臺灣新竹地方法院刑事判決 100年度金訴字第3號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 陳明治
上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵
續字第3 號），本院判決如下：
主 文
陳明治未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑壹年。又未經許可，擅自經營期貨經理事業，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、緣陳明治於民國97年7 月間，透過網際網路，在雅虎奇摩期 貨討論區留言，因而結識黃瑄如。詎陳明治明知須經主管機 關即行政院金融監督管理委員會（以下簡稱金管會）之許可 ，始得經營期貨顧問事業、期貨經理事業、全權委託從事期 貨交易行為，竟在未獲主管機關金管會許可之情況下，基於 非法經營期貨顧問事業之犯意，於97年7 月間，向黃瑄如稱 其為期貨高手，依其指示操作期貨能有每月百分之20至50之 獲利等語，黃瑄如因此與陳明治約定，由陳明治提供期貨交 易之分析、判斷建議及通知黃瑄如以一定指數買進或買出期 貨等意見，黃瑄如則每月交付予陳明治新臺幣（下同）10萬 元作為顧問費。黃瑄如因而分別⑴於97年7 月9 日，在其所 經營位於臺北市大安區○○○路○ 段303 號4 樓之5 之鈺田 廣告有限公司樓下處，交付戶名為黃瑄如、票號為ZA00 00000 號、付款銀行為第一商業銀行復興分行、金額為5 萬 元、發票日為97年7 月9 日之支票1 張予陳明治收受；⑵又 於97年7 月25日，在國道一號高速公路中壢休息站處，交付 現金5 萬元予陳明治收受；⑶又於97年8 月15日，在國道一 號高速公路中壢休息站處，交付現金10萬元予陳明治收受， 均作為顧問費以為對價，陳明治即以此非法經營期貨顧問事 業而收取報酬以牟利。
二、緣黃瑄如依陳明治教導之方式操作期貨交易均失利，因而告 知陳明治此情，陳明治乃另行起意，明知其未經主管機關金 管會之許可，不得經營期貨經理事業，竟基於非法經營期貨 經理事業之犯意，於97年9 月間，向黃瑄如稱可代為操作台 指期貨投資，一定獲利，黃瑄如遂於97年9 月12日，自鈺田 廣告有限公司所申請開立之第一商業銀行復興分行帳戶，匯 款80萬元至陳明治所申請開立之中國信託商業銀行新竹分行 、帳號000000000000號之帳戶內，供陳明治全權代為操作， 陳明治即因此全權從事期貨交易行為，而經營期貨經理事業 。惟陳明治取得上揭款項後並未依約定期向黃瑄如告知投資
內容及結果，之後即避不見面。
三、案經黃瑄如訴由臺北市政府警察局文山第二分局報請臺灣臺 北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣新竹地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）本件被告陳明治之供述，被告並未主張係以不正方法取得 或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認 被告於警詢及偵訊時之供述，均屬出於自由意識之陳述， 無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。被告嗣於本院 審理時供述：對於檢察官提出之證據不同意做為證據，因 為跟事實有所出入云云，顯係已混淆「證據能力」及「證 明力」二者之意義，此外被告並未具體提出尚有何其他法 定事由存在，從而被告空言爭辯此部分並無證據能力，不 足為採。
（二）次按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為 證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述 ，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述 者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人 而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則 ，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其 有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性 情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之 