臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度醫訴字第2號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 范國豐
選任辯護人 張家琦律師
林鳳秋律師
陳立婕律師
上列被告因業務過失致死案件，經檢察官提起公訴（99年度偵續
字第506號），本院判決如下︰
主 文
范國豐無罪。
理 由
壹、公訴意旨係以：被告范國豐為址設桃園縣龜山鄉○○街5號 之長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）之 外傷骨科醫師，係從事業務之人。其於民國96年9 月7 日晚 間，在長庚醫院內為陳秀英診治因自單槓跌落所受之傷，經 影像學檢查結果為胸椎第11節壓迫性骨折併胸椎第10節後棘 骨折，即認應住院治療。詎被告范國豐應依醫療法第81條、 醫師法第12條之1 規定向陳秀英本人或其家屬告知陳秀英病 情，並將病情作分析，於該病情下所有完全可替代性之治療 方式、利弊得失，以利陳秀英或其家屬作出治療方式之決定 ，而依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意將有保守 復健治療之替代方式告知陳秀英或其家屬，致陳秀英同意手 術治療及自費使用人工代用骨。嗣陳秀英於96年9 月11日上 午8 時30分許，接受脊椎後位內固定手術及椎體成形術，術 後陳秀英因手術狀況不佳而至加護病房治療，惟仍於同年9 月27日上午7 時5 分許，因腦幹衰竭及大腦缺血性中風致心 臟呼吸衰竭死亡。因認被告涉犯刑法第276 條第2 項之業務 過失致死罪嫌等語。
貳、程序方面：
一、就被告之辯護人爭執長庚醫院林口醫學中心開立之被害人陳 秀英死亡證明書無證據能力部分：
按刑事訴訟法第159 條之4 規定：「除前三條之情形外，下 列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職 務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況 外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特 別情況下所製作之文書」。上開從事業務之人於業務上或通 常業務過程所需製作之文書例如商業帳簿、航海日誌等，原 則上得為證據，反對之一方必須證明該文書顯有不可信之情 況，始能排除該文書作為證據；至於第三款之其他文書，係
指必須具備與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等 程度可信性之文書，但此必須由提出之人證明該文書係在可 信之特別情況下所製作，始得作為證據（最高法院95年度臺 上字第5026號判決參照）。又依醫師法第12條之規定，醫師 非親自檢驗屍體，不得交付死亡證明書，此乃醫師於醫療業 務過程中所須製作之紀錄文書，屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而 死亡證明書係依醫師檢驗被害人陳秀英之屍體後所製作之證 明文書，亦屬上開規定之證明文書，具有證據能力。二、就被告之辯護人爭執證人柳復兆之證述無證據能力部分（見 本院卷二第59頁背面）：
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上均能遵守法 定程式，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以 擔保其係據實陳述，故規定「除顯有不可信之情況者外」， 得為證據（最高法院93年度臺上字第2397號判決意旨參照） 。