臺灣板橋地方法院民事判決 101年度訴字第218號
原 告 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 林彭郎
訴訟代理人 蔡嘉芳
曾瑞文
陳炳宏
被 告 黃輝華
訴訟代理人 姜智逸律師
複 代理人 楊苡菁
上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國101 年5 月30
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書 狀，聲明異議。」、「執行法院對於前條之異議認為正當， 而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或 同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結 者，應就無異議之部分先為分配。」、「依前條第1 項更正 之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權 人。前項債務人及債權人於受送達後3 日內不為反對之陳述 者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者， 應通知聲明異議人。」、「異議未終結者，為異議之債權人 或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提 起分配表異議之訴。」、「聲明異議人未於分配期日起10日 內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲 明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。」、「 前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人 受通知之日起算。」，強制執行法第39條第1 項、第40條、 第40條之1 、第41條第1 項前段、第3 項分別定有明文。又 強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其 他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異 議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或 債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之 其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制 執行法第41條第4 項規定。亦即聲明異議人對其他債權人或 債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反
對陳述之日起算，而非自分配期日起算。倘聲明異議人已於 受執行法院通知之日起10日內提起異議之訴，並向執行法院 為起訴之證明者，執行法院不得以此已逾分配期日起10日期 間，依同法條第3 項規定，認視為撤回異議之聲明，受訴法 院亦不得認異議之訴為不合法（最高法院87年度台上字第28 19號判決意旨、88年台抗字第191 號裁定意旨參照）。二、經查，訴外人朱孟岑因積欠原告陽信商業銀行股份有限公司 借款，且已就其所有之不動產【土地：新北市○○區○○段 1388、1389地號（權利範圍均為5 分之1 ），建物：新北市 ○○區○○段4771建號（權利範圍全部，門牌號碼為新北市 ○○區○○街26之1 號），以下總稱系爭不動產】設定抵押 權予原告，經原告持臺灣臺北地方法院民國97年11月26日北 院隆97執午字第110997號債權憑證向本院聲請強制執行拍賣 系爭不動產，並由被告黃輝華持借據及他項權利證明書等件 主張其對朱孟岑尚有抵押債權新臺幣（下同）300 萬元未獲 清償為由參與分配，經本院民事執行處定100 年12月26日為 分配期日，惟原告業於100 年12月23日具狀就被告對朱孟岑 之債權聲明異議，被告亦於100 年12月26日具狀為反對之陳 述，原告隨即於101 年1 月3 日提起分配表異議之訴等情， 業經本院依職權調取本院99年度司執字第53494 號執行卷查 明屬實，足見原告提起本件分配表異議之訴，核與前揭法條 規定相符，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、緣朱孟岑於94年10月18日擔任訴外人賓得視光學科技有限公 司（下稱賓得視公司）之連帶保證人向原告借款200 萬元， 詎料該筆借款自96年9 月18日起即未攤還本息，依照授信約 定書第6 條約定，所有債務喪失期限利益，視為全部到期， 目前尚欠本金78萬130 元及自96年9 月18日起計算之利息及 違約金，已由臺灣臺北地方法院核發債權憑證。又原告基於 保全債權，前於96年11月30日聲請假扣押朱孟岑之系爭不動 產，俟原告再於99年6 月29日向本院聲請調卷執行，系爭不 動產已於100 年10月12日拍定，業經本院100 年12月1 日作 成分配表並定期於100 年12月26日實施分配在案。㈡、原告接獲分配表始知被告主張對於朱孟岑尚有第2 順位抵押 債權300 萬元未獲清償，但進而細察發覺彼等間所為抵押權 設定時間96年10月3 日係於朱孟岑對原告之債務發生逾期即 96年9 月18日之際，按此舉已密切關乎於原告之利益，為此 向本院民事執行處聲請閱卷，經閱覽卷內資料結果得知，被 告所提示之借據，依其內容所約定資金交付日期為96年9 月
