被告劉光陸對於如附表一編號⒈⒉⒊⒌⒍所示販賣海洛 因之犯行，被告施佳慧對於如附表一編號⒈⒋⒌⒎所示販賣 海洛因及轉讓海洛因之犯行，及被告溫胤禎對於如附表二編 號⒈⒉⒊⒋所示販賣海洛因及轉讓海洛因之犯行，均已於警 詢、偵查及本院準備程序、審理時坦承不諱（詳99偵24030 卷第213-219 、237-247 頁，100 偵12372 號卷第147-153 、177-179 、207-213 頁，本院卷第69-72 、133-134 頁） ；核與證人陳心棣、宋滿魁、曾宏杰、劉振全、涂瑞政及證 人即同案被告溫胤禎於警詢、偵查證述之情節大致相符（詳 99偵24030 卷第119-121 、135-139 、163-173 、187- 197 頁，100 偵12372 號卷第67-71 、95-97 、117-139 、147- 153 、207-213 頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院99 年度聲監字第396 、634 號通訊監察書、通聯調閱查詢單、 通訊監察譯文（詳警卷第13-19 頁，99偵24030 卷第123-12
9 、141-143 、153-155 、199-205 、229 頁，100 偵1237 2 號卷第73-83 、99-107、181-189 頁）等附卷可稽。 ㈡又參諸我國查緝販賣第一級毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣 海洛因者尤科以重度刑責，且販賣海洛因係違法行為，當非 可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，每次 買賣之價量，可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等情形，異其標準，非可一概 而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委 難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則同一。況販賣者從各種「價差」或「 量差」或係「純度」謀取利潤方式，容或有差異，然其所圖 利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告劉 光陸自承其與被告施佳慧除販毒外，並無其他收入，販賣毒 品扣除自己施用部分外，每個月利潤約有一萬至二萬元等語 （詳99偵24030 卷第243 頁），被告溫胤禎自承買回來毒品 品質較好，可加其他東西稀釋，再轉賣出去等語（100 偵12 372 號卷第211 頁），足認其等係自價差或純度中牟利之方 式獲取利潤，且被告劉光陸、施佳慧與買受人即證人陳心棣 、宋滿魁、曾宏杰間並無特別之親屬情誼，被告溫胤禎與買 受人即證人劉振全、涂瑞政亦無特別交情，被告劉光陸、施 佳慧、溫胤禎等人對於販賣海洛因之重刑應知之甚詳，如無 相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因無償 轉讓他人之理，足認被告劉光陸等人主觀上確有販賣海洛因 之意圖，客觀上亦有獲利之事實甚明。從而，本件事證明確 ，被告劉光陸、施佳慧販賣海洛因予陳心棣、宋滿魁、曾宏 杰及轉讓海洛因予溫胤禎，被告溫胤禎販賣海洛因予劉振全 、涂瑞政及轉讓海洛因予劉振全之犯行，均堪予認定，均應 依法論科。
㈢論罪科刑：
⑴按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。核被告劉光陸所 為，關於附表一編號⒈⒉⒊⒌⒍所載5 次販賣海洛因之犯行 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪。被告施佳慧所為，關於附表一編號⒈⒋⒌所載3 次販賣 海洛因之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪；關於附表一編號⒎轉讓海洛因予溫胤禎之 犯行，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品 罪。被告溫胤禎所為，關於附表二編號⒈⒉⒊所載3 次販賣 海洛因之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販
