臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第26號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 王家雄
指定辯護人 本院公設辯護人 彭詩雯
被 告 王寶暘原名王寶敬.
選任辯護人 林曜辰律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年
度偵字第15991號），本院判決如下：
主 文
王家雄販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑柒年捌月。應執行有期徒刑玖年。未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
王寶暘共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年。 事 實
一、王家雄前於民國96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方 法院判處有期徒刑8 月，緩刑3 年確定，又於96年間，因施 用毒品案件，經本院判處有期徒刑6 月確定，嗣經臺灣臺中 地方法院撤銷緩刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例將 上開有期徒刑8 月減為有期徒刑4 月，再將前開二案合併定 應執行有期徒刑9 月確定，甫於98年1 月20日執行完畢。王 寶暘前於97年間，因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑6 月確定，於97年11月11日易科罰金執行完畢。二、王家雄明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有、 販賣，於100 年4 月7 日上午10時25分46秒許，王寶暘以其 所使用之0000000000門號行動電話撥打王家雄所使用之0000 000000門號行動電話（未扣案）向王家雄表示欲購買甲基安 非他命，王家雄即基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，於 電話中同意販賣，並約於王家雄斯時位於桃園縣觀音鄉○○ ○街88號住處（下稱王家雄住處）交易，嗣王寶暘到達王家 雄住處後，即以新臺幣（下同）500 元（未扣案）向王家雄 購得甲基安非他命1 小包，並隨即在王家雄住處將所購得之 甲基安非他命用罄。
三、王家雄、王寶暘均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所定之第一級毒品，非經主管機關許可，不得持 有、販賣，竟共同基於販賣海洛因以牟利之犯意聯絡，於10 0 年4 月7 日上午某時許，某年籍姓名不詳綽號「兩光」之
男子以電話向王家雄表示欲購買1,000 元海洛因，雙方達成 合意約在王家雄上開住處前交易，嗣於100 年4 月7 日上午 11時5 分許，由羅文棋（綽號「紅柿子」）駕車搭載賴阿洪 及「兩光」至王家雄前開住處前，由「兩光」交付800 元予 賴阿洪，由賴阿洪下車進行交易。王家雄則將置放於小紙盒 內之海洛因1 小包交由王寶暘下樓交易，並叮囑王寶暘買家 若未備齊1,000 元，則不得交付毒品。嗣因賴阿洪所準備之 款項不足，王寶暘向賴阿洪表示不能交付毒品，賴阿洪欲返 回羅文棋所駕車輛詢問「兩光」、羅文棋何以金額不足及可 否補足金額以完成交易之際，經埋伏在旁之員警上前盤查， 「兩光」、羅文棋見狀立即駕車逃逸，王寶暘則躲入王家雄 住處而未能完成交易。嗣經員警當場於賴阿洪身上扣得施用 海洛因之器具針筒2 支，並將賴阿洪帶回警局詢問及另約詢 王寶暘後，始查悉上情。
