臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度簡上字第96號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 余麗萍
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服本院中華民國100 年11月
17日100 年度審簡字第326 號第一審簡易判決（起訴案號：100
年度偵字第1222、6979、13230 號），提起上訴，本院管轄之第
二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
余麗萍共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1 至10所示之物均沒收。
事 實
一、緣鐘正泰、林淑玲、余雅玲及翁德良（業經原審分別判處有 期徒刑5 月、6 月、6 月及5 月確定）共同出資經營址設桃 園縣新屋鄉頭洲村7 鄰3 號之「水美人休閒小吃棧」（更名 前為水姑娘休閒小吃棧），推由鐘正泰擔任負責人，余雅玲 、林淑玲及余麗萍則負責雇用及管理小姐並擔任帶班經理負 責引領客人消費，王俊暐（業經原審判處有期徒刑3 月，緩 刑2 年確定）則擔任服務包廂之少爺，范心華（業經原審判 處有期徒刑3 月，緩刑2 年確定）為櫃檯會計負責為客人結 帳、記帳。詎鐘正泰、林淑玲、余雅玲、翁德良、余麗萍、 王俊暐及范心華竟共同基於意圖使女子與他人從事猥褻之行 為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，由余雅玲、林淑玲雇用 LAM THI DIEM HUONG（中文譯名：林氏豔香，業經原審判處 拘役30日確定）、彭心玲（kiki）及杜美容（蜜兒）等約20 名之越南籍女子為坐檯小姐，以月薪新臺幣（下同）20,000 元及客人小費作為工作酬勞，並以每位客人每2 小時100 元 之包廂費用及由坐檯小姐與男客玩骰子遊戲，男客輸1 次即 給付100 元不等之小費，坐檯小姐輸1 次即裸露下體或拔陰 毛之方式與男客為猥褻行為，藉此牟利，而容留、媒介LAM THI DIEM HUONG（中文譯名：林氏豔香）、彭心玲（kiki） 及杜美容（蜜兒）等約20名之越南籍女子在上開「水美人休 閒小吃棧」內與客人為陪酒、玩遊戲並有脫內衣、內褲裸露 之猥褻行為，並提供骰子等遊戲工具。嗣於99年12月25日晚 上9 時許，警員李明輝與林良輝、陳在慶喬裝男客前往該店 消費，由余麗萍帶領喬裝男客之員警至上址公眾得出入之10 2 包廂（該包廂門無法上鎖且包括服務生、坐檯小姐之任何 人均得自由進出，屬不特定人及多數人得共聞共見之情形） 後，旋即向員警解釋消費方式，並媒介越南籍女子林氏豔香
（小小或秋天）、彭心玲（kiki）及杜美容（蜜兒）進入包 廂陪侍玩樂，在上開包廂席間，坐檯小姐LAM THI DIEM HUO NG（中文譯名：林氏豔香）基於營利並供男客觀賞之意圖， 提議要與喬裝客人玩骰子遊戲，若贏可賺取小費，若輸則褪 去內褲裸露下體讓客人拔取陰毛之猥褻行為，繼於同日晚上 11時許，LAM THI DIEM HUONG（中文譯名：林氏豔香）因玩 輸骰子遊戲而當眾褪下內褲裸露下體供人觀覽，旋為喬裝警 員當場查獲從事脫衣裸露之猥褻行為，因而查悉上情。二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告余麗萍於本院審理中坦承不諱（參 見本院卷第29頁背面、第57頁背面），核與證人即同案被告 鐘正泰、余雅玲、翁德良、王俊暐、范心華、LAM THI DIEM HUONG （林氏豔香）於偵查中所結證之情節相符（參見100 年度偵字第1222號卷第216 、217 、263 至269 、271 、27 2 、285 至288 、294 、295 、301 、302 頁），亦與證人 彭心玲及杜美容於警詢時所證述情節一致（參見同上卷第42 至47頁），並有如附表一所示之物扣案可稽，復有警員職務 報告、扣案陰毛照片、本院搜索票影本、搜索扣押筆錄暨扣 押物品目錄表、名片、桃園縣政府警察局楊梅分局臨檢紀錄 表、現場照片及翁德良所持用門號0000000000號行動電話之 監聽譯文暨本院通訊監察書、行動電話申登人資料在卷足資 佐證（參見同上卷第48至54、139 至141 、280 、298 、29 9 頁、100 年度偵字第6979號卷第13至47、52至54頁）。是 被告前揭自白與事實相符，應堪採為認定被告有罪之證據， 則被告本件妨害風化犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論 罪科刑。
二、核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段（起訴書漏載前 段）之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。 被告媒介之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪 。被告就前揭犯行，與同案被告鐘正泰、余雅玲、林淑玲、 翁德良、王俊暐及范心華間有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。
三、本件被告犯罪事證明確，原審予以論罪科刑，固非無見。惟 按，宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之 宣告而策其自新等，加以審酌。次按刑事被告如何量定其刑 及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官 裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之， 仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之
目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若 故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用 裁量權而為違法（最高法院96年度台上字第5616號判決意旨 參照）。查被告於本案前雖無前科，然其於本案為警查獲（ 即99年12月25日）後，又於100 年4 月7 日另犯妨害風化案 件，經本院於101 年3 月9 日以100 年度審訴字第2605號判 決判處有期徒刑4 月，甫於同年4 月9 日確定；復於100 年 9 月14日再另犯妨害風化案件，嗣經檢察官提起公訴後，刻 由本院以101 年度矚訴字第8 號審理中，有上開刑事判決、 起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按（參見本院 卷第41、45至49頁），則被告於本案為警查獲旋即二次再犯 同類案件而為警查獲，顯見其尚乏悔過遷善之心，且法治觀 念淡薄，亦未因本案遭警查獲而有所警惕或萌生悔意，自難 認本件刑之宣告有何以暫不執行為適當之情狀存在，即不宜 遽予為緩刑之宣告，況揆諸刑法第75條之1 第1 項規定：「 受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其 預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告：緩刑 前因故意犯他罪，而在緩刑期內受6 月以下有期徒刑、拘役 或罰金之宣告確定者。」