臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第2514號
原 告 田小華
訴訟代理人 徐嘉明律師
楊念慈
被 告 黃瑞珠
訴訟代理人 毛國棟律師
被 告 黃志偉
上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國101年6月20日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告黃志偉應給付原告新臺幣貳佰萬元，及自民國九十八年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃志偉負擔十分之六，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣陸拾陸萬柒仟元為被告黃志偉供擔保後，得為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告黃志偉經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、原告主張：
（一）就被告應給付向原告借款計新臺幣（下同）1,384,696 元 部分：
1、被告黃瑞珠於97年8月底打電話給原告，表示其侄子即被 告黃志偉因急需週轉須借錢300萬元，只須借三個月，被 告黃瑞珠並願擔任被告黃志偉之連帶保證人，並且要將被 告黃志偉位於臺北市○○路○段187號7樓之1房屋（下稱系 爭房屋）設定300萬元之抵押權予原告。被告黃瑞珠當時 並拿出上開不動產之謄本給原告看，因上開不動產之價值 約1,000萬元左右，且被告黃瑞珠當時拿給原告過目的謄 本只有記載第一順位抵押權人彰化銀行之抵押債權300萬 元左右，經扣除彰化銀行300萬元之抵押債權後，應可完 全償還原告之300萬元債權，原告誤以為被告黃瑞珠所言 為真，遂於97年9月2日在新北市○○區○○路383號11樓 （被告黃瑞珠之睿紳地政士事務所）將300萬元交給被告 黃瑞珠，被告黃瑞珠拿到錢後，將被告黃志偉所寫借據、 同意書及支票、本票、收據交給原告。
2、按民法第474 條第1 項規定：「稱消費借貸者，謂當事人 一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方
以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」；「消費借 貸契約之訂立，法律上並無應以書面為之之規定，民法第 三條第一項所謂依法律之規定，有使用文字之必要者，即 不包括消費借貸契約之訂立。」（最高法院27上3240判例 參照）。依民法第273條第1項之規定，連帶債務之債權人 ，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請 求全部或一部之給付。而「保證債務之所謂連帶，係指保 證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之 責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義 參照觀之甚明。」（最高法院45年台上字第1426號民事判 例參照）。
3、於98年5 月間，因被告黃志偉不在國內，房貸無人繳交， 98年8月間，銀行通知拍賣被告黃志偉之系爭房屋，並以 910萬元成交，扣除上海商業儲蓄銀行第一順位抵押貸款 7,287,696元，以及另由原告額外支出增值稅72,000元， 原告實際只取得1,740,304元。因被告黃志偉於97年9 月2 日之借款，被告黃瑞珠既於被告黃志偉所寫借據上簽署願 擔任被告黃志偉之連帶保證人，且被告黃志偉於上開借據 中載明本借款於97年12月2日前全部清償完畢，故被告黃 瑞珠自應就被告黃志偉於97年9月2日之借款所餘欠之借款 金額計1,384,696元【計算式：3,000, 000元＋125,000元 （97年12月2日至98年10月2日｛系爭房屋出售日｝依法定 利率百分之五計算之利息）－1,740,304元＝1,384,696 元】負連帶給付責任。是故，原告請求被告被告黃瑞珠及 黃志偉應連帶給付原告1,384,696元，及自97年12月3日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬依法有據 。