賣第一級毒品罪；關於附表二編號⒋轉讓海洛因予劉振全之 犯行，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品 罪。被告劉光陸、施佳慧、溫胤禎販賣海洛因及被告施佳慧 、溫胤禎轉讓海洛因前，持有海洛因之低度行為，為販賣、 轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告劉光陸、施 佳慧就附表一編號⒈⒌所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。被告劉光陸所犯上開5 次販賣第一級毒品罪 及被告施佳慧、溫胤禎各自所犯上開3 次販賣第一級毒品罪 、1 次轉讓第一級毒品罪，均犯意各別、行為互殊，應予分 論併罰。又被告劉光陸、施佳慧、溫胤禎前分別有事實欄所 示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可按，其等於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯 附表一、二所示之販賣第一級毒品罪及被告施佳慧、溫胤禎 犯轉讓第一級毒品罪之有期徒刑以上各罪，均為累犯，各應 依刑法第47條第1 項之規定，分別加重其刑（死刑、無期徒 刑部分，依法不得加重）。
⑵又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用 ，缺一不可，惟所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之意；至行為人之行為應如何適用法律，屬 法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題， 故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要。易言之 ，行為人衹須坦認犯罪之事實，至其對該行為在刑法上之評 價，縱與法院認定不同，仍無礙該項減輕其刑規定之適用（ 最高法院100 年度台上字第3179號、第4849號、98年度台上 字第448 號判決意旨參照）。查被告劉光陸對於有無於附表 一編號⒉⒊所示時、地販賣海洛因予陳心棣之犯行，於偵查 中陳稱有交付海洛因，但未向陳心棣收錢，應是請他施用等 語，即對於其交付海洛因行為，坦認不諱，惟自認因未收取 價金，應屬贈與，揆諸前開說明，被告劉光陸交付毒品之行 為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實如何為法律評價 之問題，自應認其已於偵查中自白犯罪；又被告劉光陸對於 有無於附表一編號⒌⒍所示時、地，及被告施佳慧對於有無 於附表一編號⒌所示時、地，販賣海洛因予曾宏杰之犯行， 雖均稱係販賣甲基安非他命等語，惟嗣已於本院審理時坦承 係販賣海洛因，衡以被告劉光陸、施佳慧在99年4 、5 、6 月間亦因販賣第二級毒品甲基安非他命經本院以99年度訴字 第2335號判處徒刑在案（其中包括共同販賣甲基安非他命予
曾宏杰之犯行），有刑事判決書在卷可佐（詳本院卷第196- 221 頁），故被告劉光陸、施佳慧於檢察官提示通訊監察譯 文後誤為販賣甲基安非他命而為前揭陳述，惟關於該次買賣 價金、販賣時地則均陳述無誤，顯見其對自己之犯罪事實並 無否認之意，依前開說明，為鼓勵悔過，亦應認有偵審中自 白減輕其刑之適用。除此之外，被告劉光陸、施佳慧就附表 一所示各犯行，被告溫胤禎就附表二所示各犯行，均已於偵 查及本院審理時坦認犯罪，故被告劉光陸就附表一編號⒈⒉ ⒊⒌⒍所載5 次犯行，被告施佳慧就附表一編號⒈⒋⒌⒎所 載4 次犯行，被告溫胤禎就附表二編號⒈⒉⒊⒋所載4 次犯 行，均應依該條規定減輕其刑，除就法定本刑為死刑、無期 徒刑部分，逕予減輕其刑外，其餘法定本刑部分則均先加後 減之。
⑶復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度 台上字第6157號判決參照）。本件被告劉光陸就附表一編號 ⒈⒉⒊⒌⒍所載5 次販賣第一級毒品犯行，被告施佳慧所犯 附表一編號⒈⒋⒌所載3 次販賣海洛因犯行，及被告溫胤禎 所犯附表二編號⒈⒉⒊所載3 次販賣海洛因犯行，故無視國 家對於杜絕毒品危害之禁令，所為固屬不當，應予非難，然 考量被告三人前揭所示各次販賣第一級毒品之數量及所得均 非甚多，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就各該次犯罪情 節觀之，尚非重大惡極，且被告僅係單純販賣交易毒品，並 無施用強暴、脅迫之不法手段，亦未向購買毒品之人積極催 