證人柳復兆於臺灣板橋地方法院檢察署偵查中之陳述，係 經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文 具結擔保其證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前完 整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅 迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨 礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告復未能提出上開證 人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於 檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法上開 規定，自具證據能力。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述外，下列所引
用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人 、被告均於本院準備程序時表示無意見（見本院審醫訴卷第 25頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌 上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及 證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸 前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
叁、實體方面：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（ 最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號判例）。刑 事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達 於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度 ，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達 此程度，而有合理性懷疑存在，致使無從形成有罪之確信， 根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利 被告之認定（最高法院76年度臺上字第4986號判例）。檢察 官對於起訴犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明方法，無從說服法院以形成被告 有罪心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院92年度臺上字第128 號判例）。二、公訴人認被告涉犯業務過失致死罪嫌，無非係以：（一）被 害人陳秀英之診斷證明書記載陳秀英診斷之病情為「第11胸 椎爆裂性骨折」，而經本院民事庭函詢中華民國骨科醫學會 （下稱骨科醫學會）之結果，認脊椎爆裂性骨折併移位，可 能造成脊椎神經管腔狹窄及神經壓迫，其疼痛指數十分嚴重 ，必須施以止痛劑止痛。如果脊椎裂性骨折未發生移位或脊 椎神經壓迫，臨床上檢查也不會有進一步神經壓迫的風險， 則可考慮保守復健治療。但脊椎骨折有不穩定情況如椎體壓 迫椎神經管腔>50%、變型角度>20 度、有神經受損之疑慮或 已經發生脊髓神經壓迫情形，則應考慮椎骨復位及內固定並 施行神經減壓手術，以改善神經受損情形等語，有骨科醫學 會99年7 月15日以（99）骨醫泉字第077 號函在卷可憑；（ 二）再函詢有關陳秀英施以上開手術，是否符合醫療常規一 事，經骨科醫學會於99年9 月10日以（99）骨醫泉字第095 號函覆結果：病人病歷顯示為第11胸椎Seatbelt injury （ 繫安全帶骨折），實屬不穩定之脊椎骨折，臨床上雖然無脊