4 、之5 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院 未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人 於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述 證據嚴格依照刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定要件一 一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依 據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則 法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證 詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情 況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於 國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公 共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外 供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資 格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經 構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作 用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述 之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信
與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係 於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯 罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法 第159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製 作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可 取得證據資格，而作為認定事實之證據資格，此有最高法 院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨 足資參照。查本件證人即告訴人黃瑄如，業經本院於審判 期日傳喚到庭，具結後行交互詰問程序，直接言詞審理檢 視其證詞，並給予被告詰問之機會，且再提示上開證人之 警詢或偵查筆錄要旨，由被告依法辯論，故上開證人於警 詢或偵查中所為之陳述，當然已取得作為證據之資格，而 有證據能力。被告於本院審理時供述：對於檢察官提出之 證據不同意做為證據，因為跟事實有所出入云云，顯係就 「證據能力」及「證明力」二者有所混淆，此外被告並未 具體提出尚有何其他法定事由存在，從而被告空言爭辯證 人即告訴人黃瑄如之警詢筆錄及偵訊筆錄之證據能力，實 非可採。
（三）再按刑事訴訟法第159 條之4 規定，可作為證據之文書有 ：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄 文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明 文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下 所製作之文書。而該法條第二款所稱從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係 於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分 紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作 為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄 文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證 據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書 之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現 而當場或即時記載之特徵，最高法院95年度臺上字第6003 號判決意旨可資參照。