臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第1123號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳明豊
選任辯護人 黃青鋒律師
被 告 詹素美
指定辯護人 本院公設辯護人 林銘宏
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年
度偵字第10049 號），本院判決如下：
主 文
陳明豊共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年拾月，未扣案之陳明豊所有之門號0000000000號之行動電話（含門號SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。其餘被訴部分無罪。
詹素美無罪。
事 實
一、陳明豊（綽號阿豐）前於民國80年間因違反麻醉藥品管理條 例案件，經臺灣高等法院以80年度上易字第5816號判決判處 有期徒刑7 月確定；繼於81年間因違反肅清煙毒條例案件， 經法院分別判處有期徒刑3 年6 月、12年8 月，並定應執行 有期徒刑14年確定，上開3 罪嗣經法院裁定合併定其應執行 刑為有期徒刑14年6 月確定，於81年8 月18日入監執行，於 89年5 月26日假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑 5 年10月又6 日，於91年1 月18日入監執行，於96年5 月21 日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎不知悔改，陳 明豊明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品， 非經主管機關許可，不得持有、販賣，陳明豊前曾於99年7 月18日因故向林秋東（綽號白毛大仔）借款新臺幣（下同） 5,000 元，而林秋東於99年8 月7 日晚間10時10分許，以其 所使用之門號0000000000號行動電話與陳明豊當時女友詹素 美（綽號妹仔、阿妹，無證據證明與陳明豊有本件販賣海洛 因之犯意聯絡，詳如後述）所使用之門號0000000000號行動 電話聯繫，表示要找陳明豊購買海洛因，詹素美遂請陳明豊 自行與林秋東聯絡洽談，陳明豊遂於99年8 月8 日凌晨0 時 17 分 至同日凌晨0 時24分間，以其所有之門號0000000000 號之行動電話（含門號SIM 卡）與林秋東所使用之門號0000 000000號行動電話聯繫表示欲購買海洛因，陳明豊竟意圖營 利，為牟取抵銷債務之利益，竟與某年籍姓名不詳之成年男 子共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於電話中與 林秋東約定陳明豊會交付海洛因以抵償積欠林秋東款項5,00 0 元，並相約於臺中市廣三SOGO百貨公司前交易，嗣於同日
凌晨0 時24分至同日凌晨1 時22分之間，陳明豊與某年籍姓 名不詳之成年男子開車共同前往該址，由該不詳男子交付1 包重量不詳價格為5,000 元之海洛因予林秋東，陳明豊並言 明該海洛因價金以上開欠款抵銷，完成該次販賣海洛因之交 易。
二、案經臺中縣警察局烏日分局（現改制為臺中市政府警察局烏 日分局）報告臺灣臺中地方法院檢察署函請臺灣高等法院檢 察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴 。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
㈠按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。查證人林秋東於檢察官偵查中經具結後所為之陳述， 查無顯不可信之情況，被告及辯護人復未釋明有何顯不可信 之情況；且渠於本院審判期日經傳喚到庭具結作證，並行交 互詰問，直接檢視其證詞，以補足被告詰問權之行使，則渠 於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力， 得為證據。
㈡次按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。再按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定 人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證 據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法 官依同法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到 庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中 ，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186 條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之 3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳 喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法 應具結」之要件不合，縱未命其具結，仍不得以其陳述不符 前開第158 條之3 之規定逕行排除其證據能力。