髓神經壓迫症狀，但若不手術固定，仍有神經傷害之風險， 因此施行內固定治療是適當的等語；（三）觀之被害人陳秀 英之全部病歷資料，其中護理記錄單之記載，被害人陳秀英 之疼痛指數已逐漸下降，核與證人即被害人之夫王清文於上 開民事案件審理中所述：被害人陳秀英之疼痛逐漸減輕等語 相符；（四）據證人即告訴人王淑敏於上開民事案件審理中 陳稱：被告於急診時強調陳秀英脊椎斷了，一定要開刀等語 ，另證人王清文亦陳稱：開刀前…被告態度非常權威，就是 要用手術治療等語；（五）被害人陳秀英施行手術後，發生 大腦缺血性中風，引起腦幹衰竭，而造成心臟呼吸衰竭死亡 ，有長庚醫院所開具之死亡證明書為憑。是均足證被告未依 醫療法第81條、醫師法第12條之1 之規定向陳秀英本人或其 家屬告知陳秀英病情，並將病情作分析，於該病情下所有完 全可替代性之治療方式、利弊得失，以利陳秀英或其家屬作 出治療方式之決定，而於手術術後，因發生全身麻醉手術共 同之風險，而致死亡；而倘被告有告知有替代治療之方式下 ，陳秀英或可避免選擇手術之治療方式，自可避免死亡之結 果，被告應有過失，資為論據。
三、訊據被告固坦承擔任長庚醫院外傷骨科醫師，陳秀英於96年 9 月7 日因自單槓跌落成傷，於同日送至長庚醫院林口分院 急診室就診，接受被告之診治，當時主訴背痛，被害人陳秀 英經影像學檢查結果為胸椎第11節壓迫性骨折併胸椎第10節 後棘骨折，被告即認應住院治療，住院時其心電圖、胸部X 光片及血液檢查均無異狀，治療過程中被告建議被害人陳秀 英及其家屬可採取手術治療之方式，並於96年9 月11日對被 害人陳秀英執行脊椎後位內固定手術及椎體成形術，被害人 陳秀英於術後發生左側大範圍大腦動脈栓塞，導致左側大腦 缺血性中風，於96年9 月12日在長庚醫院再行施行頭蓋骨切 除開顱手術，術後於加護病房接受治療，於96年9 月27日因 心臟呼吸衰竭而死亡等情，然堅詞否認有何業務過失致死之 犯行，於偵查中辯稱：我在急診室就已經講過有保守療法跟 手術治療，讓家屬自己決定，手術同意書第2 頁有寫一些可 能併發症，當時有跟家屬大略講過，但可能沒有逐條逐項說 明，但大致上都有說明等語，嗣於本院審理中則另以：被害 人陳秀英係因為本身腦頸動脈血管狹窄，導致腦中風，最後 因腦中風之併發症而死亡，並非是手術狀況不佳，在看電腦 斷層時，家屬跟病人都在旁邊，均可由電腦斷層中看到病患 的骨折是呈現前、中、後段都已經裂開的狀況，在急診室時 ，我已經將所有的治療方式告訴病人及家屬，從保守療法到 手術治療都有告知，從客觀建議，保守療法不是一個好的選
擇，因客觀證據呈現的是不穩定的骨折，可以等到住院觀察 幾天後再決定，住院後，根據病人的疼痛情況，發現病人疼 痛都沒有改善，代表他的脊椎骨無法承受他身體的重量，如 果他躺著完全不動的話也許不會痛，但是有翻身會動到脊椎 骨，他還是會有疼痛，因此，我建議家屬及病人是否同意手 術，假如病患或家屬有任何人不同意的話，我們當然不會採 取手術治療等語為辯。被告之辯護人則以：96年9 月8 日之 住院診療計畫書中已就「保守療法」、「積極開刀療法」及 復健療法均已告知說明，且被告當時手術治療之建議，是醫 師在告知保守療法及積極開刀治療二種方式可供選擇後，就 其專業角度，認被害人陳秀英受傷之「不確定的脊椎骨折」 ，及若採保守治療會有的風險，所為之評估後，而為如此之 建議，況本件被害人陳秀英於接受過多種止痛藥物相當劑量 後，仍感疼痛，故本件自無可能期待其於服用多種相當大劑 量之止痛藥仍感疼痛之情形下，要求病患連續多月採取有效 靜躺之可能，故病患及其家屬因此同意被告所提出開刀之建 議，且亦有手術同意書及麻醉同意書中所載內容為憑等語， 為被告辯護。