四、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述不得作為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項定有明文。本件共同被告王寶暘、證人賴阿 洪於警詢所為之陳述，為被告王家雄以外之人於審判外之陳 述，屬傳聞證據，且被告王家雄之辯護人於本院審理中對於 上開警詢筆錄之證據能力有所爭執（見本院卷第58頁背面） ，公訴人又未舉出上開警詢筆錄有何刑事訴訟法第159 條之 2 例外得為證據之情形，是依上開規定，共同被告王寶暘、 證人賴阿洪於警詢之陳述對被告王家雄無證據能力。二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若 當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞 證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊 重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助 於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以 順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引
用以下審判外作成之相關供述證據，除前開共同被告王寶暘 、證人賴阿洪警詢筆錄外（對被告王家雄涉案部分），公訴 人、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見 而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第 25、58頁背面、128 至130 頁），本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當。而其餘所依憑判斷之非供述證據，本 院亦查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，且 上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調 查、辯論，被告等人於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開 證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告王家雄犯販賣第二級毒品罪，被告王家雄、王寶暘 犯共同販賣第一級毒品未遂罪所憑之證據及認定之理由： ㈠被告王家雄事實欄二販賣第二級毒品甲基安非他命部分： 訊據被告王家雄矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊係將甲基 安非他命無償轉讓予證人王寶暘云云。被告王家雄之辯護人 為其辯稱：被告王家雄提供甲基安非他命予證人王寶暘，並 未收取金錢，無營利意圖，僅構成轉讓禁藥罪云云。經查： 被告王家雄於本院審理時自承：0000000000門號行動電話係 伊所使用等語（見本院卷第127 頁背面）。而證人王寶暘於 本院審理時結證稱：100 年4 月7 日伊去王家雄家是為了要 甲基安非他命。當天早上伊以持用之0000000000號行動電話 撥打王家雄手機向王家雄表示要去他家找他拿甲基安非他命 ，王家雄在電話裡有答應並叫伊過去他家。伊到王家雄家3 樓，王家雄直接把要給伊之甲基安非他命倒在吸食器裡，伊 就拿來吸食等語（見本院卷第118 背面至119 頁），核與被 告王家雄於本院準備程序中自承：伊係無償轉讓甲基安非他 命予王寶暘，沒有賣給他等語相符（見本院卷第57頁背面） ，復與證人王寶暘所使用之0000000000門號行動電話雙向通 聯紀錄顯示，證人王寶暘曾於100 年4 月7 日上午10時25分 46秒與被告王家雄所使用之0000000000號行動電話聯絡互核 一致（見偵卷第37頁），足認證人王寶暘確有於100 年4 月 7 日上午10時25分46秒許，以其所使用之0000000000號行動 電話與被告王家雄所使用之0000000000門號行動電話聯絡議 定後，至被告王家雄住處施用第二級毒品甲基安非他命之事 實無誤。而證人王寶暘另結證稱：伊向王家雄拿甲基安非他 命，給王家雄500 元，王家雄就拿甲基安非他命出來，數量 多少伊不知道等語（見本院卷第119 頁），核與被告王家雄 自承：王寶暘有拿500 元給伊，但是伊沒有收，王寶暘把錢