而前揭未經 具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述， 本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權 ，除有同法第159 條之3 所列各款之情形外，如嗣後已經法 院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分而未經具結之 陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據。 不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規 定，排除其證據能力。查證人詹素美於100 年10月31日檢察
官偵查中所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告陳明豊及 其辯護人復未釋明有何顯不可信之情況；且渠於100 年10月 31日偵訊時以被告身分所為之陳述，因檢察官係以被告身分 傳喚，渠身分並非證人，即與「依法應具結」之要件不合， 且證人詹素美嗣於本院審理中到庭以證人身分具結並經被告 陳明豊及其辯護人予以詰問，已與行使防禦權之保障，是渠 於檢察官訊問時無論係以證人身分具結或以被告身分所為之 證述，均具有證據能力。
㈢按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為3 年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第 5 條第1 項第1 款定有明文。又有偵查犯罪職權之公務員， 依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音 內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據 。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音 內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯 文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應 依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音踐 行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一； 惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之 內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序 者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據（最高 法院100 年度台上字第4900號判決意旨參照）。本件係由臺 灣臺中地方法院依通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款規 定核發通訊監察書，有核發該通訊監察書之相關資料在卷可 稽。而卷附通訊監察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定 聲請核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成 文字。本院於審判期日，就本件通訊監察錄音譯文，依法踐 行調查證據程序時，被告及其選任辯護人均表示「沒有意見 ，有審判筆錄可查，依前揭說明，即得採為判斷之依據。二、事實認定
㈠訊據被告陳明豊固坦承有於99年8 月8 日與證人林秋東以電 話聯繫後，相約在臺中市廣三SOGO百貨公司見面，並交付5, 000 元之海洛因予證人林秋東，惟矢口否認有何販賣海洛因 之犯行，辯稱：因為證人林秋東要向伊索取欠款5,000 元， 又說要改成拿海洛因，所以伊就約藥頭（即上述姓名年籍不 詳之成年男子）一起駕車前往約定之臺中市廣三SOGO百貨公 司，伊先將5,000 元交給證人林秋東，證人林秋東再各自拿 5,000 元給藥頭，藥頭拿了總共1 萬元的海洛因並分裝成2
包，再將其中一包海洛因拿給證人林秋東云云。經查： 1.查被告於99年8 月8 日與證人林秋東以電話聯繫後，相約在 臺中市廣三SOGO百貨公司見面，並交付5, 000元之海洛因予 證人林秋東之事實，此為被告所坦認，並據證人林秋東於本 院審理時證述明確。