（二）就被告應給付向原告借款200 萬元部分： 1、查原告於第一次借款給被告黃志偉時，即從未見到過被告 黃志偉本人，且前開第一次借款之借據等文件是否是被告 黃志偉本人所簽立？原告只認識被告黃瑞珠，亦不得而知 。因被告黃瑞珠經營睿紳地政士事務所，相當熟悉代書事 務，並曾承諾會將被告黃志偉系爭房屋對於原告之200萬 元債權做抵押權設定，所以，原告也認為被告黃瑞珠會於 97年9月2日就開始辦理被告黃志偉系爭房屋對於原告之30 0萬元債權的第二順位抵押權設定。
2、被告黃瑞珠於97年9月20日下午1時左右，又再次打電話給 原告，表示被告黃志偉之前借的錢不夠，還須再借200 萬 元，並同意追加被告黃志偉系爭房屋對於原告之200萬元 債權的抵押權設定，原告不疑有他，立即騎摩托車至新北
市○○區○○路383號11樓（被告黃瑞珠之睿紳地政士事 務所），被告黃瑞珠並當場指示訴外人劉素琴書立收據， 並交付借據、同意書及本票、支票給原告，訴外人劉素琴 當場書立之收據上書寫「9月30日支付現金壹佰萬元正， 其餘現金壹佰萬元正於10月15日支付黃志偉先生」，惟原 告當時也未見到被告黃志偉本人，且上開借據中載明本借 款於98年9月30日前全部清償完畢。此次200萬元借款，原 告也要求被告黃瑞珠要設定抵押權給原告，被告黃瑞珠也 表示同意，連同之前300萬元借款債權，共設定500萬元之 抵押權給原告。
3、於97年10月15日，被告黃瑞珠將被告黃志偉系爭房屋之土 地謄本交給原告，原告此時才發現原本被告黃瑞珠應於97 年9月2日辦理之300萬元的抵押權設定，以及被告黃瑞珠 也同意其餘200萬元的抵押權設定，共計500萬元，卻變為 設定抵押日期為97年9月24日，且抵押權金額只有360 萬 元。同時，原告也發現於97年9月2日此房屋以最高限額抵 押權915萬元設定第一順位抵押權給上海商業儲蓄銀行， 均由被告黃瑞珠之睿紳地政士事務所所承辦。
4、被告黃志偉之系爭房屋價值，如扣除上海商業儲蓄銀行91 5萬元左右之抵押債權後，應已無法完全償還積欠原告之5 00萬元債務，且原告共計500萬元之借款債權，卻變為設 定抵押日期為97年9月24日，且抵押權金額只有360萬元， 揆諸被告黃瑞珠之行為，致使原告之500萬元之借款債權 無法獲得全數清償，導致原告目前面臨財產權益遭受重大 損害之窘境。
5、揆諸被告黃瑞珠之行為，係以為自己或第三人不法所有之 意圖，利用原告誤信系爭房屋之價值約1,000萬元左右， 只有第一順位抵押權人彰化銀行之抵押債權300萬元左右 ，應可完全償還原告之300萬元債權及其後之200萬元債權 ，導致原告陷於錯誤，因而交付高達500萬元之借款予被 告，事後300萬元的抵押權設定及其餘200萬元的抵押權設 定，共計500萬元，卻變為設定抵押日期為97年9月24日， 且抵押權金額只有360萬元，同時於97年9月2日系爭房屋 卻以最高限額抵押權915萬元設定第一順位抵押權給上海 商業儲蓄銀行，致使原告之500萬元之借款債權無法獲得 全數清償，導致原告目前面臨財產權益遭受重大損害之窘 境。至97年10月15日，原告始知受騙，被告黃瑞珠顯係有 計劃性之詐欺犯行，足見被告黃瑞珠施行詐術之主觀犯意 及不法意圖，乃昭然若揭。又上開借據中載明本借款於98 年9月30日前全部清償完畢，惟原告不僅自始至終從未曾
見過被告黃志偉本人，清償期屆至，被告黃志偉或黃瑞珠 亦未清償200萬元分文予原告，且經原告事後調閱被告黃 志偉之財產，竟發現被告黃志偉早已無財產，顯見被告黃 志偉自始即無清償上開借款之誠意，足見被告黃志偉自始 即有施行詐術之主觀犯意及不法意圖，顯係有計劃性之詐 欺犯行。由上可知，被告黃瑞珠及黃志偉之行為，顯已構 成共同詐欺之行為，至為顯然。
