臺灣新竹地方法院刑事判決 101年度訴字第121號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 徐亞岑
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2
401號），本院判決如下：
主 文
徐亞岑意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、徐亞岑係設於新竹市○區○○路302號2樓「凡賽斯美體舒療 館」負責人兼櫃檯人員，乃基於意圖使女子與他人為猥褻之 行為，而媒介、容留以營利之反覆、延續單一犯意，自民國 99年12月26日起（起訴書載為自99年11月某日起，惟已據公 訴人於審理時當庭更正為自99年12月26日起），在上址其所 經營之「凡賽斯美體舒療館」內，反覆多次媒介、容留成年 女子謝亞晴（起訴書載為謝亞晴等人，惟已據公訴人於審理 時當庭更正為謝亞晴）與不特定男客為猥褻交易行為，而由 其媒介來店之不特定男客與謝亞晴在「凡賽斯美體舒療館」 隔間之包廂房間內為俗稱「半套」之猥褻交易行為，即由謝 亞晴為不特定男客撫摸生殖器官至射精為止之猥褻交易行為 ，每次為猥褻交易行為之代價為每節50分鐘（起訴書載為60 分鐘）收費新臺幣（下同）2,000元，謝亞晴每次僅取得1,2 00元，餘800元則分歸由徐亞岑取得以牟利。嗣於101年2月1 9日下午5時許，新竹市警察局第一分局西門派出所警員李文 正喬裝男客前往佯稱消費時，徐亞岑即媒介帶領警員李文正 至1號包廂房間內欲與其所容留之謝亞晴為猥褻交易行為， 旋警員李文正隨即當場表明身分而當場查獲。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有 明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述之 供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察
官、被告於本院準備程序、審判期日均表示同意有證據能力 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據 作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供 述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴 訟法第159條之4顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之 情形；且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明 顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予 以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供 述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事 訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認係設於新竹市○區○○路302號2樓「凡賽 斯美體舒療館」之負責人兼櫃檯人員，且自99年12月26日起 僱用證人謝亞晴在其所經營之「凡賽斯美體舒療館」內為不 特定男客從事「半套」行為，每次代價為每節50分鐘收費2, 000元，證人謝亞晴每次僅取得1,200元，餘800元則分歸由 伊取得，案發當時確係伊帶領喬裝之警員李文正進入1號包 廂房間等情，惟矢口否認有圖利媒介、容留使女子與他人為 猥褻行為之犯行，辯稱伊並無圖利媒介、容留使女子與他人 為猥褻行為之犯行，證人謝亞晴並沒有與男客為打手槍之猥 褻交易行為，所謂的「半套」是指油壓、去角質，而且證人 謝亞晴在包廂房間內也沒講什麼云云。然查：
