臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度選訴字第3號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 黃鑫哲
上列被告因違反公職人員選舉罷免法等案件，經檢察官提起公訴
（101 年度選偵字第17號）本院判決如下：
主 文
黃鑫哲犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之傳播不實罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。褫奪公權壹年。
事 實
一、黃鑫哲前曾因妨害自由案件，經臺灣高等法院以100 年度上 易字第341 號判決有期徒刑3 月確定，甫於民國100 年7 月 26日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知吳平娥與張肇良 係夫妻，吳平娥因參選第八屆桃園縣第五選區立法委員，吳 平娥及張肇良之品德、操守及名譽，攸關聲望及民眾投票之 意向，竟基於意圖使候選人吳平娥不當選，以文字傳播不實 之事犯意，分別於附表所示時間，在其位於桃園縣桃園市○ ○○街住處，以電腦連上網際網路後，登入其向社群網站 FACEBOOK（下稱臉書）留言版所申辦之「黃鑫哲」專頁上， 張貼如附表所示之文字及照片，供不特定人瀏覽，足生損害 於吳平娥、張肇良，及桃園縣第五選區立法委員選舉之選舉 人對於候選人之判斷。
二、案經張肇良訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審 判外之陳述，檢察官及被告於本院審理時對於其證據能力均 不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上 開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9 條之5 規定，應認前揭證據資料均有證據能力。二、上揭犯罪事實，業據被告黃鑫哲於本院審理時坦承不諱，核 與證人即告訴人張肇良、證人彭石松於偵訊中之證述相符（ 見選他字卷第3 、5 至6 頁、選偵字卷第10至11、17至18頁
），並有列印之臉書留言板「黃鑫哲」專頁上發表有如附表 所示文章內容及照片可憑（見選他字卷第16至17、13、選偵 字卷第14、15頁），復經檢察官勘驗，結果如下：以「黃鑫 哲」申請之臉書專頁，僅需以「黃鑫哲」為搜尋標的，即可 在網際網路上搜尋、開啟，並可閱讀內部任一篇文章及回應 ，是「黃鑫哲」之專頁係屬公開之留言版等語，且將勘驗內 容列印附卷，其中確可見附表所示之文章內容及照片等情可 佐（見選他字卷第16至17、13、選偵字卷第14、15頁、選他 字卷第35至45頁），足認被告上開任意性之自白確與事實相 符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、按言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大 限度之維護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破 壞他人之名譽及公共利益，依憲法第23條規定，自得予以合 理之限制，公職人員選舉罷免法第104 條之處罰規定，即屬 法律對於非法言論所加之限制。又司法院釋字第509 號解釋 明確揭示行為人縱不能證明其言論內容為真實，然若能舉出 相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者， 因欠缺犯罪故意，即不得遽以誹謗罪相繩，亦即採取「真正 惡意原則」。從而，行為人對於資訊之不實已有所知悉或可 得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍 故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有 處罰之正當性，自難主張免責。再者，行為人就其所指摘或 傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由 確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、 目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘 飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若 利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力 者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會 經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之 查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為 達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查 證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加 以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡 意（最高法院97年度台上字第998 號判決要旨參照）。次按 公職人員選舉罷免法第104 條之罪，其所謂足以生損害於公 眾或他人，祇須於公眾或他人有發生損害之虞為已足，不以 果生實害為必要（最高法院88年度台上字第3168號判決要旨 ）。查被告黃鑫哲於本院準備程序及審理時陳稱：伊對於告 訴人張肇良及吳平娥是否有拿國民黨的錢，伊沒有證據，也 沒有查證，只是大家都這樣說等語，足見被告就其所發表之
附表內容，僅憑推測、傳言即率爾透過網路加以傳播，顯係 為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之 查證義務，是依一般社會生活經驗觀察及上揭說明，堪認被 告為傳述附表所示文字及照片時為有惡意而無所本，且上揭 具有惡意之不實文字傳播，除足以毀損吳平娥、張肇良之名 譽外，並足生損害於選民對候選人吳平娥人格之評斷，影響 選民投票行為之正確性，進而影響選風之純潔性，堪認足以 生損害於公眾及他人。