本院以下所引用訪查表、公務電話 紀錄等（均詳後述），均為公務員職務上所製作之紀錄文 書；又第一商業銀行復興分行交易明細資料、中國信託商 業銀行交易明細資料、寶來曼氏期貨股份有限公司所出具 之函文及交易明細資料、臺灣中小企業銀行新竹分行函文 及開戶資料等（均詳後述），均為各該銀行人員業務上應 予紀錄之文書；均非個人主觀意見或推測之詞，而其製作 過程，亦均無顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159 條之
4 第1 款及第2 款之規定，自有證據能力。再者，被告個 人部落格頁面列印資料等，均係案發當時所製作之文書， 顯非係為本案訴訟之特定目的而製作，且為被告於偵查時 所提出（見98年度偵字第7949號卷第7 至21頁），足見應 係具有可信之特別狀況下所製作之文書，依刑事訴訟法第 159 條之4 第3 款之規定，應具有證據能力。被告嗣於本 院審理時供述：對於檢察官提出之證據不同意做為證據， 因為跟事實有所出入云云，顯係已混淆「證據能力」及「 證明力」二者之意義，此外被告亦未具體提出尚有何其他 法定事由存在，從而被告空言爭辯此部分並無證據能力， 亦不足採信。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
（一）訊據被告陳明治固坦承有於前揭時地收受告訴人黃瑄如所 交付如事實欄第一段⑴所示之支票，及有於前揭時地經由 匯款之方式收受告訴人黃瑄如所轉帳之80萬元等情，惟矢 口否認有何未經許可，而擅自經營期貨顧問事業，及有何 未經許可，而擅自經營期貨經理事業等犯行，辯稱：黃瑄 如一毛錢現金都沒有給我，7 、8 月間我也沒有提供任何 資訊給她，也沒有幫她操作任何期貨，也沒有跟她約定說 要如何買賣，更不可能跟她說保證獲利。當時在偵訊時會 說是服務費，是因為要遷就她告我詐欺的情形，實際我沒 有收到服務費。至於那張支票部分，我是有收到，她的用 意我不是很清楚，但是我有跟她說，如果要給我的話，不 如先借給我好了。至於80萬元部分，我也不是很清楚她的 意思，我本來以為她要跟我一起合買，用我的帳戶買賣期 貨，裡面的單子都是我的，當初是電子下單，我用我的期 貨帳戶下單云云。
（二）經查：
１、告訴人黃瑄如確於上揭時地，交後交付共計20萬元之款項 予被告作為顧問費，被告因之提供期貨交易之分析、判斷 建議及通知以一定指數買進或買出期貨等意見予告訴人黃 瑄如；其後因告訴人黃瑄如仍投資失利，被告乃要告訴人 黃瑄如交付款項由其操作期貨投資，告訴人黃瑄如因之匯 款80萬元予被告全權操作期貨交易等情，業據證人即告訴 人黃瑄如於警詢、偵訊時指訴：在97年7 月間，陳明治在 「期貨討論區」自稱期權高手，對談聊天時說只要照他指 示操作期貨，就一定能有高額獲利。他說他在期貨那塊有 不錯的績效，我在7 月份及8 月份付他顧問費，照他所說 方法操作期貨一樣失利。我那時輸了很多，我跟他說我有 太多投顧老師的資訊，我會亂掉。他說要幫我操作，我說
在我帳戶裡操作我可以看得見，他說他習慣在他帳戶裡操 作，要我相信他，他每天會回報交易明細給我，我在97年 9 月12日照他所說帳號匯款入80萬元，第一個星期他說他 都沒有進場，之後就聯絡不到了。（妳給的10萬、5 萬、 5 萬之金額，是何性質？）是陳明治提供給我期貨訊息的 對價。（陳明治有無提供妳訊息？）有。（匯給陳明治的 80萬元之性質為何？）在7 、8 月時，陳明治的確是有每 天以電話提供我訊息，但是操作結果並不是很好，我們2 人討論原因，我說可能是我工作太忙，無法時時看盤，陳 明治就說如果我匯錢給他，由他直接操作，這樣是否可行 ，我本來是說直接用我的帳戶操作就好，陳明治就說用他 的帳號及我的帳號，這樣賺賠沒有差別。最後我就同意由 我匯錢給他，由他直接操作，所以我匯了80萬元，作為他 操作的本金。我匯給他錢後約1 、2 個禮拜他都沒有動靜 ，我原本還以為他是個謹慎的人，後來就聯絡不上了。（ 寶來期貨人員稱該帳戶存入60萬元，在9 月至12月間虧損 536042元，剩餘63958 元，由陳明治領回，有何意見？） 沒有意見，這是我今天才知道的。他本來答應我會每天回 報狀況，但後來他都沒有消息。