（一）被告確係設於新竹市○區○○路302號2樓「凡賽斯美體舒 療館」負責人兼櫃檯人員，且自99年12月26日起在上址其 所經營之「凡賽斯美體舒療館」內，反覆多次媒介、容留 成年女子即證人謝亞晴與不特定男客為「半套」行為，每 次「半套」行為之代價為每節50分鐘收費2,000元，證人 謝亞晴每次僅取得1,200元，餘800元則分歸由被告取得， 且案發當時確係被告帶領喬裝之警員李文正進入1號包廂 房間等情，已據被告迭於警詢、偵查中及本院準備程序、 審理時供認在卷（參101年度偵字第2401號卷第4-6頁、37 -3 8頁，本院卷第8頁、31-32頁），並據證人謝亞晴於警 詢、偵查中本院審理時證述屬實（參101年度偵字第2401 號卷第7-11頁、33-34頁，本院卷第23-29頁），且有新竹 市政府99年11月29日府產商字第0990211745號函暨商業登 記抄本（參101年度偵字第2401號卷第14-15頁）、新竹市 警察局第一分局西門派出所警員鄭宇廷提出之偵查報告（ 參10 1年度偵字第2401號卷第3頁）、新竹市警察局第一 分局臨檢紀錄表（參101年度偵字第2401號卷第13頁）、 現場蒐證錄音光碟1片（參101年度偵字第2401號卷證物袋
）暨譯文（參本院101年5月23日審判筆錄）、現場蒐證照 片5幀（參101年度偵字第2401號卷第25-27頁）在卷足資 佐證，自已足堪認定。
（二）第查，被告圖利而媒介、容留成年女子即證人謝亞晴與不 特定男客所為之「半套」行為確係指俗稱之「打手槍」， 亦即係證人謝亞晴為不特定男客撫摸生殖器官至射精為止 之猥褻交易行為一節，已據證人謝亞晴於警詢時前後2次 一致陳述明確在卷（參101年度偵字第2401號卷第7-11頁 ）；且觀諸證人謝亞晴與喬裝之警員李文正於包廂房間內 之下列對話，喬裝之警員李文正前後數次明確詢問證人謝 亞晴是否僅做「半套」之「打手槍」（所謂之「打手槍」 即撫摸生殖器官至射精）猥褻交易行為時，證人謝亞晴均 明確表示確實無訛，甚且向喬裝之警員李文正表示此「半 套」「打手槍」猥褻交易行為之一般行情都一樣（即1節5 0分鐘2,000元），更於喬裝之警員李文正一再詢問是否可 加價做「全套」之性交行為時，即予以拒絕，並要被告進 來包廂房間跟喬裝之警員李文正交涉，迨喬裝之警員李文 正表明身分後，證人謝亞晴尚揚稱：「（臺語）妳們這樣 也沒用啊，我也什麼都沒有啊。...（臺語）沒有啊，那 個話都他在講的啊，我也沒怎樣啊」等語，顯然證人謝亞 晴於喬裝之警員李文正表明身分後猶認為其並未直接說出 所謂「半套」就是「打手槍」之猥褻交易行為，且尚未與 喬裝之警員李文正為「打手槍」之猥褻行為（按證人謝亞 晴並非直接說出「半套」就是「打手槍」，而係喬裝之警 員李文正一再詢以是否只有做「半套」的「打手槍」時明 確表示「嗯」、「對」無訛），乃認為警方之喬裝蒐證無 用，而有恃無恐，在在均足堪認定被告圖利而媒介、容留 成年女子即證人謝亞晴與不特定男客所為之「半套」行為 確係俗稱之「打手槍」，亦即證人謝亞晴為不特定男客撫 摸生殖器官至射精為止之猥褻交易行為，且為被告所明知 無訛。
謝亞晴：來。
員警：她剛剛有說，說多久？
謝亞晴：什麼多久？
員警：時間啊。
謝亞晴：妳沒來過嗎？
員警：沒有耶，她說多久？
謝亞晴：喂，多久‥（無法辨識），1個小時，50分鐘會 響第一聲，這種地方妳完全都沒有‥
...
謝亞晴：（臺語）這種地方妳都不曾走過喔？
員警：時，（咳）時間上可能，會不會不一樣不一樣？ 謝亞晴：（臺語）哪有可能不同？都一樣吧。
員警：多少？
謝亞晴：什麼多少？
員警：（臺語）一節50分喔？啊多少錢？
謝亞晴：（臺語）剛剛外面都沒跟妳說嗎？
員警：（臺語）她有跟我說啊，我突然忘記了。 謝亞晴：（臺語）啊都一樣啊，兩張啊。
員警：（臺語）兩張喔，（國語）嗯這個，（臺語）只有 幫我做那個而已？（國語）啊只有做‥
謝亞晴：一半。
員警：一半而已喔？
謝亞晴：對。
員警：啊假如說，（咳），（臺語）啊要弄的時候要加多 少錢？
謝亞晴：（臺語）沒有啦，我只有做一半。
員警：（臺語）啊？只有打手槍而已？
謝亞晴：嗯。
員警：啊妳都沒，沒，（臺語）沒辦法做到那個？ 謝亞晴：那個，（臺語）還是‥
員警：啊？
謝亞晴：（臺語）還是妳要換？
...