6、依民法第184 條第1 項前段規定：「因故意、或過失不法 侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」；另同法第185 條規定：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害 賠償。」；觀諸被告黃瑞珠及黃志偉之共同詐欺行為係「 基於故意」而以「不法之行為」致造成「原告之損害」， 且原告之損害與被告等之共同詐欺行為間存有「直接因果 關係」，實已符合民法侵權行為之各項要件。是故，被告 黃瑞珠及黃志偉顯係構成民法上之共同侵權行為，故而原 告當得對被告黃瑞珠及黃志偉請求負連帶之侵權行為損害 賠償責任。是故，原告請求被告黃瑞珠及黃志偉應連帶給 付原告200萬元，及自98年10月1日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息，自屬依法有據。
7、查本借款200 萬元，被告黃瑞珠並指示訴外人劉素琴書立 收據，並交付借據、同意書及本票、支票等文件給原告， 皆足以證明被告黃志偉曾向原告借款200 萬元，故原告對 於被告黃志偉之請求權，應包括民法上之消費借貸請求權 及前開侵權行為損害賠償請求權，且消費借貸請求權與侵 權行為損害賠償請求權競合，即以同一給付目的之數請求 權併存，原告可選擇擇一行使，其中一請求權因目的達到 而消滅，其他請求權亦隨同消滅，但其一請求權因時效消 滅時，則其他請求權仍不受影響。是故，縱退萬步言，倘 若鈞院認為原告對於被告黃志偉之前開侵權行為損害賠償 請求權不成立，原告仍應有權得依民法上之消費借貸請求 權，請求黃志偉應給付原告200 萬元，及自98年10月1 日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬依法有 據。
（三）被告黃志偉系爭房屋之過戶過程如下:
1、被告黃志偉於98年5 月出國前就已委託東森房屋要出賣土 地地號: 臺北市○○區○○路四小段445 號地號、同地段 第446-2 號地號；建物建號：同地段第289 號建號（下稱 系爭不動產），且也委託彰化銀行行員高啟明擔任其代理 人，東森房屋後來找到買家，且均談好合約內容，就只等 原告點頭簽約，但原告一直是站在善意第三者的立場，自
始至終就不想被冠上私下買賣的罪名，才向東森房屋表示 不答應將此房子賣掉，且原告當時堅信被告黃瑞珠會信守 承諾替被告黃志偉繳交系爭不動產貸款。
2、被告黃瑞珠原先答應原告會替被告黃志偉繳交系爭不動產 之貸款至被告黃志偉回國為止以避免上開房地遭拍賣。詎 料，98年5月起因被告黃志偉不在國內，被告黃瑞珠事後 又只繳交一、兩期房貸，違背其對原告之承諾而向上海銀 行行員向益寬表示不願再繼續繳交房貸，造成房貸無人繳 交。98年8月，上海銀行行員向益寬通知原告系爭不動產 若無人繼續繳款、將向法院聲請法拍，但上海銀行亦擔心 系爭不動產如遭法拍，法拍價格與市價買賣價格會有相當 明顯的差距、甚至有無法全額受償其第一順位最高限額地 押權之風險，故該銀行才會與高啟明及原告協商，原告苦 無對策，且銀行等均建議：「既然被告黃志偉已無財產， 且至國外行蹤不明，要被告黃志偉回國處理債務問題已是 不可能，不如能先拿回部分欠款，就先拿回多少。」故系 爭不動產之買賣過程，是由上海銀行行員向益寬先與被告 黃志偉的委託人彰化銀行行員高啟明聯繫，然後再與原告 協商是否可將系爭不動產賣掉來還清房屋欠款，且買主高 靖宇是上海銀行所找的，並非是原告所找的，故並非是如 被告黃瑞珠所稱系爭不動產為原告私下買賣。