放在桌上，伊說不用，後來王寶暘離開時有沒有把500 元拿 走伊不知道等語（見本院卷第125 頁背面）相符，足見證人 王寶暘確有支付500 元作為向被告王家雄取得甲基安非他命 施用之對價。至被告王家雄雖表示沒有收取證人王寶暘置放 於桌上之500 元，且不知之後證人王寶暘離開時有無取走， 然此顯然悖於常情，復與證人王寶暘證述之內容不符，不足 採信。另證人王寶暘嗣雖改稱：伊與王家雄係共同出資去拿 甲基安非他命云云（見本院卷第119 頁）。然其於偵查中已 明確證述：伊與王家雄通電話是為了拿甲基安非他命，伊拿 500 元給王家雄，王家雄將毒品放在吸食器裡面，伊直接施 用完畢，量伊不清楚等語（見偵卷第67頁），又其於本院審 理時亦表示：當日向王家雄拿毒品係臨時起意，伊拿錢給王 家雄，王家雄就拿甲基安非他命給伊，這樣的時間持續約半 年等語（見本院卷第119 頁）。則證人王寶暘與被告王家雄 於本案案發前為甲基安非他命交易歷時已約半年，案發當日 證人王寶暘又係臨時起意向被告王家雄拿甲基安非他命，未 經事先討論，自非共同出資購買。被告王寶暘上開證詞顯係 維護被告王家雄之詞，被告王家雄及其辯護人所辯，亦顯與 事實不符，均不足採信。是被告王家雄確係以500 元為對價 販賣1 小包甲基安非他命予證人王寶暘施用，洵堪認定。 ㈡被告王家雄、王寶暘事實欄三販賣第一級毒品海洛因未遂部 分：
訊據被告王家雄、王寶暘均矢口否認有何上開犯行，被告王 家雄辯稱：100 年4 月7 日並無綽號「兩光」男子撥打電話 給伊，係因伊友人「阿洪」來找伊，伊要王寶暘下樓去開門 ，並沒有叫王寶暘交東西，也沒有叫王寶暘向對方收1,000 元云云。被告王家雄之辯護人為其辯稱：王家雄囑託王寶暘 代為交付之物品既未扣案，而賴阿洪、羅文棋等人之前科又 均有施用第一級、第二級毒品之紀錄，難認販賣標的係海洛 因而非其他毒品云云。被告王寶暘辯稱：王家雄有要伊拿一 以紙盒裝之物品下樓交付給對方，並向對方收取1,000 元， 伊認為對方可能係以紙盒內所裝之物品向王家雄抵押借款， 故對方還款後，應將紙盒內之抵押品交還對方，伊不知紙盒 內所裝之物品係海洛因云云。被告王寶暘之辯護人則為其辯 稱：100 年4 月7 日當日係因王家雄腳斷掉無法行動，方囑 託王寶暘代為將紙盒攜至樓下交予對方並收取1,000 元，王 寶暘純粹是幫忙，否則若係與王家雄共同販賣，何須另行出 資500 元向王家雄購買甲基安非他命施用？王寶暘欠缺為自 己實行犯罪之故意，且將小紙盒交付賴阿洪之行為非屬販賣 毒品之犯罪實行行為，因小紙盒並未開啟，無法知悉內容物
，所為應僅構成幫助販賣第一級毒品罪之未遂犯云云。經查 ：
1.100 年4 月7 日上午某時許，綽號「兩光」之男子以電話與 被告王家雄聯絡後，於100 年4 月7 日上午11時5 分許，綽 號「紅柿子」之證人羅文棋駕車搭載證人賴阿洪及「兩光」 至被告王家雄住處前，由「兩光」交付800 元予證人賴阿洪 ，由證人賴阿洪下車至被告王家雄住處側門拿取物品等情， 業據證人賴阿洪於偵、審中證述明確（見偵卷第72至73頁、 本院卷89至94頁），亦與證人羅文棋證述之內容大致相符（ 見本院卷第114 至117 頁）。證人羅文棋雖另證稱：於車內 係賴阿洪撥打電話給王家雄，賴阿洪下車要交付給對方的錢 是賴阿洪自己的云云（見本院卷第117 頁），然亦證稱：賴 阿洪是走到王家雄住處側門再回來時說錢不夠，在車上時沒 有說等語（見本院卷第116 頁），則證人賴阿洪下車欲交付 對方之金錢若確係證人賴阿洪所有，即不可能於下車進行交 易時方知悉金額不足，足見證人賴阿洪下車與對方交涉所攜 帶之金錢應係「兩光」提供而非證人賴阿洪所有。證人羅文 棋上開證言，顯係故意迴護「兩光」之詞，故就「兩光」可 能涉案之情節皆推由已遭警查獲之證人賴阿洪承受。則其上 開迴護「兩光」部分所為之證言，顯不足採。是上揭事實， 首堪認定無誤。
2.被告王寶暘於偵查中供稱：100 年4 月7 日因王家雄受傷行 動不方便，王家雄叫伊拿1 包用小紙盒子包裝的東西下樓， 說要拿到1,000 元，才可以把盒子給對方，因為對方錢不夠 ，所以沒有把小紙盒子拿給對方等語（見偵卷第67頁），與 其於本院審理時轉為證人身分結證稱：當天王家雄接到電話 ，有請伊拿1 個紙盒到樓下，當時王家雄腳受傷，就請伊幫 忙拿小紙盒給樓下的人並收取1,000 元，並交代要收到1,00 0 元紙盒才可以交給對方。伊開樓下側門，看到方才在庭之 賴阿洪，伊問賴阿洪拿多少錢，賴阿洪回答800 元，伊說這 樣不行給你，就把門關起來等語（見本院卷第119 頁背面至 120 頁）互核一致，亦與證人賴阿洪結證稱：伊下車後走到 王家雄住處側門巷子，有1 個年輕人從側門出來，說1,000 元，伊向對方說只有800 元，對方表示錢不夠，東西不能給 伊，伊轉頭要回去問「兩光」，警察就衝過來了，「兩光」 、「紅柿子」就把車開走等語（見本院卷第89至94頁），及 證人即當日至現場查緝之員警李元鈞結證稱：當時伊與其他 員警是位於距離王家雄住處比較遠的地方在觀察，看到賴阿 洪從車上下車，走到王家雄住處側門門口，並與屋內人短暫 交談，就立刻驅車上前，賴阿洪車上2 個人見狀立刻駕車逃