2.關於被告陳明豊於上開時地與證人林秋東見面及交付海洛因 之原因，證人林秋東於檢察官偵訊時證稱：伊在臺中市廣三 SOGO百貨公司樓下那次，伊與綽號阿豐之被告陳明豊見面， 當時車上還有另一位駕駛，這次在臺中市廣三SOGO百貨公司 被告陳明豊用海洛因還伊前次借款等語（見臺灣桃園地方法 院檢察署【下稱桃園地檢署】100 年度偵字10049 號卷第37 頁）；復於本院審理時證稱：當時伊原本跟被告陳明豊他們 約在復興路就是臺中後火車站那邊，但被告陳明豊說不知道 ，所以就約在中港路上臺中市廣三SOGO百貨公司，後來藥頭 開車載被告陳明豊來，被告陳明豊要伊到車上，原本被告陳 明豊拿錢出來，伊就說看有沒有藥，被告陳明豊說他沒有， 但藥頭有，所以被告陳明豊就拿1 萬元給藥頭，藥頭就拿2 包出來，給伊跟被告陳明豊1 人1 包，當作是還5,000 元等 語（見本院卷第114 頁正反面）。則依證人林秋東所述，被 告陳明豊於上開時地交付證人林秋東海洛因，並抵償被告陳 明豊前所積欠其之借款5,000 元。又證人林秋東曾於99年8 月7 日晚間10時10分許，以門號0000000000號行動電話與詹 素美所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，通話內容： 「A 【指證人林秋東】：我現在有人要，我現在在急耶！（ B 【指詹素美】：好，我看我朋友到了沒？）A ：好，我在 急，人家剛好要! （B ：我看我朋友到了沒，再跟你講。） 」；被告陳明豊於99年8 月8 日凌晨0 時17分許，以其所有 之門號0000000000號之行動電話與證人林秋東所使用之門號 0000000000號行動電話聯繫，通話內容：「A ：喂。（C 【 指被告陳明豊】：白毛大仔喔。）A ：啥。（C ：小美叫我 打電話給你。）A ：怎樣？（C ：他叫我拿那個給你。）… 」復於99年8 月8 日凌晨0 時24分被告陳明豊與證人林秋東 之上開門號通話內容亦有「A ：你東西好不好？（C ：讚的 啦！）」，此有上開通話之通訊監察譯文可按（見臺中市政 府警察局烏日分局卷【下稱烏日分局卷】第45、50頁），此 外復有門號0000000000號、0000000000號通聯調閱查詢單、 0000000000號遠傳資料查詢（申登資料）在卷可參（見烏日 分局卷第8 、26、45至46、48至49頁，本院卷第55頁）。而 證人林秋東於偵訊中證稱：伊在被告詹素美的通話中說「有 人要、現在在急」是要跟他買海洛因，被告陳明豊在電話中
說拿「那個」是指海洛因（見桃園地檢署100 年度偵字第10 049 號卷第36至37頁）。另被告陳明豊於偵訊中亦稱：譯文 中講那個就是指要拿海洛因（見桃園地檢署100 年度偵字第 10049 號卷第28頁）。自上開通話內容可知證人林秋東撥打 電話給證人詹素美時提到「現在有人要、現在在急」，係向 證人詹素美表示需要海洛因，而被告陳明豊與證人林秋東聯 繫時也提到「他叫我拿『那個』給你」，也顯示是要拿海洛 因給證人林秋東，甚至被告陳明豊與證人林秋東見面之前， 證人林秋東詢問被告陳明豊：「你東西好不好？」等語，並 經被告陳明豊表示：「讚的啦！」等語，亦係證人林秋東向 被告陳明豊確認交易物之品質，故證人林秋東上開證述交易 經過，核與上開通話監聽譯文相符，堪認被告陳明豊係與證 人林秋東以電話聯繫海洛因毒品交易，而2 人於上開時地見 面時，被告陳明豊交付證人林秋東海洛因，並以該海洛因抵 償被告陳明豊前所積欠其之借款5,000 元，亦即本件海洛因 交易之價金係5,000 元，而以抵銷債務方式作為價金給付方 式。
3.關於本件購買海洛因之價金，證人林秋東於檢察官訊問及本 院審理時固均證稱：被告陳明豊以海洛因抵償原積欠其之借 款等，然關於抵償借款金額，證人林秋東於偵訊中證稱：伊 前次要被告陳明豊去換毒品時，被告陳明豊說要借4 萬元， 但伊僅有借2 萬元，這次被告陳明豊就拿海洛因來抵償債務 ... 所以這次是被告陳明豊用海洛因歸還欠款2 萬元云云（ 桃園地檢署100 年度偵字10049 號卷第37至38頁），然證人 林秋東於本院審理時已明確證稱被告陳明豊係以1 包海洛因 歸還欠款5,000 元，核與被告陳明豊所述前積欠證人林秋東 款項為5,000 元相符，復無證據證明被告陳明豊以海洛因抵 償欠款之金額為2 萬元，自應認定被告陳明豊本件係以海洛 因歸還欠款5,000 元。至公訴人雖主張本件交易金額為1 萬 元，然被告陳明豊就交易金額部分始終稱是5,000 元，而證 人林秋東於審理中亦稱係抵償5,000 元，故本件交易金額係 為5,000 元，已如前述，是公訴人此部分主張，尚非可採。 4.被告陳明豊雖以前揭情詞置辯，惟查：
⑴依上開證人林秋東先後與證人詹素美、被告陳明豊間之通話 內容，證人林秋東與證人詹素美聯繫時，已有告知是要購買 海洛因，被告陳明豊經證人詹素美轉知後回撥證人林秋東電 話時，顯亦知悉證人林秋東是要拿取海洛因，被告陳明豊辯 稱：當時係證人林秋東要向伊索取欠款5,000 元云云，顯與 事實不符；而證人林秋東於本院審理時證稱：伊於99年8 月 7 日打電話給被告詹素美是要跟被告陳明豊催討被告陳明豊
積欠的5,000 元（見本院卷第117 頁反面），顯然是迴護附 和被告陳明豊之不實證述，亦非可採。