而且我認識他才1 、2 個 月，他說他的投資都很穩健，是投資期貨的高手，我才會 相信他。我認識他不久，如果不是陳明治口述他有很多投 資經驗，我怎麼會請他幫我操作。之前會給被告1 個月10 萬元，算是服務費，我給了2 個月。後來匯款80萬元，他 幫我操作，他說要幫我賺回之前的虧損等語，及於本院審 理時證述：（依照你在100 年4 月10日提出刑事補充理由 狀所載，有提到你交付給被告每一筆錢的時間，第一筆是 97年7 月9 日為發票日的支票，是在你們位於臺北市○○ ○路公司樓下交給被告？）是。（第二筆是97年7 月25 日現金5 萬元，是在中壢休息站交給被告？）是，中壢休 息站是在中山高。（第三筆是97年8 月15日也是在中壢休 息站交付10萬元現金給被告？）是。（在交付5 萬元支票 後，被告有提供你任何的投資意見嗎？）有，每天告訴我 哪裡進，哪裡買，現在的盤勢如何？他指示我買期貨裡面 的選擇權，他告訴我哪裡買，哪裡賣，我都是按照被告的 建議或分析去操作。在交付第二筆5 萬元現金後，被告也 有繼續提供我投資的資訊。（80萬元的操作部分，是由何 人的意見來決定要買還是要賣？）由被告，我全權交由被 告來處理，他說每天都會告訴我買或賣，買了甚麼，賣了 甚麼等語綦詳（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第 9873號卷【以下簡稱第9873號偵卷】卷宗一第11至14、79
至81頁、卷宗二第180 、181 、186 頁、臺灣新竹地方法 院檢察署98年度偵字第7949號卷宗【以下簡稱第7949號偵 卷】23至27頁、99年度偵續字第3 號卷【以下簡稱第3 號 偵卷】第18至20、26至28頁、本院100 年度金訴字第3 號 卷【以下簡稱第3 號院卷】第87至92頁），並經證人王光 逵於本院審理時具結後證述：97年7 月25日我有陪同黃瑄 如在中壢休息站交付5 萬元現金給被告，當天這5 萬元是 去領的，我停車，她去領的。領了錢之後，就直接去交給 被告，當天被告有說他幫人操作的實例。97年8 月15日我 再陪同黃瑄如在中壢休息站交給被告10萬元，這天被告還 有拿他的電腦給我們看怎麼去看線型等語明確（見第3 號 院卷第93至95頁），互核證人即告訴人黃瑄如與證人王光 逵就先後交付5 萬元及10萬元現金予被告之過程情節等之 證述內容大致相符，且為被告於偵訊時及本院審理時自承 ：我跟黃瑄如是在網路上認識的，我有在奇摩網站上討論 過期貨。剛開始的時候是我在電話中建議她，她自己找她 的營業員下單。支票5 萬元我有收到，這個是佣金。黃瑄 如和她先生跟我在臺北車站時就已經有約定服務費，就是 本金的10分之1 。至於中國信託000000000000號是我個人 帳戶。（為何黃瑄如會匯80萬元給你？）她請我幫忙買賣 期貨選擇權。（80萬元買何期貨？）台指選擇權，用我自 己的名義。（交易帳戶？）寶來證券0000000 ，我是用網 路下單。她全權委託我幫她買賣期貨選擇權，要我幫忙做 到97年底。交易的帳戶是寶來的帳戶。（該帳戶是你拿來 代黃瑄如操作的帳戶？）該帳戶是我所有，是我開立的， 該帳戶當時是黃瑄如要求我提供帳戶幫她買賣。前2 個月 是告訴人叫我提供訊息，後來告訴人說因為要工作不方便 看盤，要求我改用其他方式，告訴人匯款80萬元給我並要 求我幫她買賣，她要我定時提供交易明細，我沒有答應， 我們是約定不定時跟告訴人說明，在告訴人匯款給我80萬 元後，我有聯絡告訴人3 、5 次，跟她說投資情形不是很 好，有虧損。我在97年12月有提供交易明細給告訴人。我 有收到告訴人給我的支票，那張支票我交給林姓朋友等語 在卷（見第9873號偵卷卷宗一第85、86頁、卷二第185 、 186 頁、第7949號偵卷第26頁、第3 號偵卷第27、28、31 、32頁、第3 號院卷第47頁），此外，復有戶名為鈺田廣 告有限公司之第一商業銀行復興分行活期存款存摺及內頁 影本1 份、被告名義之帳戶資料1 份、第一商業銀行存款 明細分類帳影本3 份、中國信託商業銀行股份有限公司98 年4 月24日中信銀字第09822271205408號函及所附存款系