員警：（臺語）啊妳做，除了打手槍，啊妳沒辦法作全的 ？
謝亞晴：（臺語）沒有，現在可以切掉沒關係。 員警：（臺語）啊加錢也不行？要做‥
謝亞晴：（臺語）每個小姐做的都不同，妳是在‥ 員警：（臺語）是喔？
謝亞晴：嗯。
員警：（臺語）妳只有幫我做到半套，就打手槍這樣而已 ？
謝亞晴：（臺語）對。
員警：（臺語）啊全套妳不做？
謝亞晴：（臺語）我說妳如果那個，我現在可以幫妳換嘛 ，我叫她幫妳用啦。
員警：（臺語）這樣做這樣‥
謝亞晴：（臺語）沒這麼難決定吧？
員警：（臺語）做一半，打手槍，啊沒那個，（咳）（國
語）不用啦，不用啦，不用啦。
謝亞晴：妳進來跟他講好了啊。
員警：不用啦，不用啦，不用啦，不用啦，不用啦，不用 啦，不用不用。
謝亞晴：不用怎樣？
員警：（咳）來這邊坐啦，我派出所的，妳來這邊坐。 謝亞晴：什麼派出所？
員警：我派出所的啦，妳來這邊坐啦，妳坐著啦。 謝亞晴：坐就坐啊。
...
謝亞晴：（臺語）妳們這樣也沒用啊，我也什麼都沒有啊 。
...
謝亞晴：（臺語）沒有啊，那個話都他在講的啊，我也沒 怎樣啊。
（三）再查，證人謝亞晴於偵查中及本院審理時雖翻異陳述，否 認所謂「半套」交易行為係指「打手槍」即為不特定男客 撫摸生殖器官至射精為止之猥褻行為，並改稱伊跟喬裝的 警察所說「半套」之猥褻交易行為係指伊以前曾做過，伊 當時所講的「半套」定義跟喬裝的警察瞭解的不一樣，伊 在「凡賽斯美體舒療館」所做的「半套」是指油壓、去角 質，伊當時跟喬裝的警員所講的「半的」就是指油壓、去 角質，因為喬裝的警察不給伊說話、解釋的機會，所以伊 害怕，也沒跟喬裝的警察解釋「半的」就是指油壓、去角 質云云。然經本院當庭播放證人謝亞晴與喬裝之警員李文 正之上開對話錄音，再觀諸上開證人謝亞晴與喬裝之警員 李文正之對話，喬裝之警員李文正非但並無不給證人謝亞 晴說話或解釋之情形，證人謝亞晴尚發出笑聲與喬裝之警 員李文正對話，且證人謝亞晴自始至終均未表示所謂的「 半套」猥褻交易行為係指伊以前曾做過之意，反而於喬裝 之警員李文正前後數次明確詢問證人謝亞晴是否僅做「半 套」之「打手槍」猥褻交易行為時，證人謝亞晴均明確表 示確實無訛，並無雙方定義或瞭解不同之情形，甚且觀諸 雙方對話過程，亦絲毫未見證人謝亞晴有何害怕之情境， 反而尚有證人謝亞晴發出笑聲與喬裝之警員李文正對話之 輕鬆情形，且喬裝之警員李文正嗣後表明身分後，證人謝 亞晴甚至還向警員揚稱：「（臺語）妳們這樣也沒用啊， 我也什麼都沒有啊。...（臺語）沒有啊，那個話都他在 講的啊，我也沒怎樣啊」等語，何來害怕可言！此外，證 人謝亞晴於本院審理時亦坦承並未受過指油壓、去角質之
訓練，被告於偵查中則供稱證人謝亞晴來應徵時有說在別 處做過性交易，並問伊工作性質，但伊未向證人謝亞晴說 工作內容，只問證人謝亞晴要上早班還是晚班，過幾天證 人謝亞晴就來正式上班，伊才向證人謝亞晴講工作內容是 指油壓云云，則證人謝亞晴既未受過指油壓、去角質之訓 練，在此之前又係在他處從事性交易，被告豈有因此即僱 用證人謝亞晴為指油壓、去角質之工作之理！更何況，證 人謝亞晴倘確係單純受僱於被告從事指油壓、去角質之工 作，則證人謝亞晴即係單純之受僱人，衡情即應係領取固 定之薪資，充其量如有獎金，亦係固定之薪資再外加獎金 ，豈有論件按比例分配消費金額之理！據此，顯然證人謝 亞晴於偵查中及本院審理時翻異之陳述，無非係為迴護被 告，而故為不實之陳述，已彰彰明顯，自不足採為對被告 有利之認定。
（四）綜上，被告所辯非但與事實不符，亦與一般經驗法則有違 ，顯係飾詞狡卸之詞，全然不足採信。事證已臻明確，被 告確有圖利媒介、容留使女子與他人為猥褻行為之犯行 ，已堪予認定。
二、論罪及科刑之審酌：
（一）按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行 為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為 特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為， 因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪 。況刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續 實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之 行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定 時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認 為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上， 即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業 性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從 事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（參照 最高法院95年台上字第1079號判決意旨）。據此，立法者 預設某類犯罪構成要件本身即具有持續反覆實行複次行為 之特徵，乃將之特別歸類總括評價為「構成要件單數」實 質上一罪之「集合犯」。第查，刑法第231條第1項之圖利 使人為性交或猥褻罪，本質上即屬營業性之犯罪態樣，以 「意圖營利」為其主觀之不法要素，再所謂「營利」本蘊 寓有營業俾牟利之意涵，因之，基於此種主觀不法要素所 引導而架構之客觀行為層面，當然具有持續營業性，是以 在本質上自具有反覆實施之特性，即具有重複實行複次行