逸，現場只留下賴阿洪1 人等語（見本院卷第84頁背面）， 及證人羅文棋於本院審理時結證稱：到達王家雄住處附近， 賴阿洪下車走到被告王家雄側門，伊看到側門被打開，屋內 有1 名男子走出來，並跟賴阿洪交談，他們講什麼伊不知道 ，後來賴阿洪走回來，走到車子旁邊的時候，伊突然看到警 察出現在伊車前，伊沒有等賴阿洪就趕快開車走了等語（見 本院卷第115 頁背面）相符。而被告王家雄雖先於本院準備 程序中供稱：伊友人「阿洪」來找伊，伊要王寶暘下樓去開 門，並沒有叫王寶暘交東西，也沒有叫王寶暘向對方收1,00 0 元等語（見本院卷第58頁），然嗣於本院審理時又翻異前 詞改稱：一開始是「兩光」打電話給伊，後來是「阿洪」打 電話跟伊說他到了，「兩光」叫「阿洪」來拿之前藥頭的電 話號碼，伊叫王寶暘把電話號碼拿下去，伊把電話號碼寫在 紙條上，紙條放在小紙盒內，紙條上有兩個藥頭的電話，每 個藥頭有好幾支電話，沒有寫藥頭的名字。伊有交代王寶暘 交付紙盒同時要收取1,000 元，因為「兩光」之前有向伊借 錢，以此作為交付藥頭電話的籌碼等語（見本院卷第125 至 127 頁），前後供述已有矛盾。且將藥頭電話寫在紙條上而 不直接在電話中告知對方，以紙盒裝載記載電話號碼之紙條 ，又紙條上僅有電話號碼沒有藥頭名字，以交付藥頭電話號 碼作為取回借款之籌碼，借款人欲返還之金額不足即不願部 分受償而拒絕一部清償等，皆有違常情，顯係為求卸罪不及 細想而臨訟編纂之詞，不足採信。是被告王家雄確有委由被 告王寶暘將1 小紙盒拿下樓交付予證人賴阿洪，並向證人賴 阿洪收取1,000 元，然因證人賴阿洪所攜帶之金額不足而未 將小紙盒交付予證人賴阿洪之事實，洵堪認定。又被告王寶 暘證稱：王家雄後來有向伊表示紙盒內裝的是海洛因等語（ 見本院卷第122 頁），核與證人賴阿洪證稱：100 年4 月7 日伊從住處下樓時，綽號「兩光」、「紅柿子」的朋友開車 經過，伊正在提藥，「兩光」要伊上車，說要救伊。伊提藥 是因為吸毒，可以救伊的東西就是毒品海洛因。100 年4 月 7 日當天伊藥癮犯，會打哈欠、流鼻水、全身不舒服，是因 為海洛因毒癮犯了才這樣子。「兩光」說要救伊，意思就是 要買毒品給伊施用。伊當天身上有攜帶2 支針筒，是預備買 到海洛因以後要摻水立刻使用等語（見本院卷第89、94頁） ，及證人李元鈞結證稱：伊與其他員警控制賴阿洪時有馬上 盤查賴阿洪為何要到王家雄住處，賴阿洪說要買毒品但沒有 買到，而賴阿洪也交出身上2 支針筒等語（見本院卷第84 頁背面）相符。而由當時賴阿洪海洛因毒癮發作，且隨身攜 帶2 支針筒預備於購得毒品後立即施用，及被告王家雄曾向
被告王寶暘表示紙盒內所裝載之物品係海洛因，亦堪認被告 王家雄請被告王寶暘攜帶下樓交付來人之小紙盒內所裝載之 物品即為海洛因無誤。被告王家雄辯護人辯稱：無從確認販 賣標的係海洛因云云，委無足取。
3.證人賴阿洪於100 年12月16日偵查中結證稱：本來是要買1, 000 元，「兩光」拿800 元給伊，對方認為錢不夠，叫伊再 補，這時警察就走過來，對方就把門關起來，「兩光」跟「 紅柿子」就把車開走，伊被抓到。對方先拿錢去數，說錢不 夠，不能出。不能出是賣的意思。拿海洛因下來的人沒有說 什麼話，對方把錢算一算就說不能出等語（見偵卷第73頁） ，雖嗣後於101 年5 月10日本院審理時改稱：伊當時究竟有 沒有交錢給對方伊不確定，但伊跟對方說伊只有800 元，對 方聽到伊只有800 元，就告訴伊「錢不夠，東西不能給你」 ，伊聽到這個話轉頭要回去問「兩光」，警察就衝過來，「 兩光」他們就把車開走，對方如何處理伊不清楚等語（見本 院卷第93頁背面），然偵訊時距離案發時間較近，且證人賴 阿洪於本院同次審理程序另證稱：伊不曉得當天是要進行買 賣，因為伊常常把東西像是手機等等，押在朋友那裡，所以 是要贖回的意思，伊猜測是要贖回手機等語（見本院卷第90 頁），然其海洛因毒癮發作，並隨身攜帶2 支針筒預備於購 得海洛因後立即施用，拿錢下車，且知悉所欲換取之物品為 海洛因，顯見明知係欲進行海洛因買賣，卻故為上開迴護被 告2 人之證詞，足見證人賴阿洪應係因被告王家雄、王寶暘 到庭而受影響，此與一般人作證時，多不願入人於罪，以免 招來報復之常情相符，再由證人羅文棋前開證詞，對「兩光 」涉案之情節多所迴護，而將可能涉案之責任皆推由已遭警 查獲之證人賴阿洪承擔，亦可得知。