統歷史交易查詢報表、帳戶歷史交易查詢等資料1 份、寶 來曼氏期貨股份有限公司98年6 月6 日（98）寶期函字第 149 號函及所附成交資料一覽表、月對帳單等資料1 份、 臺灣臺北地方法院檢察署檢察事務官室公務電話紀錄2 份 、被告名義之存摺內頁影本1 份、部落格頁面資料1 份、 前述戶名為黃瑄如、票號為ZA0000000 號、付款銀行為第 一商業銀行復興分行、金額為5 萬元、發票日為97年7 月 9 日之支票1 張、第一商業銀行支票存款明細分類帳影本 1 份、存款明細分類帳影本3 份、存摺內頁影本3 份、寶 來曼氏期貨股份有限公司2011年7 月7 日（2011）寶期函 字第189 號函及所附投資人資料、交易資料等1 份、2011 年11月22日（2011）寶期函字第387 號函及所附交易相關 資料1 份、臺灣中小企業銀行新竹分行101 年1 月5 日100 新竹字第588 號函及所附支票兌領人開戶資料1 份、行政 院金融監督管理委員會101 年4 月30日金管證期字第1010 015962號函及所附法規資料1 份等附卷足稽（見第9873號 偵卷卷宗一第16至27、40、48、49、71至76、115 至133 、177 、178 頁、第7949號偵卷第7 至21頁、第3 號院卷 第6 至13、16至20、57、59、60、69至74頁）。而證人即 告訴人黃瑄如，暨證人王光逵與被告在本案發生之前均不 相識，渠等間並無仇恨怨隙存在，且證人即告訴人黃瑄如 暨證人王光逵於本院審理時又均係具結後分別為上揭證述 內容，衡情證人即告訴人黃瑄如暨證人王光逵應均無甘冒 己身陷於刑事偽證罪遭訴追之風險，而虛構犯罪情節以誣 指被告之理。況且，證人即告訴人黃瑄如所證述被告先係 於97年7 、8 月間以提供其攸關期貨交易分析、判斷之建 議及通知如以一定指數買進或買出期貨等意見，其則每月 支付10萬元予被告作為顧問費；被告繼而於97年間，又向 其稱可代為操作台指期貨投資，一定獲利等語，其因此於 97年9 月12日匯款予被告等情，亦與被告於歷次偵訊時所 自承內容大致相符；再者，證人即告訴人黃瑄如於97年7 、8 月間既已與被告約定，證人即告訴人黃瑄如每月會給 付被告10萬元做為被告提供期貨投資、交易等相關意見予 證人即告訴人黃瑄如之對價，證人即告訴人黃瑄如又已依 約給付；再參以證人即告訴人黃瑄如其後尚於97年9 月12 日匯款80萬元予被告由其全權代為操作等情，足認迄被告 之後避不見面前，雙方關係始終良好，從而如證人即告訴 人黃瑄如斯時並未依約給付，孰難想像雙方能維持如此友 好狀態，益徵證人即告訴人黃瑄如所證述當時確實有依約 每月給付10萬元，共給付2 個月計20萬元予被告等內容，
暨證人王光逵所證述確有於前述時地分2 次均陪同證人即 告訴人黃瑄如各交付被告5 萬元現金及10萬元現金等情確 屬實在，而堪採信。被告空言否認有收受此部分款項及辯 述並非作為提供期貨交易、投資等意見之對價云云，均無 足採信。
２、被告嗣於本院審理時雖辯稱：該5 萬元支票是向告訴人借 的云云。惟查證人即告訴人黃瑄如與被告係透過網際網路 所認識，渠等間往返內容均攸關期貨交易、投資之事項， 如此證人即告訴人黃瑄如又豈有平白無故，不問任何源由 ，即交付前揭金額5 萬元之支票予被告之理？被告雖於本 院審理時以上揭情詞置辯，然此已為證人即告訴人黃瑄如 於本院審理時證述：（你所交付的這20萬元，當中有無任 何一筆是被告向你借款？）沒有。（這80萬元是你借給被 告的錢嗎？）不是等語明確（見第3 號院卷第90、91頁） ，而被告對於為何要向證人即告訴人黃瑄如借款、如何償 還、是否計息、何時償還、證人即告訴人黃瑄如如何回應 、為何仍交付該支票等情均無法詳細供述，且觀諸證人即 告訴人黃瑄如於初始即97年6 月中旬透過網際網路尋求協 助原因即在於因先前其配偶投資股票失利，其本身又因投 資期貨交易虧損千萬元，是以錢財越來越少等情，有被告 所提出其部落格頁面列印資料1 份在卷足佐（見第7949 號偵卷第13、15至19頁），則案發當時經濟狀況顯然不佳 之證人即告訴人黃瑄如，又豈有可能不問任何原因，隨意 交付5 萬元之支票予僅係透過網際網路認識之被告？且又 在不知何時可獲償、如何確定被告必可清償等情況下，罔 顧己身亦已陷於經濟困境，而隨意將上揭金額5 萬元之支 票借予被告？是以被告所辯實乃匪夷所思，難以置信。 ３、被告雖又辯稱是因遭告訴人黃瑄如提告詐欺，所以偵訊時 才供述是服務費云云。然觀諸證人即告訴人黃瑄如初始於 98年2 月23日至警局提出告訴，及所提補充告訴理由狀中 ，均指訴被告所為涉犯詐欺罪嫌等情，有告訴人黃瑄如之 警詢筆錄及刑事補充告訴理由狀1 份在卷足參（見第9873 號偵卷一第11至14、88 至92 頁），其後，告訴人黃瑄如 另提追加告訴狀，指訴被告尚另違反期貨交易法等情，有 刑事追加告訴狀1 份在卷足佐（見地9873號偵卷二第134 、135 頁），被告則於98年10月23日委由辯護人提出辯護 狀辯稱：並無經營期貨交易業務之情事等語，有刑事答辯 狀1 份在卷足憑（見第7949號偵卷第4 至21頁）。而所謂 詐欺係指行為人基於不法所有之意圖，施以詐術，致使被 害人陷於錯誤，信以為真，因而交付財物。從而認定行為