討交易款項，以情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒 品維生之販毒集團重大，相較於長期、大量販賣毒品之真正 毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比 例，倘各該次犯行均仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度（ 係指經依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後 之刑度，即無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑 ），尚屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無
從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告劉光陸就附表一編號⒈ ⒉⒊⒌⒍所載販賣第一級毒品，被告施佳慧所犯附表一編號 ⒈⒋⒌所載販賣海洛因，及被告溫胤禎所犯附表二編號⒈⒉ ⒊所載販賣海洛因之犯罪情狀，相較於經減刑後之法定本刑 （指依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後之 刑度，即無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑） ，在客觀上尚可認顯堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定均予 以酌量減輕其刑度。故被告劉光陸所犯附表一編號⒈⒉⒊⒌ ⒍所載5 次販賣第一級毒品犯行，被告施佳慧所犯附表一編 號⒈⒋⒌所載3 次販賣海洛因犯行，被告溫胤禎所犯附表二 編號⒈⒉⒊所載3 次販賣海洛因犯行，均具前開刑之加重（ 累犯）及二種減輕事由（偵審中自白及酌量減輕），就法定 刑為罰金刑、有期徒刑部分應先加後減之，至法定刑為死刑 、無期徒刑部分，則逕減輕其刑。
⑷檢察官起訴意旨雖就事實欄（即附表一編號⒎）被告施佳 慧轉讓海洛因予溫胤禎部分，認被告施佳慧係基於販賣第一 級毒品海洛因之犯意，於99年5 月16日20時14分許，以門號 0000000000號行動電話（起訴書誤載為門號0000000000號） 與溫胤禎持用之門號0000000000號聯絡，約定交易毒品地點 、價格後，施佳慧依約至北區○○路附近，溫胤禎賒欠價金 1000元，施佳慧仍交付相當於1000元價格之海洛因1 小包予 溫胤禎，而以此方式販賣海洛因予溫胤禎，係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪云云。惟查，證人 溫胤禎於偵查中係證述：我們（指其與劉光陸、施佳慧）彼 此有在施用毒品，沒有毒品交易，我和劉光陸感情比較好， 不需販賣毒品，可以請他施用，我去他家他請我施用，大部 分是他請我施用較多，監聽譯文中我對施佳慧說「用一包二 、三的量下來，女的」，是我在提藥一直吐，要她先拿海洛 因給我，原本要向劉光陸拿，但他在洗澡，所以施佳慧拿海 洛因約2000元至3000元的量，在他們租屋處外面巷口送給我 ，沒有賣我等語（詳100 偵12372 卷第211 頁），於本院審 理時陳稱：99年5 月16日20時14分我本來要向劉光陸要海洛 因約二至三支菸的量，但係施佳慧接電話，我就請施佳慧幫 我拿，我與劉光陸經當會互通有無，我沒有時會向他要，他 沒貨時，也會向我要，因一支菸的量約1000元，我說2000元 至3000元也就是二、三支菸量的意思，但時間已久，究竟施 佳慧拿多少量給我，我也不記得等語（詳本院卷第12 9頁背 面至第130 頁），觀之證人溫胤禎上開證述內容，就其於99 年5 月16日20時14分未向被告施佳慧購買毒品一節，自偵查 迄本院審理，證述均屬一致，復參以卷附溫胤禎所持用之00