⑵被告陳明豊於本院審理時又辯稱：伊在99年8 月8 日與證人 林秋東聯繫並約在臺中市廣三SOGO百貨公司見面，是因為證 人林秋東要跟伊催討欠款5,000 元，是前次各出資2 萬元購 買海洛因時，伊向證人林秋東借的，被告詹素美也說證人林 秋東是要向伊索討5,000 元，電話中證人林秋東有說要用海 洛因來抵5,000 元，伊身上沒有東西，所以才打電話聯絡藥 頭，當天是在藥頭車上交易，伊跟藥頭拿了1 萬元的海洛因 ，其中5,000 元海洛因拿去還給證人林秋東，自己拿另外的 5,000 元的海洛因，伊是在跟證人林秋東碰面時才跟藥頭表 示要拿海洛因，藥頭是分裝好才拿給我們，如何分裝不清楚 ，伊先將5,000 元還給證人林秋東，再跟證人林秋東各拿5, 000 元給藥頭，因為吃藥的人都是疑神疑鬼，所以才當面交 錢給藥頭，藥頭再拿給我們，證人林秋東知道伊沒有海洛因 ，見面的原因是要索討5,000 元云云（見本院卷第162 至16 3 頁），依被告陳明豊上開所辯，其先稱在電話中證人林秋 東已經有說要海洛因抵債，所以才找藥頭一起前往，又改稱 是與證人林秋東見面後才跟藥頭表示要海洛因，並稱是先還 證人林秋東錢，再各自交錢給藥頭，藥頭也是各自交付毒品 ，前後翻異其詞，復與上開通話監聽譯文所示通話內容不符 ，況關於其所稱「先將5,000 元還給證人林秋東，再跟證人 林秋東各拿5,000 元給藥頭」之說法，更與證人林秋東所證 「被告陳明豊就拿1 萬元給藥頭，藥頭就拿2 包出來，給伊 跟被告陳明豊1 人1 包，當作是還5,000 元」不同，堪認被 告陳明豊上開說詞係刻意迴避交付毒品及價金給付（本件係 以抵銷債務為價金給付方式）之販毒構成要件行為，方虛捏 「先將5,000 元還給證人林秋東，再跟證人林秋東各拿5,00 0 元給藥頭」之不實情節，益徵情虛，其飾詞以圖卸免本身 刑責甚為明確，其所辯自不足採信。
⑶又按非法販賣第一級毒品海洛因係政府嚴予查緝之違法行為 ，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第一級毒品海洛 因，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨 雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等 因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價 量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得 販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉 讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致 知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之 平；且第一級毒品海洛因價格非低，取得不易，凡為販賣之
不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險 ，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價 牟利之意圖，應屬合理之認定。本件由於被告陳明豊矢口否 認販賣海洛因犯行，又稱是以海洛因抵銷積欠之債務，使本 院無從確認其欲販賣所得之利潤。然參以證人林秋東證述只 跟被告陳明豊見過兩次面，都是與毒品有關，平日無深厚交 情，被告陳明豊由證人詹素美轉知證人林秋東欲購買毒品時 ，即主動積極回撥電話與證人林秋東聯繫，被告陳明豊甚至 向證人林秋東擔保海洛因品質，若被告陳明豊無利可圖，何 須如此積極主動，再參諸被告陳明豊於本件交易完成後，被 告陳明豊復於99年8 月8 日凌晨1 時27分許與證人林秋東以 上開門號通話，通話中被告陳明豊猶向證人林秋東表示「董 仔（指林秋東），你如果試可以，第2 趟我就用4 萬元，湊 3 錢給你」，有該通話監聽譯文在卷可稽（見烏日分局卷第 51頁），雖被告陳明豊與證人林秋東是否另有其他毒品交易 行為（即通話中所稱「第2 趟」）未經檢察官起訴而不在本 件本院審理範圍，然由證人林秋東甫取得本件海洛因後，被 告陳明豊旋猶再次主動以電話邀約證人林秋東為下次交易， 則由被告陳明豊本件經由證人詹素美轉知證人林秋東欲購買 毒品時，即主動積極回撥電話與證人林秋東聯繫，且向證人 林秋東擔保海洛因品質上情，甚且於本件海洛因交易後，旋 猶再次主動以電話邀約證人林秋東為下次交易，更堪認被告 陳明豊原即習於以毒品交易以營利，則本件被告陳明豊於99 年8 月8 日凌晨0 時24分至同日凌晨1 時22分在臺中市廣三 SOGO百貨公司見面，被告陳明豊自亦係基於營利意圖前往交 易海洛因，其目的絕非僅單純欲清償積欠證人林秋東之款項 ，縱本件交易價金係以前積欠證人林秋東之欠款抵銷，其間 仍有價差而有利可圖。依上所述，本件被告陳明豊於非至交 之買方即證人林秋東表示欲購買毒品時，旋即爽快答應，並 邀同姓名年籍不詳之成年男子，並與之共同前往交易海洛因 ，堪認被告陳明豊與該不詳男子確有共同販賣海洛因以營利 之意圖。