為之特質，故立法時顯已對此犯罪本質上具有反覆、延續 實行之特徵有所認知，而預設將此反覆、延續實行之複次 自然行為特別歸類總括評價為刑罰「構成要件單數」實 質上一罪之「集合犯」。
（二）所犯罪名：
㈠按現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規定為意 圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介 以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪 構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交 或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為 已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男 女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或 媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或 猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利 益，始足當之。（最高法院98年台上字第852號判決要旨 參照）。揆諸上開說明，被告於101年2月19 日下午5時許 ，帶領喬裝之警員至「凡賽斯美體舒療館」1 號包廂房間 內，而媒介、容留成年女子即證人謝亞晴欲與喬裝之警員 為猥褻交易行為，縱然喬裝之警員係因應辦案之須，並無 與成年女子即證人謝亞晴為猥褻交易行為之真意，亦無礙 於被告已媒介、容留猥褻交易行為之成立。
㈡查被告意圖營利，自99年12月26日起，於一定期間內反覆 多次媒介、容留使女子即證人謝亞晴與不特定男客為猥褻 交易行為，每次抽取800元以牟利，客觀上具有時間之持 續性，並反覆、延續實行複次之自然媒介、容留行為，足 徵被告確係基於單一集合犯意無疑，自應論以刑法第231 條第1項前段之圖利容留使女子與他人為猥褻行為之單純 實質一罪。
㈢所犯罪名：核被告所為係犯刑法第231條第1項前段之意圖 使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。又所謂媒 介係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與 他人為性交或猥褻行為；容留則係提供為性交或猥褻行為 之場所而言，倘並有媒介行為，仍不失為容留行為之性質 ，因而容留、媒介之犯行性質上為吸收犯，在法律上評價 為實質上一罪，被告意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒 介以營利之低度行為，應為意圖使女子與他人為猥褻行為 ，而容留以營利之高度行為所吸收，不另論罪。（四）量刑：審酌被告㈠犯罪動機、目的：無非係為營取不法之 利益，惟被告年紀尚輕，乃以不正當途徑謀取利益。㈡被 告否認犯罪，未釋明犯罪時受有刺激，難認犯罪時受有刺
激。㈢犯罪手段：犯罪期間約1個多月，所得不法利益應 非多，單純意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容 留以營利，手段尚稱平和。㈣生活、經濟狀況：未婚，家 庭生活狀況正常，經營「凡賽斯美體舒療館」，家庭經濟 狀況小康。㈤品行：無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可稽，素行尚無不良。㈥智識程度：國中畢 業，現年37歲，有相當社會經驗，應具有一般之是非判斷 能力等。㈦與被害人之關係：證人謝亞晴係自願從事猥褻 交易行為，難認係被害人。㈧犯罪所生損害：危害社會善 良風俗，助長猥褻交易歪風，造成色情氾濫。㈨犯罪後態 度：自始至終否認犯行，犯罪後態度難認為良好等一切情 狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準 。
三、適用之法律：
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段。
（二）刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段。（三）刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。本案經檢察官高上茹到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 汪銘欽
法 官 李毓華
法 官 林惠君
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 6 月 6 日
書記官 李佩玲
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。