四、按過失責任有無，應以行為人有懈怠或疏虞，且與結果發生 ，有相當因果關係為斷，所謂相當因果關係，即以所生結果 觀察，認為確因某項因素而惹起，又從因素觀察，認為足以 發生此項結果，始克當之（最高法院58年台上字第404 號判 例）。是刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意 並能注意而不注意為成立要件，且必須危害之發生，與行為 人之欠缺注意，具有因果聯絡關係，始能成立，即其過失行 為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立，所謂相當 因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事 實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有 此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為 發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反 之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查 ，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不 過為偶然事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。而 行為人所應具有之注意程度，應依客觀標準認定之。此之客 觀標準係指一個具有良知理性且小心謹慎之人，處於與行為 人同一之具體情狀下所應保持的注意程度。就醫師言，應以 「醫療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準。在我國 實務操作上則以「醫療常規」名之，苟醫師以符合醫療常規 之方式對病人為診療行為，即難謂其醫療行為有何未盡到注 意義務之情形，自不能以過失犯相繩。故本案關鍵即在於被
告對被害人陳秀英是否有違「醫療常規」之過失？被告之診 療行為與被害人陳秀英之死亡結果有無相當因果關係？經查 ：
（一）依卷附之行政院衛生署醫事審議委員會97年10月3 日編號 第0000000 號鑑定書（見臺灣板橋地方法院檢察署【下稱 板檢】97年度他字第387 號卷第238-243 頁）、99年4 月 8 日編號0000000 號鑑定書（見99年度偵字第939 號卷第 8-16頁）關於案情概要之記載：陳秀英因自單槓跌落，於 96年9 月7 日至長庚紀念醫院林口分院急診室就診，當時 主訴背痛，影像學檢查為胸椎第11節壓迫性骨折併胸椎第 10節後棘骨折，由外傷醫師及被告診視後住院，住院時其 心電圖、胸部X 光及血液檢查並無異狀，經被告解釋後， 同意手術治療及自費使用人工代用骨，並由住院醫師范姜 治澐及骨科病房護士張煜鋆交付病人填寫手術同意書及自 費同意書，麻醉科醫師余黃平進行麻醉解釋及風險評估， 並填具麻醉同意書，病人於96年9 月11日8 時30分許接受 脊椎後位內固定手術及椎體成形術，手術麻醉醫師為柳復 兆，另有手術室流動護士郭美芳，麻醉護士組長鍾仁美、 麻醉護士蔡燕鈴協助手術進行。手術麻醉維持平均動脈壓 於60毫米汞柱，手術失血量約為350c.c. ，在麻醉甦醒過 程中發現病人有右側肢體無力現象，緊急電腦斷層掃瞄， 推測為左腦缺血性中風，因病人傷口持續滲血，又立刻打 開原傷口進行手術止血，估計期間失血量共約2000c.c.， 麻醉中輸液3500c.c.，輸血6 袋，代用血漿1000c.c.，手 術於14時55分結束，術後送至加護病房進行腦中風及術後 治療，並會診神經內科值班總醫師蔣漢琳協助處理腦中風 ，當日值班主治醫師為吳逸如，蔣醫師評估病人為缺血性 腦中風，因電腦斷層檢查無出血狀況，且病人意識不清， 昏迷指數約為6 分，臨床上右側無力。經與家屬解釋後， 建議進行腦部磁振造影檢查，並報告值班主治醫師吳逸如 處理過程。21時33分許，腦部磁振造影檢查顯示有腦水腫 ，蔣醫師即建議開立降腦壓藥物，並因傷口出血，不適宜 使用抗凝血藥物，若持續水腫，可能需會診腦神經外科手 術減壓。因病人意識狀況變差，兩側瞳孔不等大，於96年 9 月12日3 時30分許接受腦神經外科手術頭顱切開減壓， 術後病人持續於加護病房中治療，因心肺衰竭，於96年9 月27日7 時5 分死亡等情。復有被害人陳秀英於長庚醫院 之病歷記錄、死亡證明書（見板檢97年度他字第387 號卷 第93頁）等件附卷可稽。是以，被害人陳秀英上開就診歷 程及手術情形，應屬有據。