⑷聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬 販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係 分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買 賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收 取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院10 0 年度台上字第6329號判決意旨），查本件被告陳明豊於電 話中與證人林秋東聯絡毒品買賣，復與實際攜帶海洛因之真 實年籍不詳男子共同前往臺中市廣三SOGO百貨公司交付海洛
因予證人林秋東，並同意以前積欠證人林秋東之借款5000元 抵銷本件交易價金，況販賣毒品之對價應不以實際交付現金 為限，約定以債務抵銷亦屬之，則被告陳明豊就該次海洛因 交易仍係從中有取得對價，縱該交易之海洛因非被告陳明豊 親自攜帶，而係由該不詳男子攜帶並交付予證人林秋東，甚 或被告陳明豊本身另有一併向該男子取得其他毒品，然被告 陳明豊既以參與上開諸多行為，自與該不詳男子負共同販賣 毒品罪責。
㈡本件事證明確，被告陳明豊犯行堪予認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之 第一級毒品。核被告陳明豊所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有海洛因之低 度行為，應為販賣海洛因之高度行為吸收，不另論罪。被告 與某姓名年籍不詳之成年男子就前揭犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。
㈡又被告陳明豊有如前述事實欄所載之犯罪科刑紀錄及執行情 形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受此有 期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑 之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，依法加重其 刑。惟法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅 就其餘法定刑部分加重其刑。
㈢又被告所為販賣第一級毒品犯行固值非難，惟其本身並未因 上開販賣行為而獲得暴利，且所販賣第一級毒品海洛因之價 值為5,000 元，數量非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係 為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別 ，是其犯罪情節尚屬輕微，實屬情輕法重，客觀上足以引起 一般同情，顯有堪資憫恕之處，是本院認縱處以法定最低刑 度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。其刑有加 重及減輕，依刑法第71條第1 項先加重後減輕之。 ㈣爰審酌被告陳明豊明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣 意販售毒品以營利，將使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危 害社會治安及國民健康，所為誠屬不該；又犯後始終否認犯 行，兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、智識程度、販賣毒 品之重量、所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以 資懲戒。
四、沒收
㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額
或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文。又前揭 規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的 ，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追 徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部 或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係 屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨 幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金 錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應 追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵 償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產 抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題， 即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。 