而證人賴阿洪亦結證稱 ：伊於100 年4 月7 日警詢時有提藥，但100 年12月16日偵 訊時沒有等語（見本院卷第93頁），則證人賴阿洪於偵查中 所為證言，並未因海洛因毒癮發作而受影響，確係於意識清 醒之狀態下本於腦海中記憶所為之陳述。是證人賴阿洪之證 詞，應以距離案發時間較近，意識清醒且不因被告王家雄、 王寶暘在庭而受影響之偵查中證詞較為可採。則依證人賴阿 洪前開偵查中證述之內容，被告王寶暘確曾清點證人賴阿洪 所交付之金錢數額，並於發現金額不足後即向證人賴阿洪表 示「不能出」即不能賣，且係因發現員警驅前查緝方將被告 王家雄住處側門關閉，故被告王寶暘對於小紙盒內所裝載之 物品係第一級毒品海洛因一節，顯然有所認識。又被告王寶 暘於本院審理時轉為證人身分結證稱：伊只有講錢不夠，東 西不能給你，賴阿洪說要再回去拿錢，掉頭就往車的方向走
，伊的門就關起來。伊就回樓上找王家雄並把紙盒還給王家 雄等語（見本院卷第120 頁背面）。然證人賴阿洪既表示欲 返回車上另外籌錢，衡諸常情被告王寶暘應等待並確認證人 賴阿洪詢問車上之「兩光」、羅文棋身上是否有錢可補足欠 款後，再決定是否將被告王家雄所託付之小紙盒交付予證人 賴阿洪，卻不待證人賴阿洪確認結果立即將王家雄住處側門 關上。經本院對之提出質疑，被告王寶暘答覆略以：（你方 稱賴阿洪表示錢不夠，掉頭要回車上拿錢，既然賴阿洪還要 回車上拿錢，為何你馬上就把門關起來？）伊只負責拿紙盒 下去，那是賴阿洪跟王家雄的事情等語（見本院卷第122 頁 ），無法提出合理之說明。經與證人賴阿洪前述偵查中之證 言相互勾稽，被告王寶暘此舉顯係因發覺證人賴阿洪身後之 證人李元鈞等員警有驅車上前欲行查緝之舉動所致，亦堪認 被告王寶暘對紙盒內所裝載之物品確係海洛因一節，顯然有 所認識，否則若依其所辯其確實認為小紙盒內所裝之物品係 借款之擔保品，並無違法，即無須立即關門以躲避員警查緝 。再依證人李元鈞證稱：王家雄住處內王家雄房間內設有監 視器主機，搜索時王家雄之兄表示監視器主機所在房間係王 家雄之房間等語（見本院卷第87頁背面），核與被告王家雄 於本院審理時轉為證人身分結證稱：伊房子外面有裝監視器 ，是伊大哥與伊一起裝的，監視器主機裝在伊房間內等語（ 見本院卷第124 頁背面至125 頁）相符，復與被告王家雄住 處現場照片顯示其住處屋外正面上方接近屋頂處及側門上方 共裝設有2 支監視器相符（見偵卷第21至22頁）。又被告王 家雄亦證稱：被告王寶暘在伊住處樓上待了約1 個小時等語 （見本院卷第124 頁）。而被告王寶暘至被告王家雄住處係 為向被告王家雄購買毒品甲基安非他命施用，被告王家雄於 被告王寶暘施用毒品前後，理當會注意裝置於其房間內之監 視器主機以躲避查緝，故與被告王家雄共處一室長達約1 小 時之被告王寶暘不可能未發現被告王家雄房間內監視器主機 之存在，亦不可能不知被告王家雄裝設監視器之目的即在躲 避員警查緝其販賣毒品，然被告王寶暘卻證稱：伊沒有注意 過王家雄房間有無裝設監視器主機云云（見本院卷第122 頁 背面），顯然悖於常情。而被告王寶暘另證稱：伊拿錢給王 家雄，王家雄拿甲基安非他命給伊，時間差不多半年。王家 雄曾無償提供甲基安非他命給伊施用等語（見本院卷第119 頁背面、第121 頁背面），復為嘗試使被告王家雄脫罪，明 知100 年4 月7 日王家雄係販賣甲基安非他命予伊，仍另證 稱：毒品是共同出資，一人出一部份共同去拿甲基安非他命 等語（見本院卷第119 頁），足見被告王寶暘與被告王家雄
確有一定程度之交情，而被告王寶暘、王家雄皆稱本件案發 當時被告王家雄腳斷掉無法行走（見本院卷第121 、125 頁 ），則以2 人交情，被告王寶暘為回報被告王家雄偶爾無償 提供甲基安非他命供其施用，而未收取報酬代當時腳斷掉無 法行走之被告王家雄將海洛因交付買家並收取價金，亦屬合 於常情。且被告王寶暘係向被告王家雄購毒之客戶，被告王 寶暘本身亦可能因施用毒品而遭查緝，故被告王家雄販賣海 洛因，實無避諱、隱瞞被告王寶暘之必要。而證人賴阿洪與 羅文棋、「兩光」等人係臨時起意向被告王家雄購買海洛因 ，被告王家雄自無可能事先即預知證人賴阿洪等人欲購買之 金額、數量，而預先將海洛因藏放於小紙盒內。