00000000號（譯文中稱A ）與施佳慧所持用之0000000000號 （譯文中稱B ）行動電話前揭時間之通訊監察譯文所載「A ：喂小慧哦。用一包23的量下來快點。女的啦。」（詳本院 卷第118 頁），上開通話內容僅有毒品種類及數量，並未提 及毒品價格交易，且要求被告施佳慧動作快點，與證人溫胤 禎上開所述情節即屬相符；被告施佳慧雖於偵查自承：當日 係溫胤禎（綽號阿久）向我調貨，他要賣給別人，數量0.23 公克，價值約1000公克，不是要送他，但他沒有給我錢，算 是送他等語（詳99偵24030 卷第247 頁），惟其於本院審理 時已陳稱：99年5 月16日20時14分該次是送的，不是賣的， 因製作筆錄時距案發時間已久，記憶並非清晰，且當時認為 已承認好幾件，不差這一件，就一併承認，23的量應該是0. 23公克等語（詳本院卷第130 頁）。查被告施佳慧製作前揭 偵查筆錄時間為100 年5 月16日，距案發時間有一年之久， 且其在偵查中確對附表一編號⒈⒋⒌所為販賣海洛因之犯行 均坦認在卷，故其於本院審理時所為陳述較為可信，證諸證 人溫胤禎於偵查、本院審理所述，堪認當日係被告施佳慧轉 讓海洛因予證人溫胤禎而非販賣；又證人溫胤禎對於「一包 23的量」，固認係價值2000元至3000元也就是可供吸用二、 三支菸數量之意，惟實際取得數量為幾，既係被告施佳慧所 交付，自應以施佳慧所述0.23公克為正確。故而，被告施佳 慧此部分所為應係構成轉讓第一級毒品罪，檢察官認被告施 佳慧此部份所為係構成販賣第一級毒品罪，尚有未洽，惟其 基本社會事實同一，自應由本院變更檢察官起訴法條予以審 理。
⑸爰審酌毒品嚴重戕害人之身心，被告劉光陸、施佳慧、溫胤 禎販賣第一級毒品，藉此謀得不法利益，及施用者為購買毒 品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人 ，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，所為販賣犯行助長毒 品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安，惡性非輕，另 被告施佳慧、溫胤禎轉讓第一級毒品，亦造成毒品之流通與 氾濫，所為均屬不該，惟衡以被告三人到案後均已坦認犯行 ，配合檢、警調查，顯見悔意，及被告各次販賣金額非鉅、 販賣次數非多，以及轉讓第一級毒品海洛因次數僅一次等一 切情狀，各量處如附表一、二宣告刑欄所示之宣告刑，並定 其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。
⑹沒收部分：
被告劉光陸、施佳慧犯如附表一編號⒈⒌所示共同販賣第一 級毒品所持用，及被告劉光陸犯如附表一編號⒉⒊⒍所示販 賣第一級毒品所持用與購毒者聯絡之行動電話0000000000號
、0000000000號，於犯案時係分別搭配搭配不詳廠牌，序號 000000000000000 號及CHT 廠牌，序號00000000000000號行 動電話機具，有監察資料附卷可佐（詳本院卷第151-162 頁 ），且門號卡及行動電話機具均為被告劉光陸所有，業經其 於本院審理時陳明在卷（詳本院卷第130 頁），雖前揭門號 卡（即SIM 卡）2 枚未經扣案，惟置放門號0000000000號之 CHT 廠牌，序號00000000000000號行動電話機具為被告另犯 施用毒品案件所扣案（即99年度偵字第14196 號、本院99年 度訴字第2335號），有扣押物品目錄表、贓證物品清單在卷 可佐（詳本院卷第167-185 頁），應依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定宣告沒收，另置放門號0000000000號之行 動電話機具，雖未經本案所扣案，惟與前揭門號卡均無證據 證明業已滅失，且屬供被告劉光陸單獨或與被告施佳慧共同 販賣第一級毒品犯罪所用，均應依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定於各次犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額（共同販賣部分，應與共犯連帶沒收及 追徵其價額）。
被告施佳慧所犯如附表一編號⒋販賣第一級毒品所持用與購 毒者聯絡之行動電話門號0000000000號（搭配之行動電話機 具同前所述），及轉讓第一級毒品所用以聯絡之行動電話門 號0000000000號（搭配不詳廠牌，序號000000000000000 行 動電話機具，詳本院99年度訴字第2335號判決書第3 頁）， 該行動電話門號卡及行動電話機具，均為被告劉光陸所有， 業據被告劉光陸於本院審理時 陳明在卷（詳本院卷第130 頁），既非被告施佳慧所有，亦非違禁物，自不為沒收之諭 知。