（二）關於被告就手術方式之選擇是否適當，有無違反應向病患 及其家屬告知其可能引發之併發症，並共同決定手術方式 之注意義務：
1、證人即告訴人王淑敏就被告於執行上開手術前，未就採取 保守復健治療方式之可能及採取手術治療方式可能導致之 併發症詳細告知告訴人及其家屬，並徵得告訴人及其家屬 同意後選擇治療之方式，即自行決定採取手術治療方式等 情，固迭為指訴不移，於地檢署申告之初指稱：96年9 月 10日上午，張煜鋆拿空白的自費診療切結書、手術同意書 、麻醉同意書來給我簽名，表示要做術前準備，只是要我 們簽好給他等語（見板檢97年度他字第387 號卷第6 頁） ；嗣於本院審理中另具結證稱：被害人陳秀英是我母親， 96 年9月7 日下午她到公園運動，她從單槓跌落下來，因 為下背痛，所以請朋友帶她到長庚急診室就醫，被告晚上 7 點多出現，他一開始就說這一定要開刀，我母親就在旁 邊大喊不要開刀，當時我問被告有沒有保守治療的方式， 例如背架固定或臥床休息，被告說因為被害人陳秀英的脊 椎斷了，一定要開刀，所以當天晚上辦理住院手續，隔天 我並沒有看到被告前來問診，我是在96年9 月10日簽署手 術同意書，當時是病房護士張育新（應是張煜鋆之誤）拿 來給我簽，我還有特別跟護士問說為何是空白的，護士回 答說這是他們的例行作業，等我簽完後，會有人過來，但 是被告下午過來的時候並沒有說什麼，我手上也沒有任何 資料，所以他有問我有沒有問題，我也不知道要問什麼， 他就離開了，從范醫師的說明，他覺得這個手術很容易， 他並不覺得我母親接受這個手術會有任何風險。被告亦未 曾說明有其他保守復健的方式，我們當時的意願是不想開 刀，如果有其他治療的機會，我們絕對不會放棄保守治療 而讓媽媽接受她自己也不願意的脊椎手術等語（見本院卷 一第32-35 頁）。另證人即被害人陳秀英之夫王清文於本 院民事審理程序中證稱：開刀前我只有看到被告一次，他 的態度非常權威，就是要用手術治療，後來加護病房遇到 很多次，他有親口跟我承認其實可以用保守治療等語（見 本院98年度醫字第11號卷第125 頁背面），然被告曾於被 害人陳秀英急診，觀看電腦斷層結果時，向家屬說明被害 人陳秀英之病情，並就客觀證據建議以手術方式治療等情 ，詳如被告前述所辯，復訊之證人范姜治澐於偵查中具結 證稱：我沒有參與開刀過程，被害人陳秀英住院期間是由 我負責照顧及其術後治療，被害人陳秀英決定自費進行人 工代用骨的手術是由我與被告向被害人陳秀英之女兒說明
後，才由護士請家屬簽名等語（見板檢97年度他字第387 號卷第106 頁），並就卷附長庚醫院病歷影本所載，其中 住院診療計畫書之部分，業據證人王清文於「經過以上說 明，本人已經瞭解此次住院的目的及診療計畫」欄簽名知 悉，而該診療計畫書中所列之診療計畫載明：「1.需暫時 臥床休養；2.給予適當之止痛藥物；3.密切觀察神經學症 狀；4.因脊椎骨折造成不穩定及疼痛，建議安排手術治療 ；5.術前之常規性檢查，包括血液檢查，胸部X 光，心電 圖；6.術後之傷口照護。」等語，並有說明醫師范姜治澐 及被告之核章（參見卷外所附長庚醫院病歷影本第218 頁 ），堪信證人范姜治澐及被告前開所述曾就此向家屬說明 等語，應屬實在，且於上開診療計畫中已清楚註明第1 至 3 項等保守療法，其內容符合醫療常規等情，業據中華民 國骨科醫學會認定屬實，有該會100 年11月25日（100 ） 骨醫麟字第0147號函附卷可佐（見本院卷一第175- 176頁 ）。