而證人賴阿 洪係於100 年4 月7 日上午11時5 分許在被告王家雄住處側 門口附近被查獲，有桃園縣政府警察局蘆竹分局刑事案件移 送書附卷足稽（見偵卷第1 頁），證人賴阿洪於偵查中亦結 證稱：「兩光」打電話給王家雄表示要購毒約係在伊被抓到 之前15分鍾左右等語（見偵卷第73頁），即「兩光」與被告 王家雄電話中議定進行毒品交易之時間點約為100 年4 月7 日上午10時50分許，而被告王家雄另稱：0000000000門號行 動電話係伊所使用（見本院卷第127 頁背面），被告王寶暘 於警詢中則供稱：伊大約是在10點40分左右到達被告王家雄 住處等語（見偵卷第7 頁背面），此亦與被告王寶暘所使用 0000000000號行動電話雙向通聯紀錄顯示被告王寶暘應係於 100 年4 月7 日上午10時44分26秒撥打被告王家雄使用0000 000000號行動電話告知已抵達被告王家雄住處相符（見偵卷 第37頁），則被告王寶暘於被告王家雄與證人賴阿洪等人通 話議定毒品交易時已然抵達被告王家雄住處，應堪認定。是 被告王寶暘顯然亦有在場聽聞被告王家雄與「兩光」議定毒 品交易之通話內容及目睹被告王家雄將海洛因置入小紙盒內 之過程。又被告王寶暘雖辯稱伊認為小紙盒內應係借款之擔 保品云云，然僅借款1,000 元，何須提供擔保品？且被告王 寶暘自承不知被告王家雄除販毒外有無其他工作或謀生方式 ，亦不知被告王家雄有無以經營當鋪或放高利貸等放款方式 謀生或有無黑道背景（見本院卷第122 頁背面），則被告王 家雄既非以貸放金錢為業，亦無黑道背景足以確保貸放款項 之收回，則被告王寶暘認為小紙盒內所裝物品係借款之擔保 品顯乏任何依據而與常情相違。綜上分析，被告王寶暘明知 小紙盒內所裝物品係海洛因，且與被告王家雄就販賣海洛因 有犯意聯絡，並由被告王家雄與「兩光」議定交易海洛因之 金額後，再推由被告王寶暘將裝載於小紙盒內之1 小包海洛 因持交證人賴阿洪收取價金1,000 元，然因賴阿洪所攜金錢
不足，且遭遇員警查緝致交易未成而未遂等情，均堪認定。 4.按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之 犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無 論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又共 同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責。而聯絡毒品買賣 、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構 成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪 行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院101 年台上字第 1401號判決意旨參照）。本件被告王寶暘所從事者係交付毒 品之構成要件行為，依前揭最高法院判決所示見解，縱令係 以幫助被告王家雄之意思而參與犯罪，亦為正犯，故被告王 寶暘之辯護人辯稱被告王寶暘之犯行應僅構成幫助犯云云， 洵無足取。
㈢營利意圖部分：
又被告王家雄購入毒品之確實價格依卷內事證雖尚無法確認 ，然海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，販賣毒品屬 政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售 通路及管道，且無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，亦隨時依雙方關係深淺、資力、需求程度及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 出貨源之可能風險評估等，而異其標準，機動調整，因之販 賣所得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得 實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除 別有事證，足認確非基於營利意圖而為有償讓與外，尚難執 此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件依前揭被告王 寶暘證述，被告王寶暘與被告王家雄進行甲基安非他命交易 歷時約半年，被告王家雄僅偶爾會無償提供甲基安非他命供 其施用，且被告王寶暘與被告王家雄偶爾聊天幾乎都是為了 毒品而接觸（見本院卷第119 頁背面），足見被告王家雄與 被告王寶暘並無深厚交情。而被告王家雄與被告王寶暘、證 人賴阿洪、羅文棋、「兩光」等人既無特殊情誼或至親關係 ，被告苟無得利，豈有甘冒重刑之風險，交付甲基安非他命 、海洛因予上開人等之舉措，足徵被告上開事實欄二、三所