四、核被告黃鑫哲所為，係犯公職人員選舉罷免法第104 條意圖 使候選人不當選，以文字傳播不實之事罪。又被告上開所為 雖同時符合刑法第310 條第2 項之誹謗罪與公職人員選舉罷 免第104 條之意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事之 犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一犯罪行為，同時 有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法 理，擇一適用公職人員選舉罷免第104 條規定論處（最高法 院87年度第6 次刑事庭會議決議、91年台上字第438 號判決 意旨參照），是被告不另成立刑法第310 條第2 項之罪，併 予說明。另被告於競選期間，於臉書留言版個人專頁上陸續 發表附表所示文字及照片之行為，係基於實現同一目的( 即 意圖使候選人當選或不當選) ，而侵害同一法益，其各次傳 播不實之舉動僅為全部犯罪行為之一部，應依接續犯理論， 僅論以包括之一罪（最高法院87年度台上字第1278號、92年 度台上字第4693號判決參照）。
五、再被告有如事實欄所載之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1 項規定加重其刑。爰審酌選舉乃民主政治之重要基石，被 告所為足以破壞選舉之公正及候選人權益，戕害民主政治之 根基，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及其犯罪之目 的、動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知 易科罰金之折算標準。復按「宣告1 年以上有期徒刑，依犯 罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下 褫奪公權」，刑法第37條第2 項定有明文；另公職人員選舉 罷免法第113 條第3 項規定：「犯本章之罪或刑法分則第六 章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公 權」，此項褫奪公權之宣告，具有強制性，為刑法第37條第 2 項之特別規定，不受宣告1 年以上有期徒刑之限制，法院 自應優先適用（最高法院81年度台非字第246 號判決意旨可 資參照）。被告係犯公職人員選舉罷免法第104 條之罪，且 經宣告有期徒刑以上之刑，自應依公職人員選舉罷免法第11
3 條第3 項、刑法第37條第2 項之規定，並宣告褫奪公權1 年。
六、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨另以：被告黃鑫哲附表編號一至三所示言論，另涉 犯刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪嫌云云。按刑法第309 條第1 項公然侮辱罪，乃僅抽象的公然為謾罵或嘲弄，並未 指摘具體事實，而第310 條誹謗罪，則應意圖散布於眾，而 指摘或傳述足以毀損他人名譽之具體事實（最高法院86年度 台上字第6920號裁判意旨參照）。查被告如前述於臉書個人 專頁上發表文字中，雖含有不要臉、忘恩負義、淑辣子等謾 罵或嘲弄文字，惟乃與告訴人張肇良未受提名，其妻吳平娥 登記參選，傳說獲得國民黨資金挹注之事結合而為具體指摘 ，並非就不特定事項為抽象的謾罵或嘲弄，應不成立刑法公 然侮辱罪，又本件雖同時符合刑法第310 條誹謗罪與公職人 員選舉罷免法第104 條之傳播不實罪，應依法規競合法理擇 一適用，已如前述，公訴意旨認被告前開行為係犯刑法第30 9 條之公然侮辱罪，容有未洽，惟此部分與前揭被告經論罪 科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第104 條、第113 條第3 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第37條第2 項，判決如主文。本案經檢察官鍾信一到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 6 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 劉為丕
法 官 謝枚霏
法 官 翁儀齡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳采蓉
中 華 民 國 101 年 7 月 2 日
附錄法條
公職人員選舉罷免法
第104條
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
第113條
犯本章之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。辦理選舉、罷免事務人員，假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章之罪者，加重其刑至二分之一。
犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
附表
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│編號│時 間 │張貼文章內容 │
├──┼─────┼────────────┤
│ 一 │100年12月1│請民進黨開除張肇良的黨籍│
│ │3日下午3時│吧！喝民進黨奶水長大的人│
│ │34分許 │，為了自己利益背叛民進黨│
│ │ │，有種自己出來選，幹嘛推│
│ │ │老婆出來！如果你敢自己出│
│ │ │來我就佩服你，這種手法，│
│ │ │噁心又難看！還敢繼續穿民│
│ │ │進黨的衣服！真是不要臉。│
│ │ │（文章末張貼吳平娥及張肇│
│ │ │良之照片1張） │
├──┼─────┼────────────┤
│ 二 │100年12月1│忘恩負義的夫妻！請大家用│
│ │3日下午3時│選票唾棄他們，更請黨中央│
│ │35分許 │立即開除張肇良黨籍！ │
│ │ │（文章末張貼吳平娥及張肇│
│ │ │良之照片1張） │
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│ 三 │101年1月2 │……龍潭有個淑～辣～子自│
│ │日上午11時│己沒被提名，傳說拿國民黨│
│ │14分許 │錢又怕被開除叫老婆出來選│
│ │ │，再用蔡英文照片影響民進│
│ │ │黨……，拜託各位鄉親！眼│
│ │ │睛要睜亮！不要被騙了，唯│
│ │ │一支持七號的彭添富。 │
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│ 四 │101年1月5 │……如今你為了個人的私利│
│ │日下午3時 │，背叛了民進黨，我也很遺│
│ │46分許 │憾！…… │
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│ 五 │101年1月7 │……剷除政客和不要臉之夫│
│ │日下午2時7│妻！這次是開始，兩年後的│
│ │分 │議員選舉，你也準備下台！│
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