2、另證人張煜鋆於偵查中及本院審理中所述：我是病房護士 ，被害人陳秀英在住院期間白天由我負責，人工代用骨自 費是由被告向家屬說明的，再由我將卷附之骨科脊椎手術 同意書、自費診療切結書交給家屬簽名，醫生會將同意書 上應填寫的事項填寫完後再由我交給家屬簽名，後來被害 人陳秀英因腦中風轉入加護病房後就不是由我照顧等語（ 見板檢97年度他字第387 號卷第19、21、106-107 頁、本 院卷二第48-58 頁），證人王淑敏雖以卷附骨科脊椎手術 同意書中，被告之簽名為96年9 月10日10時30分許，而證 人王淑敏之簽名為同日10時許為由，指訴證人張煜鋆交付 空白之脊椎手術同意書予家屬簽署，足證被告違反告知義 務云云。惟證人范姜治澐亦曾至病房就手術相關細節向被 害人陳秀英說明等情，業如前述，另經訊之證人張煜鋆於 本院審理中具結證稱：卷附之骨科脊椎手術同意書是由我 交給被害人陳秀英之家屬簽名，是被告跟我說已經跟家屬 解釋過，請我把手術同意書交給家屬簽，我才把手術同意 書交給家屬即王淑敏簽名，我在96年9 月10日早上將手術 同意書交給他們，請他們先看內容之後再簽，我晚一點再 過去收，本件我不太記得家屬有無提出疑問，但通常我去 收的時候會問有無其他問題，通常沒有的話，我當下會請 家屬在右下角交付人的地方簽名，然後給他們第二聯，醫 師跟家屬解釋時，有時不會帶著同意書，通常直接過去查 房，查房同時會跟家屬解釋，之後會再病歷上開醫囑，醫 生會再跟我們拿手術同意書，請我們拿去給家屬等語（見
本院卷二第48-58 頁），參酌證人王淑敏於本院審理中具 結所述：第一時間有另一位醫生幫被害人陳秀英開X 光診 療單，後來覺得說需由另一位醫生來看，被告才出現，當 天有照X 光看脊椎的骨折情形等語（見本院卷一第33頁） ，與前述被告所辯與家屬觀看骨折情形等語大致相符，是 醫師於說明病情或醫師於查房同時向病患家屬做治療方式 、手術及麻醉之說明，嗣後再由護士交付同意書供家屬簽 名，抑或於先由病房護士交付空白同意書予家屬後，再由 醫師於查房之際前往說明，均有可能，且參諸「醫療機構 施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則」第（二） 點所定：手術同意書部份，由手術負責醫師以中文填載「 擬實施之手術」各欄，並依「醫師之聲明」1.之內容，逐 項解釋本次手術相關資訊，同時於說明完成之各欄□內打 勾。若手術負責醫師授權本次手術醫療團隊中之其他醫師 ，代為說明，手術負責醫師最後仍應確認已完全說明清楚 ，再將本同意書一份交付病人，如有其他手術或麻醉說明 書，一併交付病人充分閱讀等語，有行政院衛生署93年10 月22日衛署醫字第09300218149 號公報供參。是本件手術 由被告說明或委由范姜治澐前往向家屬說明，均符合規定 ，況證人王淑敏於本院審理中亦自承：范姜治澐醫師是在 證人張煜鋆將手術同意書及麻醉同意書收走之前進來的， 大家看了手術同意書上面的字是非常恐怖，如果我對內容 有意見，我就沒有辦法開刀，等於拒絕我母親的治療。而 且范姜醫師也不是手術開刀醫師，所以我沒有跟范姜醫師 詢問什麼問題；9 月10日范姜醫師有自己進來病房，幫我 母親做手術不問標記，當時我還有問了一些關於骨水泥的 問題及一些手術方式的相關問題，但范姜醫師回答我這些 問題應該要直接問被告，所以我沒有繼續追問；另簽完手 術同意書當天下午被告過來時有問我有沒有問題，因我手 上沒有資料，也不知道要問什麼，他就離開了等語（見本 院卷一第34頁背面- 第38頁），是證人王淑敏於證人范姜 治澐前往說明之際，已有機會詢問證人范姜治澐骨水泥及 手術之相關問題，縱經范姜治澐表示手術之相關問題應詢 問被告，而未代為回答等情為真，證人王淑敏於當日下午 被告前往查房時，亦有機會就手術之問題詢問被告，證人 王淑敏對此均捨棄而未為，而被告於主觀上認知已由范姜 治澐向家屬說明手術之相關細節，於無法探究證人王淑敏 與范姜治澐間之對話，亦無從知悉證人王淑敏對手術細節 究有何疑問之情形下，自不得憑此遽認被告有何違反告知 義務之情。