25日，然而依地政機關之公示登記第2 順位普通抵押權所擔 保者係明確規範是96年9 月10日之金錢消費借貸，除該債權 文件之表彰與抵押權所擔保債權未具關連性外，復查朱孟岑 與被告既明定借款應隔年清償，則當於次年9 月借款到期仍 未受清償時，被告應會迅速發動執行朱孟岑之不動產以利實 現債權，卻反而未見被告有任何採取訴追之舉，僅於本案以 被動式參與分配，觀諸其違反常理之現象，原告推論被告與 朱孟岑間之抵押債權並不存在，而抵押權為從屬權利，擔保 債權不存在，則抵押權亦不存在。
㈢、依最高法院19年上字第385 號判例意旨可知，本件既為分配 表異議之訴，有消極確認訴訟性質，關於事實為法律關係發 生之特別要件者，在舉證責任之配置分配原則，被告應對其 間具借貸關係存在之事實，負積極、充足且相當之舉證責任 ，倘所提證據資料欠缺或未詳盡，仍不得謂被告已充分盡舉 證之責，而應認其主張為無理由。再者，按證物之產生，若 係隨時得由舉證之一造或與該造具有共同利害關係之人，以 單方之作為予以製造完成者，因此種證物之產生既可由舉證 之一造操縱，故該證物於另無他佐證之情況下，自難認其對 待證事實具有充分之證明力。本件被告所提出之本票雖原告 暫不爭執其形式之真正，惟閱覽其正本發現歷經5 年紙張表 面仍異常新穎，而被告與朱孟岑2 人既為朋友，推論本票可 由渠等共同製作，是不足證明消費借貸之法律關係，另被告 對於借貸之要物性至今皆主張係交付「現金300 萬元」，並 不符合一般社會常情，原告以為係被告無法舉證所推諉之詞 。從而，被告僅執有借據1 紙，聲請參與分配並獲分配金額 300 萬元及執行費2 萬4000元，因該筆抵押債權既經原告主 張不存在，加以被告亦無執行名義情形下，自不得列入普通 債權依比例分配，即被告自分配表所受分配之金額應剔除為 零，並應按債權比例重新改分配予原告。
㈣、並聲明求為判決：本院99年度司執水字第53494 號強制執行 案件於100 年12月1 日製作之分配表，其中次序編號5 被告 分配金額2 萬4000元及次序編號9 被告分配金額300 萬元， 應自分配表剔除，不得列入分配。
二、被告則以：
㈠、被告與朱孟岑為多年好友，朱孟岑的妹妹即訴外人朱孟娟經 營賓得視公司，因需錢孔急，賓得視公司除向原告借款並由 朱孟岑擔任連帶保證人外，朱孟岑也經常向周遭朋友（包括 被告）借錢，並將所借得之金錢供賓得視公司周轉。朱孟岑 陸續向被告借錢後，被告認其債權應有保障，於96年9 月間 ，與朱孟岑經過會算後，確認被告借款給朱孟岑之金額合計
為300 萬元，故被告與朱孟岑簽訂合約書（兼作借據），除 確認被告借款給朱孟岑之金額為300 萬元外，亦要求朱孟岑 開立本票，並將系爭不動產向主管地政機關設定第2 順位抵 押擔保。
㈡、原告以「被告所提示之借據，依其內容所約定資金交付日期 為96年9 月25日，然而依地政機關之公示登記第2 順位普通 抵押權所擔保者係明確規範是96年9 月10日之金錢消費借貸 」云云。惟查，被告與朱孟岑進行會算的日期為96年9 月10 日，當初僅有口頭約定朱孟岑要系爭不動產向地政機關設定 第2 順位抵押權擔保，但是被告覺得借款300 萬元金額龐大 ，還是應該要簽訂白紙黑字的書面字據，對自己的權益才有 保障，故於96年9 月25日方簽訂合約書，以確定2 人之間權 利義務關係。
㈢、原告以「朱孟岑與被告既明定借款應隔年清償，則當於次年 97年9 月借款到期仍未受償時，被告應會迅速發動執行系爭 不動產以利實現債權，卻反而未見被告有任何採取訴追之舉 」云云。惟查，借款到期即97年9 月間，被告曾經向朱孟岑 催討債權，但適逢金融風暴，景氣低迷，朱孟岑無法如期還 款，且系爭不動產為朱孟岑自住使用，倘被告執行系爭不動 產，朱孟岑勢必搬離自己的住所，被告與朱孟岑為多年好友 ，實不忍心看到朱孟岑無家可歸，在朱孟岑苦苦哀求下，被 告只得同意不對系爭不動產進行執行動作，原告以此質疑被 告違反常理之現象，實有誤解等語，資為抗辯。㈣、並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張朱孟岑於94年10月18日擔任賓得視公司之連帶保證 人向原告借款200 萬元，自96年9 月18日起即未攤還本息， 依照授信約定書第6 條約定，所有債務喪失期限利益，視為 全部到期，目前尚欠本金78萬130 元及自96年9 月18日起計 算之利息及違約金，已由臺灣臺北地方法院核發債權憑證； 原告嗣於99年6 月29日向本院聲請強制執行系爭不動產，已 於100 年10月12日拍定，被告則持借據參與分配，經本院於 100 年12月1 日作成分配表，其中分配次序編號5 為被告預 納之執行費2 萬4000元，分配次序編號9 為被告之第2 順位 抵押債權300 萬元，分配次序編號10為原告之普通債權共計 111 萬4385元（含78萬130 元之本金及其利息、違約金）之 事實，業據提出與其所述相符且被告不爭執形式真正之臺灣 臺北地方法院97年11月26日北院隆97執午字第110997號債權 憑證、本院民事執行處100 年12月1 日板院清99司執水字第 53494 號函（含分配表）、建物登記第二類謄本各1 份、土 地登記第二類謄本2 份為證（均影本，見本院卷第6 至19頁
），並經本院依職權調取本院99年度司執字第53494 號執行 卷核閱無訛，且為被告所不爭執（見本院卷第51頁），自均 堪信屬實。