人所為收受財物之行為是否該當詐欺罪構成要件，應係著 重於收受財物斯時是否基於為自己不法所有之意圖，且係 因施用詐術而得至明。查被告於偵訊時既已自承收受證人 即告訴人黃瑄如所交付之財物，是以其為避免刑事詐欺罪 責之訴追，其自應抗辯其於收受款項當時，並非基於不法 所有之意圖及施用詐術，方為正途，其又豈有在已委任辯 護人為其辯護，並提出並未違反期貨交易法之辯解，且自 認實則所收受款項並非服務費或顧問費之情況下，卻反而 罔顧期貨交易法之相關規定，明知己身並未獲許可經營期 貨顧問事業，卻杜撰內容而供稱其係提供期貨投資交易資 料予證人即告訴人黃瑄如而獲取該服務費之報酬？是以被 告此部分所辯實乃有違常情。再參以告訴人黃瑄如初始於 警詢及偵訊時對被告提起詐欺罪之告訴，檢察官於98年11 月26日偵訊時對被告告以所涉犯罪名為詐欺罪，並訊問時 ，被告即供述：在97年7 月初告訴人來找我，我們談好說 我提供期貨意見，由告訴人自己去找營業員下單，我們約 定以告訴人每月下單金額的10分之1 作為我提供意見的佣 金或服務費等語（見第7949號偵卷第23頁），經檢察官偵 辦後認被告所為並無涉犯刑法詐欺罪嫌及並無違反期貨交 易法第112 條第5 款之規定，而於98年11月30日以98年度 偵字第7949號對此部分為不起訴處分等情，有上揭案號之 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官不起訴處分書1 份在卷足 參（見第7949號偵卷第28、29頁）；其後因告訴人黃瑄如 聲請再議，經臺灣高等法院檢察署發回續行偵查，檢察官 偵辦後提起本件公訴，被告於本院審理時即更易前詞而供 述：我沒有拿黃瑄如的顧問費，也沒有跟她約定顧問費或 其他費用，也沒有跟她收取，5 萬元支票是她要給我的， 不是我要的，我不知道她的目的等語在卷（見第1 號院卷 第14頁背面、第3 號院卷第40、47頁），顯見被告供述內 容前後矛盾，且對證人即告訴人黃瑄如為何給付其支票之 原因一節始終無法合理說明，益徵其上揭所為辯解不足採 信。
４、末查，被告於97年9 月12日收受證人即告訴人黃瑄如所匯 80萬元，其於97年9 月間存入60萬元，而自97年9 月至12 月間，被告買賣期貨虧損536042元，餘款63958 元，被告 陸續分批領回等情，業據寶來曼氏期貨股份有限公司人員 回覆甚明，有前揭臺灣新竹地方法院檢察署檢察事務官公 務電話紀錄表1 份在卷足佐，且有上開寶來曼氏期貨股份 有限公司2011年11月22日（2011）寶期函字第387 號函及 所附交易相關資料1 份等附卷足參，復為被告於歷次偵訊
時自承：告訴人匯款80萬元給我並要求我幫她買賣，她全 權委託我幫她買賣期貨選擇權，要我幫忙做到97年底。交 易的帳戶是寶來的帳戶，是我開立的，告訴人有要我定時 提供交易明細，我沒有答應，我們是約定不定時跟告訴人 說明，在告訴人匯款給我80萬元後，我有聯絡告訴人3 、 5 次，跟她說投資情形不是很好，有虧損等語在卷，亦如 前述，顯見證人即告訴人黃瑄如匯款80萬元予被告後，由 係由被告全權代其進行期貨交易，證人即告訴人黃瑄如僅 係被動受被告通知交易狀況，足證被告確係未經主管機關 金管會許可，即擅自以前揭方式經營期貨經理事業至明。 ５、綜上所述，被告所辯均無非事後卸責之詞，難以憑採。被 告先係未經主管機關金管會之許可，擅自向證人即告訴人 黃瑄如每月收取10萬元之代價為顧問費，提供證人即告訴 人黃瑄如期貨交易之研究分析、推介建議及通知以一定指 數買進或買出期貨等意見，核屬期貨交易法規範之經營期 貨顧問事業行為；其後，被告又未經主管機關金管會之許 可，接受證人即告訴人黃瑄如委任從事全權委託期貨交易 業務，自主決定進行期貨交易之時間及內容，全權處理期 貨買賣、交割一切事宜，實質上即以自己之分析、判斷， 代委託人即告訴人黃瑄如決定、執行期貨交易，核屬期貨 交易法規範之經營期貨經理事業行為，從而本案事證明確 ，被告所為犯行均洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按期貨交易屬高風險財務槓桿工具，為管理交易風險，確 保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經紀商，其 成立採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及 業務員均須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立； 其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立 ，此觀期貨交易法第56條規定甚明。