3、依卷附骨科脊椎手術同意書所載，業經證人王淑敏簽名同 意，從而該手術同意書中已就一般手術之風險加以說明， 其中第3 項已載明：「因心臟承受壓力，可能造成心臟病 發作，也可能造成中風」、第4 項則載以：「醫療機構與 醫事人員會盡力為病人進行治療和手術，但是手術並非必 然成功，仍可能發生意外，甚至因而造成死亡。」（參見 卷外所附長庚醫院病歷影本第93頁），足見被告縱未持手 術同意書逐項向被害人陳秀英之家屬說明，僅於與證人范 姜治澐查房之際以口頭方式告知手術之風險，惟亦以骨科 脊椎手術同意書之方式為補充說明，證人王淑敏在簽名同 意時，亦應知悉其上所載內容，而本件係由被告及范姜治 澐醫師前往向被害人陳秀英及其家屬說明等情，業如前述 ，足證被告當時已盡其應注意之告知義務甚明，是本件自 難僅憑告訴人之指述，即遽認被告就此有何違反注意義務 之情形。
4、經訊之證人即當日為被害人陳秀英進行全身麻醉之長庚醫 院麻醉科醫生柳復兆於偵查中具結證稱：被害人陳秀英接 受胸椎人工代骨手術，我負責全身麻醉，一般麻醉同意書 都是在一般開刀前簽的，會由護士將病人基本資料填完， 由麻醉科醫生說明在給家屬簽名，本件是由麻醉科主治醫 生向家屬說明麻醉情形等語，核與證人即長庚醫院麻醉科 主治醫生余黃平偵查中到庭具結證稱：我就被害人陳秀英 96年9 月10日手術前一天進行麻醉解釋及風險評估，我有 向病患及家屬解釋開刀情形，當場在17時13分許簽立麻醉 同意書，當天是由柳復兆負責病人麻醉情形，我對被害人 陳秀英手術麻醉風險評估並無特別注意事項，若有需特別 留意事項，我會在麻醉同意書上註記，就被害人陳秀英之 診治，我只有製作麻醉同意書，我依照病人病歷及前一天 我有問病人及家屬有無心血管疾病病史，他們說沒有，所 以我們無法發現病人有左頸動脈畸形情況等語（見板檢97 年度他字第387 號卷第126 頁），大致相符。再者，證人 王淑敏雖於本院審理中改稱：96年9 月9 日我從中午至翌 日19時許都在醫院，手術同意書及麻醉同意書是護士張煜 鋆於96年9 月10日10時許拿過來的，范姜醫師後來才到， 我只有問他麻醉評估單要怎麼填等語（見本院卷一第37 頁背面- 第38頁），另於本院民事庭98年度醫字第11號案 件審理中具結證稱：余醫師當天下午有過來問了許多相關 問題，我有說我媽媽很害怕，請他多照顧我母親等語（見 本院98年度醫字第11號卷第86頁），已與前開證人王淑敏 於偵查中指訴：要我們簽好給他云云等語，顯有歧異，故
被害人陳秀英及其家屬等人是否僅能被動接受手術治療， 而無相關醫療人員進行說明，提供被害人陳秀英及其家屬 詢問，甚或解釋手術、麻醉等相關問題等情，已有可疑， 證人王淑敏前開所述是否屬實，尚有疑問。復經矧之證人 余黃平於本院民事庭98年度醫字第11號案件審理中具結證 稱：本件麻醉手術同意書是在手術前一天麻醉前訪視簽的 ，在16時許結束當天常規手術後，就會對需要訪視的病患 作訪視及解釋，當時是在病房，我們先被告知要做麻醉前 訪視，向護理站查詢病患的相關病例記錄及相關檢查，因 病患已有做麻醉前評估表，所以我們到病房向病患解釋麻 醉相關問題，及跟病患本人確認評估表填寫是否正確。我 進病房時，因是單人房，除病患外，另有一個陪伴床，一 個男生在玩遊戲機，一個女生在聽音樂，問病人本人稱那 是他的子女，我只對病人本人做麻醉前的訪視及解釋，當 時病患說跟她本人講就可以了，因病人一直跟我強調，她 很健康也有運動的習慣，當時病患並未說她不想做手術， 也沒有提到擔心會有什麼風險，但是我們會特別跟病人強 調任何手術、麻醉都有潛在相關的風險性，也有心血管的 病發風險，我沒有拿麻醉書給他簽，我是負責解釋，通常 會由病房拿給他簽等語（見本院98年度醫字第11號卷第 84-85 頁），足見依長庚醫院之分工，係由麻醉科主治醫 師余黃平向病患家屬說明麻醉情形，另由麻醉科醫生柳復 兆負責醫療過程之全身麻醉，雖本件於民事審理程序時距 案發之際相隔甚久，惟依證人余黃平所述：解釋完之後， 隔天就聽說她發生不幸的事情，所以對該病患特別有印象 等語，是足證證人余黃平於手術前對於麻醉之相關問題， 均會進行例行性之口頭告知程序，而本件手術麻醉之相關 問題，業經由證人余黃平對病患本人即被害人陳秀英解釋 詳盡，證人王淑敏亦有足夠之機會就有關麻醉部份事項詢 問余黃平，是就此麻醉過程部份，余黃平確無違反其通常 踐行之程序，是告訴人王淑敏指訴稱本件係簽署空白麻醉 同意書，且長庚醫院內未有人就可能引致之風險，與被害 人陳秀英及其家屬共同討論云云，令人生疑。
