臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第339號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 李定榮
選任辯護人 廖宸和律師
張香堯律師
上列被告因槍砲等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第11
633 號），本院判決如下：
主 文
李定榮未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿WALTHER 廠半自動手槍製造之改造手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。又犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑肆年參月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿WALTHER 廠半自動手槍製造之改造手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事 實
一、李定榮前因毒品案件經本院97年度訴字第854 號刑事判決判 處有期徒刑3 月，如易科罰金以新臺幣（下同）1000元折算 1 日確定，於民國98年3 月30日易科罰金執行完畢。詎其仍 不知悔改，明知未經主管機關許可，不得持有具殺傷力之改 造槍枝及子彈，竟基於無故持有改造手槍及子彈之犯意，於 民國100 年1 月間，在桃園縣桃園市某處，自孔德倫（已歿 ）處收受具殺傷力之仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造 之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000 ）及子彈2 顆持有之。
二、李定榮因恐遭警臨檢查獲，故隨身攜帶上開槍枝及子彈，於 100 年4 月23日凌晨3 時許，與友人在位於桃園縣中壢市○ ○路136 號7 樓之凱悅KTV 內，因細故與邱志華、趙鴻凱及 呂昌憲等人發生口角，雙方發生拉扯，詎李定榮心生不滿， 竟基於恐嚇犯意，持上開改造槍彈喝令趙鴻凱及呂昌憲2 人 不要多管閒事，並朝天花板等處擊發2 槍示威，使邱志華等 人因而心生畏懼，致生危害於安全。因邱志華為流彈擊中受 傷（傷害部分未據告訴），李定榮見狀後，夥同友人逃離現 場，嗣員警獲報查緝李定榮到案，並起出上開改造手槍1 枝 ，始查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特 別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項， 予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實 之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受 命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：①就鑑定 事項有特別知識經驗者。②經政府機關委任有鑑定職務者。 」同法第208 條第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫 院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上 級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件 之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之 機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函 示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認 於法不合（參看最高法院96年臺上字第4177號判決意旨）。 查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長 概括選任有關鑑定槍砲、彈藥之鑑定機關，已為臺灣高等法 院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函所明示， 且行之多年，本案承辦之臺灣桃園地方法院檢察署依前開函 文所為概括選任鑑定機關之意旨，於偵查時將查扣之槍枝送 請內政部警政署刑事警察局鑑定，因此所出具之內政部警政 署刑事警察局100 年6 月1 日出具之刑鑑字第1000055228號 鑑定書，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見 ，且被告及其辯護人對該文書並不爭執證據能力，自有證據 能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件被告及辯護人於言詞 辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供 述證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一 提示予被告表示意見，本院審酌該等供述證據之取得過程並 無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本 案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明 。
貳、實體部分：
一、上揭事實一之部分，業據被告於本院審理時坦承不諱，復有 證人邱志華、邱志明、趙鴻凱及呂昌憲於偵查時之證述可佐
，又前開扣案之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗， 鑑驗方法採檢視法、性能檢驗法、比對顯微鏡法鑑驗結果， 認送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），係仿WA LTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍 管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷 力，有內政部警政署刑事警察局100 年6 月1 日出具之刑鑑 字第1000055228號鑑定書在卷可稽，復有扣押筆錄、扣押物 品目錄表、照片可佐，足認被告此部分之自白與事實相符， 堪予採信。
二、訊據被告對事實二部分固於審理時坦承因雙方發生拉扯，其 持前開改造手槍朝天花板等處擊發2 槍示威等情，惟辯稱其 係出於防衛意思而為云云，其辯護人亦辯稱：被告持槍擊發 之行為係基於正當防衛而為，並非不法等語。惟按正當防衛 必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正 當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因 排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵 害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆 行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例 意旨可參）。查，被告於審理時雖辯稱其係因正當防衛始擊 發槍枝云云，惟被告於審理時亦自承其當時並未受傷（見本 院審判筆錄第13頁），且依證人呂昌憲於偵查時證述其當時 和邱志華一起喝酒，邱志華走錯包廂，其聽到吵架聲就出去 ，看到邱志華和被告在爭吵，其把邱志華拉到一旁，被告還 是大聲，拿著槍對著其要求不要多管閒事，其向被告道歉等 情（見偵查卷第160 頁），足見案發當時被告係因雙方發生 爭吵，氣憤之餘方持槍擊發助威，與正當防衛無涉，況被告 並未受傷，實難認被告擊發槍枝係基於防衛意思所為不得已 之抵擋行為，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，至辯護人 所辯則與前開事證不合，應係誤會。綜上，本案被告事證明 確，均堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、同條例第12條第 4 項之未經許可持有子彈罪及刑法第305 條之恐嚇危害安全 罪。被告同時持有槍彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合 犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪 論處。被告所犯持有槍枝及恐嚇2 罪間，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行 情形，有前述臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可佐，其於 徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌
被告明知槍彈為違禁物，非經主管機關許可不得擅自持有， 竟漠視於此持槍擊發示威，已對社會治安造成一定危害，應 受非難，惟念其犯後與被害人達成和解，對所肇損害尚知彌 補，有和解書影本可憑（見偵查卷第130 、134 頁），兼審 酌被告犯罪動機、目的、方法、持有槍彈之時間及數量暨犯 後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定執 行刑及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至辯護人於審 理時雖稱被告有刑法第59條減刑情狀等語（本院審判筆錄第 16頁），惟本院審酌本案犯罪一切情狀後，認本案與一般犯 罪無異，並無「情輕法重、顯可憫恕」之情狀，且辯護人所 指情節，業經本院依刑法第57條規定予以審酌為科刑之基礎 ，本件並無何顯可憫恕之處，辯護人請以刑法第59條酌減被 告之刑，應無理由，附此敘明。
四、扣案之改造手槍1 支，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第 1 款規定宣告沒收。至被告持有之子彈2 顆，已經於本案恐 嚇犯行時擊發，其中1 次擊發後為警查扣之彈頭1 枚，已失 其效能而不具殺傷力，已非違禁物，爰不予宣告沒收，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條、第305 條、第51條第5 款、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官張聰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 28 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡虔霖
法 官 張宏任
法 官 陳正昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳雅婷
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。