又經營期貨信託事業 、期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業，均 須經主管機關之許可，並發給許可證照，始得營業；未經 許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問 事業及其他期貨服務事業者，處7 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣300 萬元以下罰金，此亦為期貨交易法第82條第 1 項、第112 條第5 款分別定有明文。次按所謂「期貨顧 問事業」，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨 信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或 核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。期 貨顧問事業得經營下列業務：㈠、接受委任，對期貨交易 、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關
公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究分析意見 或推介建議。㈡、辦理前款有關之講習及出版品。㈢、其 他經主管機關核准之有關業務，期貨顧問事業設置標準第 2 條第1 項、期貨顧問事業管理規則第2 條第1 項另定有 明文。又按期貨交易主管機關行政院金融監督管理委員會 訂頒「期貨經理事業管理規則」第2 條第1 款規定，期貨 經理事業得經營之業務為「一、接受特定人委任從事全權 委託期貨交易業務。二、其他經行政院金融監督管理委員 會核准之有關業務。」期貨交易法上述規定之「期貨經理 事業」，自係指接受特定人之委任，從事全權委託期貨交 易業務者而言；又所稱「全權委託期貨交易業務」，則係 指「期貨經理事業受特定人委任，對委任人之委託交易資 金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷， 為委任人執行期貨交易之業務。」同規則第3 條亦有明文 。再按期貨交易法第112 條第5 款之未經許可，擅自經營 期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨 服務業之罪，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而 言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管 為限，且其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經 過合法之登記，均非所問。從而縱非具有決策權或參與決 策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意 ，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任， 此亦有最高法院96年度臺上字第3661號判決要旨可資參照 。可知該條款所稱「經營」者應指實際參與經營之人而言 ，並不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為 限，且其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經過 合法之登記，均非所問。
（二）是核被告陳明治就犯罪事實欄第一段所示部分所為，係犯 期貨交易法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨顧問 事業罪：又核被告就犯罪事實欄第二段所示部分所為，係 犯期貨交易法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨經 理事業罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有 反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪 構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切 接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念， 於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑 法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職 業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例 如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念 者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決、95年度臺上