如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直 接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題； 最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）決議意旨參照。 1.查未扣案之被告陳明豊所有之門號0000000000號行動電話（ 含門號SIM 卡），該門號係被告陳明豊自己申辦並自行購買 行動電話搭配使用，為被告陳明豊於本院審理時所供認無訛 （見本院卷第161 頁反面），並有通聯調閱查詢單、遠傳資 料查詢可按（見烏日分局卷第8 頁、本院卷第55頁），而為 被告陳明豊所有，係被告陳明豊犯本件犯行所用之物，應依 該條例第19條第1 項前段之規定宣告沒收之，而上開行動電 話並未扣案，應併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額。
2.按毒品危害防制條例第19條第1 項係規定沒收因犯罪所得之 財物，並不及於因犯罪所得之利益，抵銷債務僅屬財產上利 益，並非得有財物，自不在該條項規定應沒收之列（最高法 院95年度台上字第753 號判決意旨參照）。被告陳明豊就本 次販賣第一級毒品之犯行，雖因抵銷債務而獲得5,000 元之 財產上利益，然並未因此獲得財物，揆諸上開實務見解，自 不得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。 3.另按法院裁判之效力僅及於受裁判之人，對於受裁判以外之 人並無拘束力（最高法院100 年度台非字第203 號判決意旨 參照）；而被告陳明豊就該次犯行，雖與某姓名年籍不詳之 成年男子係共同正犯，且該姓名年籍不詳男子，既未查得其 正確姓名、年籍資料並經判決確定，本無對犯罪所得重複執 行之虞（最高法院100 年度台非字第231 號判決意旨），況 然該名姓名年籍不詳之成年男子既非本件受判決人，關於沒 收部分，自不宜在本件主文宣示其應與被告連帶沒收、追徵
之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原 則而為執行，乃屬當然，併此敘明（最高法院98年度台上字 第7613號判決意旨參照）。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告陳明豊、詹素美前為男女朋友，均明知 海洛因係毒品危害防制條例所列管之第1 級毒品，非經主管 機關許可，不得持有、販賣，竟為下列行為：
㈠陳明豊、詹素美共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯 意聯絡，於99年7 月18日上午，綽號「白毛大仔」之林秋東 因需要購買海洛因，乃請綽號「阿清」之楊富豪（已於99年 8 月24日死亡）介紹賣家，楊富豪乃於99年7 月18日上午8 時10分至同日晚間8 時47分間，以其所使用之0000000000門 號與詹素美所使用之0000000000門號及林秋東所使用之0000 000000門號居中聯繫毒品交易事宜，雙方並約在詹素美位於 臺中市○○路之租屋處交易。嗣於同日晚間9 時30分許，楊 富豪駕駛自用小客車搭載林秋東至詹素美前開租屋處購買海 洛因，詹素美因小女兒吵鬧乃將之攜出外至麥當勞速食店， 而推由陳明豊將1/4 錢之海洛因以5,000 元販賣予林秋東。 因認被告陳明豊、詹素美就該次犯行共同涉犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。
㈡詹素美明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第1 級毒品 ，非經主管機關許可，不得持有、販賣，因林秋東（綽號白 毛大仔）於99年8 月7 日晚間10時10分許，以其所使用之門 號0000000000號行動電話與詹素美所使用之門號0000000000 號行動電話聯繫，表示要購買海洛因，詹素美與陳明豊、某 年籍姓名不詳之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因以 牟利之犯意聯絡，詹素美於電話中向林秋東表示需看友人（ 指陳明豊及該不詳成年男子）是否到達，再打電話通知林秋 東，嗣詹素美請陳明豊自行與林秋東聯絡，故陳明豊於99年 8 月8 日凌晨0 時17分至同日凌晨0 時24分間，以其所有之 門號0000000000號之行動電話（含門號SIM 卡）與林秋東所 使用之門號0000000000號行動電話聯繫，並相約於臺中市廣 三SOGO百貨公司前交易，陳明豊與某年籍姓名不詳之成年男 子於同日凌晨0 時24分至同日凌晨1 時22分之間，開車至前 址並交付1 萬元之海洛因予林秋東，完成該次販賣海洛因之 交易。因認被告詹素美與被告陳明豊、某姓名年籍不詳之成 年男子就該次犯行亦共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年 台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知 被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參 照）。