被告溫胤禎所犯如附表二編號⒈⒉⒊販賣第一級毒品及轉讓 第一級毒品所持用與購毒者、受讓毒品者聯絡之行動電話門 號0000000000號，係搭配不詳廠牌，序號0000000000000000 之行動電話機具，亦有監察資料附卷可佐（詳本院卷第164 、166 頁），且均為被告溫胤禎所有，業據其於本院審理時 陳明在卷（詳本院卷第130 頁背面），雖未經本案所扣案（ 被告溫胤禎雖稱係於其所犯臺中地檢署99年度偵字第17324 號槍砲彈藥刀械管制條例案件扣案，惟經調取該案卷宗查明 後，並非該案所扣案，詳本院卷第189-195 頁），惟無證據 證明業已滅失，且屬供被告溫胤禎販賣及轉讓第一級毒品犯 罪所用，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 被告劉光陸販毒所得合計3200元，其中1000元為其與被告施 佳慧共犯所得；被告施佳慧販毒所得合計5000元，其中1000
元為其與被告劉光陸共犯所得，其餘4000元雖係販賣予宋滿 魁之所得，惟嗣因宋滿魁退還毒品而退款予宋滿魁，此部分 交易所得自應予扣除，故被告施佳慧僅有與劉光陸共犯之所 得1000元；被告溫胤禎販毒所得合計4000元，以上所得均屬 其等販賣第一級毒品犯罪所得之物，亦應依前揭規定於各次 犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照），被告 劉光陸、施佳慧就共犯所得1000元部分應連帶沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。叁、無罪部分（被告施佳慧被訴如起訴書事實欄㈠⒉販賣第一 級毒品部分）：
一、公訴意旨略以：施佳慧與劉光陸共同基於販賣海洛因之犯意 聯絡，於99年3 月28日18時37分許，由施佳慧以持用之門號 0000000000號與陳心棣持用之0000000000門號聯絡，約定交 易毒品地點、價格後，由劉光陸依約至臺中市○區○○路與 大雅路附近某飯店樓下，販賣海洛因1 小包予陳心棣，陳心 棣則交付價金700 元，以此方式與劉光陸共同販賣毒品海洛 因予陳心棣。因認此部分被告施佳慧涉犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決（最高 法院40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨可資 參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。三、本件公訴意旨認被告施佳慧涉犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪，無非以其曾自白稱：門號000000 0000號、0000000000號行動電話為其與被告劉光陸共同使用 ，亦幫忙接聽電話等語，及證人陳心棣之證述，復有通訊監 察譯文可佐為其主要論據。惟查：
㈠被告施佳慧自始未經警方、檢察官提示其於99年3 月28日18 時37分、18時51分許與證人陳心棣通話之譯文供其辯識內容 ，亦未詢問被告施佳慧該次交易內容是否為其與被告劉光陸 共同所為，何能以其曾與被告劉光陸共同使用門號00000000 00號、0000000000號行動電話，即認其於當日有與被告劉光 陸共同販賣海洛因予陳心棣。
㈡又證人陳心棣於警詢證稱：（經提示99年3 月28日18時37分 之監察譯文）該通電話是我要向劉光陸拿一小包海洛因，在 通話後約30分鐘在臺中市○○路、大雅路口旁交易毒品，我 把錢交給劉光陸等語（詳99偵24030 卷第137 頁）；於偵查 中證稱：99年3 月28日傍晚有交易，該次交易地點在飯店附 近，以700 元向劉光陸買海洛因一小包，一手交錢一手交毒 品，劉光陸都是走路過來，並未與女孩子一起來，打電話大 部分是劉光陸接，有幾次是女孩子接，不知劉光陸女友為何 人等語（詳99偵24030 卷第165 頁）。查證人陳心棣有於如 附表一編號⒈所示之時間以電話向被告劉光陸、施佳慧購海 洛因，而由被告施佳慧接聽電話乙節，業經本院認定被告施 佳慧與被告劉光陸共同販賣第一級毒品予陳心棣之犯行，並 有99年3 月17日12時53分之通訊監察譯文可佐（詳警卷第19 頁），故證人所稱「有幾次是女孩子接」，堪予採信，惟證 人陳心棣既未明確指證99年3 月28日18時37分係被告施佳慧 與之通話，顯難據此認定被告施佳慧有於該時間與證人陳心 棣通話之事實。
㈢再卷附99年3 月28日18時37分、18時51分許與證人陳心棣通 話之人為被告劉光陸（即綽號小陸），並非被告施佳慧（綽 號小慧），亦有監察譯文附卷可按（詳警卷第16頁）。從而 ，檢察官認被告施佳慧此一部份構成共同販賣第一級毒品罪 ，除被告施佳慧於本院所為坦承起訴書所載犯罪事實之自白 外，並無其他補強證據可資證明，揆諸刑事訴訟法第156 條 第2 項規定「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，就被 告施佳慧即難以共同販賣第一級毒品罪相繩。