5、本件檢察官及告訴人另指訴本件可進行保守治療，而無實 施手術治療之必要性云云，惟，是否施予保守治療或手術 治療，應視病患之受傷程度、年齡、可承受治療之方式等 綜合判斷，除有考慮上開因素後，明知顯不應實施手術治 療而仍執意實施手術治療之情形外，應屬醫師本於個人專 業之判斷空間，尚難徒以病患實施手術治療後死亡，不問 有無其他過失情節，以結果推論，遽繩以醫師業務上過失
致死罪責。就本件被告選擇以人工代骨手術之方式有無不 當乙節，經本院於民事案件審理時，函詢中華民國骨科醫 學會，經函覆以：
⑴椎骨融合術使用人工代用骨和自體骨移植產生之成功率 約略相同，為80-90%。
⑵病患發生大腦動脈栓塞之高風險因子為顱內動脈狹窄、 高血壓、糖尿病、高血脂症、心律不整、凝血功能異常 或其他血液方面疾病。
⑶脊椎爆裂性骨折併移位，可能造成脊椎神經管腔狹窄及 神經壓迫，其疼痛指數十分嚴重，必須施以止痛劑止痛 。
⑷如果脊椎爆裂性骨折未發生移位或脊椎神經壓迫，臨床 上檢查也不會有進一步神經壓迫的風險，則可考慮保守 復健治療。但脊椎骨折有不穩定情況如椎體壓迫脊椎神 經管腔＞50% 、變型角度＞20°、有神經受損之疑慮或 已經發生脊髓神經壓迫情形，則應考慮椎骨復位及內固 定並施行神經減壓手術，以改善神經受損情形。 ⑸病人病歷上沒有厲害明顯發生大腦動脈栓塞之高風險因 子，因此施行椎骨鋼釘固定及人工代用骨重建手術產生 大腦動脈栓塞屬不可預測。病人病歷顯示為第11胸椎， 實屬不確定的脊椎骨折，臨床上雖然無脊髓神經壓迫症 狀，但若不手術固定，仍有神經傷害之風險，因此施行 內固定治療是適當的等情。
此有中華民國骨科醫學會99年7 月15日（99）骨醫泉字第 077 號函、99年9 月10日（99）骨醫泉字第095 號函暨檢 附相關說明可佐（見本院98年度醫字第11號卷第116 頁、 第132 頁）。本件被害人陳秀英係不確定骨折，依上述鑑 定報告意見，採行內固定治療係適當之方式，即令不採取 手術固定之方式，仍有神經傷害之風險，並非毫無缺點， 故就應採取何種方式進行治療而言，仍須尊重醫師之專業 判斷。是以被告依其醫療專業知識之判斷，參酌被害人陳 秀英之年齡、身體狀況，於無從得悉被害人陳秀英具有左 頸動脈狹窄之情形下（如後述），詳列上述保守治療及手 術治療等方式於上開診療計畫書中，並建議適合被害人陳 秀英之手術方式進行治療，應無違背其應負之注意義務。（三）另再行審究，被告是否有違反注意義務，未於實施手術治 療前，詳為調查、評估被害人陳秀英是否有發生缺血性中 風之高風險因子，或於手術進行過程中有無其他疏失，而 與本件死亡之結果有相當因果關係？
1、經臺灣板橋地方法院檢察署函請行政院衛生署醫事審議委
員會進行鑑定之結果，該委員會在97年10月3 日以衛署醫 字第0970216979號函附該署醫事審議委員會第0000000 號 函及鑑定書（即第一次鑑定）覆稱略以：
⑴依卷附卷證資料，醫師於病人之人工代骨手術術前評估 ，因無法預見會發生缺血性中風，自不屬其告知義務之 範圍，術前進行之例行檢查，亦無法發現病人有左頸動 脈狹窄之可能，其術前評估尚未發現有疏失之處。 ⑵陳秀英之傷為胸椎第11節壓迫性骨折併胸椎第10節後棘 骨折，治療方式可選擇保守治療及手術治療，保守治療 即穿著背架及藥物治療，手術治療即為鋼釘植入或椎體 重建。若病人選擇椎體重建手術，可使用之材料包括自 體腸骨、骨水泥、人工代用骨及椎體融合器，依陳秀英 當時病況，上述材料均可使用；若選擇使用骨水泥，其 材料為聚甲基丙烯酸甲酯，可填充椎體，但無法被身體 所吸收，且植入時溫度較高，有可能造成神經損傷；若 選擇使用硫酸鈣，可為身體所吸收，不會形成異物，具 骨傳導性，但強度較骨水泥弱；若選擇使用磷酸鈣，則 吸收速率較硫酸鈣為慢，亦具骨傳導性，任何人、任何 時候、任何手術，均有發生缺血性中風之可能性。 ⑶手術時採用降血壓之方式，其目的為減少手術中之失血