為交付甲基安非他命、海洛因並分別收取500 元及擬收取 1,000 元價金之行為，主觀上應具有營利意圖，甚屬灼然。 ㈣綜上所述，本件事證明確，被告王家雄事實欄二販賣第二級 毒品及被告王家雄、王寶暘事實欄三共同販賣第一級毒品未 遂犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分
核被告王家雄事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪，被告王家雄、王寶暘事實欄三 所為，係犯同條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品 未遂罪。被告2 人因販賣而持有第一級、第二級毒品之低度 行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2 人 間就所犯販賣第一級毒品未遂罪間，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。被告王家雄所犯上開2 罪，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。又被告2 人有如事實欄一所述之 科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 ，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，皆為累犯，除死刑、無期徒刑依法不得加重外， 均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告2 人已著手販 賣第一級毒品行為之實行，惟因證人賴阿洪所攜帶購毒款項 不足，並遭遇員警查緝，而未及交付第一級毒品海洛因及收 取購毒價金，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按 既遂犯之刑度減輕其刑。復依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑。查被告王寶暘就所犯共同販賣第一級毒品未遂犯 行於檢察官偵訊及本院審理中均自白不諱（見偵卷第67至68 頁、本院卷第130 頁背面），應依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定遞減輕其刑。又同為販賣毒品，其犯罪情節未必 完全相同，或有大盤毒梟者，或僅為中、小盤，甚或僅止於 吸毒者間互通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所 造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例第4 條關 於此類犯罪所設之法定最低本刑，不可謂不重。本院考量被 告王家雄於本件僅有2 次販毒行為，被告王寶暘僅參與1 次 販毒行為，且每次販賣毒品之數量甚微，金額不高，應係毒 品交易之下游端，惡性顯然遠不如長期、大量販賣毒品之大 盤、中盤毒梟，對於國家社會侵害之程度尚非重大，其數量 、所得非鉅，與大量出售毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別 ，以被告2 人涉案情節論，惡性尚非重大不赦，是即使依未 遂犯減輕其刑及就被告王寶暘部分另依毒品危害防制條例第 17條第2 項之減刑規定遞減輕其刑並科以最低度刑，仍難謂 符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與上開毒梟首惡有所區