四、綜上所述，本院認檢察官所持前開證據，尚難證明被告施佳 慧於99年3 月28日18時51分後某時，有與被告劉光陸共同販 賣海洛因予證人陳心棣之事實，此外，復查無其他積極證據 足資證明被告有何檢察官所指販賣第一級毒品之犯行，揆諸 前揭說明，自應就此部分為其無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條
第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官柯學航到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
刑事第十五庭 審判長法 官 林美玲
法 官 鍾貴墝
法 官 李 蓓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何惠文
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
附表一：被告劉光陸、 施佳慧部分
┌─┬───┬──────┬─────┬───┬───┬────────┐
│編│行為人│行為對象 │行為方式 │毒品種│行為所│ 宣告刑 │
│號│ ├──────┤ │類及金│得 │（含主刑及從刑）│
│ │ │行為時間 │ │額（新│ │ │
│ │ │及地點 │ │臺幣）│ │ │
├─┼───┼──────┼─────┼───┼───┼────────┤
│1 │劉光陸│陳心棣 │陳心棣於99│海洛因│0元（ │劉光陸共同販賣第│
│ │施佳慧│ │年3 月17日│1000元│陳心隸│一級毒品，累犯，│
│ │ ├──────┤12時53分以│ │賒欠 │處有期徒刑柒年捌│
│ │ │99年3 月17日│持用之門號│ │1000元│月。扣案如附表三│
│ │ │12時53分後某│0000000000│ │） │編號⒈所示之物沒│
│ │ │時許，在臺中│號行動電話│ │ │收。未扣案如附表│
│ │ │市○區○○路│撥打劉光陸│ │ │四編號⒈所示之物│
│ │ │與大雅路附近│、施佳慧共│ │ │與施佳慧連帶沒收│
│ │ │某飯店樓下 │同持用之門│ │ │之，如全部或一部│
│ │ │ │號00000000│ │ │不能沒收時，連帶│
│ │ │ │71號行動電│ │ │追徵其價額。 │
│ │ │ │話與施佳慧│ │ │ │
│ │ │ │聯繫買賣毒│ │ │ │
│ │ │ │品海洛因之│ │ │ │
│ │ │ │相關事宜後│ │ │ │
│ │ │ │，由劉光陸│ │ ├────────┤
│ │ │ │於左列時間│ │ │施佳慧共同販賣第│
│ │ │ │地點販賣並│ │ │一級毒品，累犯，│
│ │ │ │交付毒品予│ │ │處有期徒刑柒年捌│
│ │ │ │陳心棣，陳│ │ │月。扣案如附表三│
│ │ │ │心棣則賒欠│ │ │編號⒈所示之物沒│
│ │ │ │價金1000元│ │ │收。未扣案如附表│
│ │ │ │。 │ │ │四編號⒈所示之物│
│ │ │ │ │ │ │與劉光陸連帶沒收│
│ │ │ │ │ │ │之，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │不能沒收時，連帶│
│ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │
├─┼───┼──────┼─────┼───┼───┼────────┤
│2 │劉光陸│陳心棣 │陳心棣於99│海洛因│700元 │劉光陸販賣第一級│
│ │ │ │年3 月28日│700元 │ │毒品，累犯，處有│
│ │ ├──────┤18時37分、│ │ │期徒刑柒年捌月。│
│ │ │99年3 月28日│18時51分以│ │ │未扣案之販毒所得│
│ │ │18時51分後某│持用之門號│ │ │新臺幣柒佰元沒收│
│ │ │時許，在臺中│0000000000│ │ │，如全部或一部不│
│ │ │市○區○○路│號行動電話│ │ │能沒收時，以其財│
│ │ │與大雅路附近│撥打劉光陸│ │ │產抵償之。未扣案│
│ │ │某飯店樓下 │持用之門號│ │ │如附表四編號⒉⒊│
│ │ │ │0000000000│ │ │所示之物沒收之，│
│ │ │ │號行動電話│ │ │如全部或一部不能│
│ │ │ │與劉光陸聯│ │ │沒收時，追徵其價│