，則被告既符合前揭條文所規定得 撤銷緩刑之要件，益徵本案尚不宜逕予宣告緩刑。是檢察官 提起上訴指摘原判決諭知緩刑不當，為有理由；而原判決既 因未及斟酌上情而有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改 判。爰審酌被告明知同案被告鍾正泰等人為圖營利，以雇用 成年女子與男客為脫衣陪酒之色情手法經營「水美人休閒小 吃棧」，竟仍受雇於該店擔任帶班經理，而與上開同案被告 共同容留、媒介成年女子與男客為猥褻之行為，不惟破壞善 良風俗，亦敗壞社會風氣，所為誠屬不該，惟念及被告犯後 坦承犯行，且受雇時間非長，並考量其犯罪之情節、動機、 目的、手段及所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑， 並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、扣案如附表一編號1 所示之現金97,900元，為當場查扣之營 業所得，係被告與同案被告鐘正泰等人共犯本件妨害風化犯 行所得之物；另附表一編號2 至10所示之物，係被告與同案 被告鐘正泰等人所有並供渠等共犯本件妨害風化犯行所用之 物，均應併予宣告沒收。至扣案如附表一編號11所示之物， 為被告LAM THI DIEM HUONG所有，自不得併予宣告沒收；另 扣案如附表二所示之物，均查無證據足資證明與被告本件犯 行有涉，故亦均不諭知宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條
、第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官高文政到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
刑事第七庭 審判長 法 官 鄭 吉 雄
法 官 丁 俞 尹
法 官 陳 振 嘉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 潘 瑜 甄
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
論罪科刑法條
中華民國刑法第231 條第1 項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
附表一：
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│編號│扣押物品名稱 │數量 │
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│ １ │現金97,900元 │ │
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│ ２ │經理藍天、小琳名片 │各1 張 │
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│ ３ │每日點檯單（水姑娘） │17張 │
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│ ４ │11月份翁董支出明細單 │1 張 │
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│ ５ │每日營業明細單 │41張 │
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│ ６ │房屋租賃契約（水姑娘）│1 本 │
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│ ７ │人事資料 │1 份 │
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│ ８ │點檯登記簿 │2 本 │
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│ ９ │每日營業帳本 │2 本 │
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│ │名冊及電話簿 │各1 本 │
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│ │陪侍女子下體陰毛 │7 根 │
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附表二：
┌──┬───────────┬────┐
│編號│扣押物品名稱 │數量 │
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│ １ │北區國稅局函 │1 張 │
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│ ２ │營業稅核定稅額 │2 張 │
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│ ３ │房屋租賃契約 │1 本 │
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│ ４ │臺灣大哥大電話費帳單（│1 張 │
│ │0000000000） │ │
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│ ５ │黃明濱身分證影本 │1 張 │
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│ ６ │越南結婚面談預約表 │1 張 │
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│ ７ │桃園縣政府函（罰款涵：│1 張 │
│ │水噹噹） │ │
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│ ８ │翁德良學員遺失證明書 │1 本 │
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│ ９ │每日點檯班（酒國酒店）│1 組 │
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│ │水姑娘房租收訖簽名單 │1 張 │
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│ │酒客洋行應收帳款明細表│1 本 │
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│ │房屋租賃契約 │1 本 │
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│ │記事本 │1 本 │
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│ │交往經過書 │18張 │
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