隔，而有情輕法重之情形，爰再依刑法第59條規定酌量減輕 其刑，並就前揭累犯加重事由及減輕事由，依法予以先加後 減之，就被告2 人所犯共同販賣第一級毒品未遂罪部分復遞 減之，及就被告王寶暘部分再遞減其刑。爰審酌毒品對社會 秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，製造 、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告2 人 自身均已有施用毒品之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可考，當知施用毒品者容易上癮而戒除不易， 竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而從事販買毒品，肇生他 人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪 之可能，被告2 人均正值青壯之年，不思正途工作，竟意圖 營利而販賣毒品，販賣之次數、數量，兼衡其生活狀況、智 識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並就被告王家雄部分定其應執行刑，以資懲 儆。
四、沒收部分
㈠另按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主 義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少 ，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決 心（最高法院91年台上字第2419號判決意旨參照）。又毒品 危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。 其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文 僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之 」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額 」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨 幣以外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院99年第5 次刑 事庭會議決議㈡意旨參照）。該規定所稱因犯罪所得之財物 ，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為 沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年台上字第23 31號判決意旨參照）。查被告王家雄販賣甲基安非他命予證 人王寶暘所取得因販毒所得財物為500 元，業經王寶暘交付 予被告王家雄收取，業據證人王寶暘證述明確（見本院訴字 卷第119 頁），即屬被告王家雄因犯罪所得之財物，雖未扣 案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條項後段規定，以 其財產抵償之。而被告王家雄、王寶暘共同販賣海洛因予證 人賴阿洪等人，則未完成交易亦未取得價金，自無從為沒收 之諭知。
㈡末按毒品危害防制條例第19條第1 項有關沒收之規定，係刑
法第38條第1 項第2 款、第3 項之特別規定，雖採義務沒收 主義，但因無如同條例第18條第1 項前段「不問屬於犯人與 否均沒收」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬 於犯人所有者為限，始得宣告沒收。本件被告王家雄持用以 與證人王寶暘聯絡販賣甲基安非他命之未扣案門號00000000 00號之Sim 卡及行動電話機體，為張煥琦而非被告王家雄所 申請，業據被告王家雄陳明在卷（見本院卷第127 頁背面、 第129 頁背面），並有台灣大哥大資料查詢申請人基本資料 1 紙在卷可稽（見偵卷第39頁），既非被告王家雄所有，自 不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官吳靜怡到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 吳為平
法 官 黃俊華
法 官 王筆毅
以上正本證明與原本無異。