四、至原告主張被告上開300 萬元第2 順位抵押債權不存在一節 ，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件兩造爭執 之點厥為：被告對於朱孟岑之300 萬元第2 順位抵押債權是 否存在？本院判斷如下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按強制執行法第41條 之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告 係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即 寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權 存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後 才就異議權加以判斷，且須於確認該有爭議之債權不存在後 ，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任 分配法則，應由主張該債權存在之人負舉證之責（最高法院 42年台上字第170 號判例意旨參照）。再按稱消費借貸者， 於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代 替物之所有權於他方之行為，是當事人主張與他方有消費借 貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已 交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第10 45號判決意旨參照）。又借用人向貸與人借用款項，經出具 借用證書交貸與人收執，如依該借用證書表明之事項足以推 知貸與人已交付借用物者（例如：借據上已載明「借到新臺 幣○○元」之旨），即應認其就交付借用物之事實，已盡舉 證責任（最高法院90年度台上字第869 號、91年度台上字第 1094號判決意旨參照）。
㈡、經查，被告抗辯其與朱孟岑間有300 萬元之第2 順位抵押債 權一事，有系爭不動產登記謄本影本3 份、借據影本及本票 影本各1 紙為證（見本院卷第14至20頁、第56頁）。被告復 於本院101 年3 月29日準備程序期日當庭提出本票原本供原 告核對無誤（見本院卷第60頁正、反面），至於被告與朱孟 岑間所簽立之借據原本則因被告參與分配而已提出於法院， 亦經本院依被告之聲請調取本院99年度司執字第53494 號執 行卷查明屬實。觀諸被告與朱孟岑所簽立之借款契約書（兼 作借據）影本1 紙記載：「茲因債務人（以下簡稱乙方）週 轉需要，向債權人（以下簡稱甲方）借款，並提供不動產擔 保設定抵押權予債權人，經雙方同意訂立下列各項條款，以 資遵守：一、甲方借給乙方新臺幣叁佰萬元整，當場以現金 全數交乙方親自收訖無誤。二、乙方開給甲方面額新臺幣叁
佰萬元整之本票壹張，乙方並提供所有不動產向主管地政機 關辦理第2 順位設定抵押擔保。三、借款期限：自民國96年 9 月25日起至民國97年9 月25日止，期限屆滿之日，應全數 清償，債權人出示塗銷資料為據。四、本合約期限屆滿，乙 方不為清償時，本擔保之不動產院逕受法院強制執行。至於 甲方行使拍賣抵押物所需之費用及損失如：利息、遲延利息 、實行抵押權費用（包括債權人聘請之律師費、訴訟費、規 費）及違約金以及因債務不履行而發生之全部損害賠償，全 歸由債務人負全責，絕無異議。債權人：黃輝華。債務人： 朱孟岑。」等語（見本院卷第20頁），既已明確記載被告借 款300 萬元與朱孟岑並由朱孟岑將借款收訖無訛，揆諸前揭 說明，當可認定被告已就其所抗辯消費借貸關係存在之事實 ，盡舉證之責，應可採信。
㈢、原告雖主張：上開借據所載日期與系爭不動產登記謄本記載 抵押權所擔保之債權發生日期不同，故上開借據與系爭不動 產所擔保之債權不同云云。惟觀諸上開借據所載借款之金額 及所登記之抵押權順位，均與系爭不動產登記謄本之記載相 符，足見上開借據所表彰之債權，確係由系爭不動產所擔保 無訛，當無從僅以日期差異之些微瑕疵，而遽謂上開借據所 彰顯之債權不存在或非系爭不動產所擔保。至原告雖又主張 上開借據及本票皆為被告與朱孟岑臨訟製作云云，惟未能舉 證以實其說，僅係原告臆測之詞，均無可採憑。五、綜上，被告抗辯其與朱孟岑間300 萬元之第2 順位抵押債權 存在一事，已盡其舉證之責，應堪採信。原告以被告與朱孟 岑間300 萬元之第2 順位抵押債權不存在為由，依強制執行 法第41條規定，請求將本院99年度司執水字第53494 號強制 執行程序中，於100 年12月1 日所製作之分配表，其中次序 編號5 被告分配金額2 萬4000元及次序編號9 被告分配金額 300 萬元之部分，均應自分配表剔除，不得列入分配，為無 理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本 院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附予敘 明。
叁、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 20 日
民事第三庭審判長法 官 陳財旺
法 官 陳翠琪
法 官 賴彥魁
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 20 日
書記官 蔡佳容
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