字第3937號判決、95年度臺上字第4686號判決意旨可供參 照）。本件被告就犯罪事實第一段所示部分，係犯期貨交 易法第112 條第5 款非法經營期貨顧問事業罪，核其行為 性質，顯具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於 刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪 型態之「集合犯」，從而雖被告以每月支付顧問費10萬元 之代價，多次提供證人即告訴人黃瑄如期貨交易之研究分 析、推介建議及通知以一定指數買進或買出期貨等意見， 並共計收取20萬元之報酬，仍應僅成立單一之非法經營期 貨顧問事業罪；又被告就犯罪事實第二段所示部分，固有 多次為證人即告訴人黃瑄如進行期貨之投資交易行為，然 其本質上有職業性、營業性及常習性之意涵，乃集合犯， 亦應包括以一罪論。又被告所為如犯罪事實欄第一段所示 之犯行及如第二段所示之犯行，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。又公訴意旨固認被告上揭犯罪事實欄第一段 及第二段所示之行為，另涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺 取財罪嫌等語。然被告於收受證人即告訴人黃瑄如所交付 共計20萬元之顧問費，確實曾提供其對於期貨交易之研究 分析、推介建議及以一定指數買進賣出期貨等意見；又被 告於收受證人即告訴人黃瑄如所交付之80萬元之後，確有 以其名義投資下單，由其全權從事期貨交易行為等情，已 如前述，公訴人復未舉積極證據足資認定被告於分別收受 證人即告訴人黃瑄如所交付之顧問費及前揭80萬元後，並 未提供任何研究分析及建議等，亦未實際代證人即告訴人 黃瑄如操作期貨投資之行為，實難認定被告於分別收受上 揭顧問費及80萬元初始，即有詐欺之主觀犯意。再查期貨 交易為高槓桿之投機理財行為，本身伴隨其高獲利之特性 ，具有高度之風險性，其操作失當導致鉅額虧損實所常見 ，若非有足夠之專業知識，因操作方向錯誤而在市場上賠 本者，比比皆是。而證人即告訴人黃瑄如於結識被告之前 即已從事期貨投資，並有虧損等情，為證人即告訴人黃瑄 如所自承在卷（見第9873號偵卷第5 頁），足徵證人即告 訴人黃瑄如並非毫無投資經驗之人，亦當知期貨交易瞬息 萬變，本即具有高度獲利或虧損之風險，此亦屬具通常智 識程度之成年人所能理解範疇，是投資者應係依自己風險 承受度詳加評估後，再進行投資，衡情要不可能僅因被告 表示投資都很穩健，是投資期貨的高手等語，即有陷於錯 誤之可能。從而除非被告另有詐術施用之積極作為外，要 難僅因被告表示自己是期貨高手，必能獲利等語之行為， 即將嗣後獲利不如預期，有所虧損一節，率爾認定被告涉
有詐欺犯行，否則無異認為任何投資交易行為，均需保證 獲利，此部分顯非詐欺罪所欲規範目的。從而公訴人指述 被告另涉詐欺取財部分，徒依卷內證據，既無從證明被告 根本未提供任何分析意見及建議等，亦未進行投資，而有 詐欺之主觀犯意存在，亦無從認為證人即告訴人黃瑄如係 因被告之何等詐術，陷於錯誤而交付金錢，即難認定被告 有此部分犯行。而公訴人亦於100 年8 月2 日提出補充理 由書認被告就如犯罪事實第一段所示部分及如第二段所示 部分犯行應不成立詐欺取財罪嫌等語，是以被告就其所為 前揭犯罪事實第一段及第二段所示犯行均不成立刑法第 339 條第1 項之詐欺取財罪，附此敘明。又公訴意旨雖認 被告所為如犯罪事實第一段所示之未經許可擅自經營期貨 顧問事業罪，及如第二段所示之未經許可擅自經營期貨經 理事業罪等，應僅包括的成立一罪等語，然被告先係以每 月收受10萬元顧問費之代價，提供期貨交易之研究分析、 推介建議及通知以一定指數買進或賣出期貨等意見予證人 即告訴人黃瑄如；繼而因證人即告訴人黃瑄如依照被告之 分析、建議等意見為期貨交易，卻獲利不佳，被告與證人 即告訴人黃瑄如針對此情形討論，證人即告訴人黃瑄如認 為可能是其工作太忙，無法時時看盤之緣故，被告即對證
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