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明。最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照。是以 本件上開公訴意旨部分既經本院認定無罪，本判決即不再就 該部分論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。四、公訴人認被告陳明豊、詹素美涉有上揭犯行，無非係以被告 陳明豊、詹素美之供述、證人林秋東之證述，以及通訊監察 譯文為其主要論據。訊據被告陳明豊就上開公訴意旨㈠部分 辯稱：伊只有0000000000號行動電話，0000000000這支門號 是誰的伊也不知道，當初是被告詹素美介紹證人林秋東給伊 認識，99年7 月18日有跟證人林秋東見面，證人林秋東要伊 幫忙調調看有沒有海洛因，因為伊身上沒有，就聯絡認識的 藥頭，約在臺中市○○路即被告詹素美的租屋處，伊不記得 被告詹素美當時在哪，伊跟證人林秋東各出2 萬元一起購買 海洛因，但伊錢不夠，所以有請證人林秋東幫忙墊款5,000 元，當天伊跟證人林秋東都有拿到海洛因，但證人林秋東走 了以後沒多久就說東西不好，所以翌日凌晨2 、3 點伊就跟
證人林秋東坐計程車去觀音鄉跟藥頭換海洛因等語。被告詹 素美就上開公訴意旨㈠部分則辯稱：99年7 月18日當天白毛 大仔就是證人林秋東有去伊家裡，當時被告陳明豊有在，因 為小孩在吵，所以伊就帶小孩去麥當勞，讓被告陳明豊跟證 人林秋東在伊天津路租屋處聊天，當天晚上約9 、10點左右 伊就帶小孩去麥當勞，大約1 、2 小時以後才回來，回來就 帶小孩去睡覺，不記得被告陳明豊跟證人林秋東還在不在等 語；就上開公訴意旨㈡部分則辯稱：該次伊真的不曉得，證 人林秋東從未因購買毒品聯繫伊，被告陳明豊也叫伊不要管 男人的事，只要顧小孩就好，伊跟被告陳明豊雖然都有在施 用毒品，但伊不清楚被告陳明豊有無販賣毒品等語。惟查： ㈠上開公訴意旨㈠部分
1.證人林秋東於警詢中證稱：伊是透過使用0000000000號行動 電話、綽號阿清之成年男子，在99年7 月18日晚間9 時30分 許至臺中市○○路某處民宅，以5,000 元向綽號「妹仔」之 成年女子（即被告詹素美）購買四分之一錢的海洛因，當時 綽號「阿豐」之成年男子（即被告陳明豊）並未在場，但該 次購買的品質不好，所以「妹仔」有請「阿豐」在8 月8 日 又交給伊1 小包海洛因等語（見烏日分局卷第35至36頁）， 又於偵訊中證稱：伊跟綽號「阿豐」之成年男子見過2 次面 ，第一次是在臺中市○○路「阿妹」的住處，第2 次是在臺 中市廣三SOGO百貨公司，在天津路那次是「阿妹」介紹「阿 豐」賣海洛因給伊，因為他們是同居人，交付海洛因、收錢 的人是「阿妹」，是買5 萬多元的海洛因，當時被告陳明豊 也有在場，（改稱）99年7 月18日在天津路是買5,000 元， 「阿妹」介紹被告陳明豊給伊認識等語（見桃園地檢署100 偵10049 號卷第35至36頁）；另於本院審理時證稱：伊認識 被告詹素美，是「阿清」介紹的，「阿清」原本要向伊買毒 品，但伊也沒有，所以「阿清」就幫伊介紹，因為「阿清」 只能買少量的海洛因，伊可以一次買大量，所以「阿清」就 幫伊介紹，伊叫被告詹素美「阿妹」，被告陳明豊則是在被 告詹素美住處認識的，伊跟被告詹素美第一次見面是「阿清 」帶路去被告詹素美的住處，就是伊跟被告陳明豊合資購買 海洛因的那次，伊跟被告陳明豊當天要購買海洛因，怕住北 部的藥頭不肯下來，所以約好一人出2 萬元，但被告陳明豊 身上只有15,000元，伊就說可以先借，後來被告陳明豊的藥 頭朋友就拿海洛因到被告詹素美的住處，伊有看見被告陳明 豊拿4 萬元給藥頭，藥頭拿了2 包東西，被告陳明豊並未接 手，藥頭是在被告詹素美住處1 樓客廳各拿一包海洛因給伊 跟被告陳明豊，交付海洛因時被告詹素美在3 樓，伊回去後
發現品質不好就叫被告陳明豊聯絡藥頭，藥頭不願意再過來 ，所以要我們到觀音工業區換藥，伊就跟被告陳明豊包計程 車去觀音工業區，車資是伊出的，藥頭就另外換2 包給我們 ，伊警詢跟偵訊中的意思不是筆錄上寫的，應該是表達錯誤 或記錯了，被告陳明豊當天就是跟伊借5,000 元，被告陳明 豊、詹素美就是介紹藥頭給伊，沒有跟被告陳明豊、詹素美 買賣等語（見本院卷第111 至118 頁反面）。是關於本次交 易毒品之數量、金額乃至在場之人等節，證人林秋東於警詢 中稱是向被告詹素美購買5,000 元的海洛因，被告陳明豊並 不在場，卻於偵訊中稱是向被告詹素美購買5 萬元海洛因， 被告陳明豊當時有在場，又改稱是購買5,000 元的海洛因， 被告詹素美介紹被告陳明豊給其認識，嗣於本院審理中復改 稱是跟被告陳明豊合資購買，一人出2 萬元，但有借5,000 元給被告陳明豊，其前後說法完全不一致，甚至在同一次檢 察官偵訊時說法也並未相符，則證人林秋東上開於警詢及檢 察官訊問時所稱購買毒品情節，是否屬實，即屬有疑。再者 ，99年7 月18日固有使用門號0000000000號之證人林秋東與 使用門號0000000000號、綽號「阿清」之楊富豪的對話，以 及門號0000000000號使用人與使用門號0000000000號、綽號 「阿清」之楊富豪的對話，此有通訊監察譯文可按（見烏日