3、原告同意塗銷系爭不動產的抵押權之原因實屬無奈，因買 主所出的買賣價格確實比當時銀行預估法拍的價格為高， 但銀行亦表示須辦理塗銷抵押權登記，因為若原告當時不 塗銷抵押權，系爭不動產根本無法進行買賣，原告若不同 意上海銀行買賣，而被告黃瑞珠又不按其約定繳交貸款， 若系爭不動產不幸淪為法拍屋，不僅馬上面臨法拍價格與 市價買賣價格會有相當明顯差距的窘境，且原告的債權也 會因法拍金額不足清償上海銀行之第一順位最高限額抵押 權，致使原告之第二順位抵押債權亦無法獲得清償分文， 實是原告所不願樂見的，原告迫於無奈只好同意簽下抵押 權塗銷同意書，但不代表原告免除該尚未清償部分之借款 債權或拋棄該尚未清償之抵押權。
（四）本件被告黃瑞珠主張援引民法第751 條之規定免除保證責 任，與法不合:
1、緣被告黃瑞珠辯稱原告同意清償並出具清償證明書塗銷第 二順位抵押權，係表示原告已自被告黃志偉處受償300 萬 元或原告免除被告黃志偉該300 萬元債務，從而援引民法 第751 條之規定主張免除被告黃瑞珠之相關保證債務云云 。
2、惟查，「保證債務人為擔保主債務，同時為物之擔保及人 之擔保時，債權人縱塗銷物之擔保登記，除債權人免除保 證人保證契約債務外，保證人仍應負人之保證契約責任。 以故，自不得僅以債權人同意保證人終止保證及塗銷保證 人之物保登記，即遽以認定債權人有免除保證人於終止保 證前所生保證債務之意思。」最高法院91年台上字第460 號判決可茲參照。
3、故前揭最高法院判決明示在保證人同時為人保及物保之情 況下，債權人縱同意塗銷物權之擔保登記，除非債務人明 示同意保證人免除保證契約之債務（人保），自不得僅以 債權人同意保證人終止保證及塗銷保證人之物保登記，即 遽以認定債權人有免除保證人於終止保證前所生保證債務 之意思；舉重以明輕，在保證人僅為人保之情形下，依前 揭最高法院判決之意旨，更不應僅以債權人同意塗銷物權 之擔保登記、即遽認債權人亦同意拋棄保證人之保證債務 ，否則豈非謂保證人在同時擔任人保及物保之情況下不得 免除其人保之責任；在僅擔任人保、對債務人保障較為不 周之情況下，卻得主張免除連帶保證責任!如此之解釋， 實與該條文之立法意旨有違、亦與實務上向來之作法相異 ，對債權人之保障實顯不足。
4、綜上所述，被告黃瑞珠主張援引民法第751 條之規定免除 責任，與法不合。原告雖同意塗銷被告黃志偉之抵押權、 但未明示免除保證人即被告黃瑞珠之保證契約債務，故被 告黃瑞珠仍應負人之保證契約責任，乃屬當然。被告黃瑞 珠之抗辯，顯無理由。
（五）原告對被告黃瑞珠及黃志偉之共同侵權行為請求損害賠償 ，並未罹於時效:
1、按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有 損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權 行為時起，逾十年者亦同。」民法第197 條第1 項訂有明 文。
2、緣被告黃瑞珠抗辯本件原告之主張已罹於時效云云，惟查 ，原告係於98年8 月間接獲上海銀行通知被告黃瑞珠未繼 續繳交上開房地之貸款，始知可能受騙，故本件原告「知 有損害及賠償義務人時」最早係98年8 月間，殆無疑問。 3、又查，原告於知悉被告二人涉嫌詐欺而構成共同侵權行為 後，除於99年8 月23日向臺灣板橋地方法院檢察署遞狀提 起詐欺等告訴，另於100 年5 月13日向鈞院對被告二人申 請假扣押獲准並確定在案（案號:100年度司裁全字第782 號民事裁定）、復於同年6月3日遞狀聲請假扣押執行（案
號:臺灣臺北地方法院100年度司執全字第405號），故依 民法第129條第2項第5款之規定，與起訴有同一之效力， 故全無被告黃瑞珠所辯稱本件已罹於時效之問題。 4、綜上所述，被告二人本件因詐欺而涉犯共同侵權行為之事 實明確，請鈞院明察，原告亦係於時效內提起本件訴訟， 被告黃瑞珠之抗辯，實無所據。
（六）聲明：
1、被告應連帶給付原告1,384,696 元，及自97年12月3 日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2、被告應連帶給付原告200萬元，及自98年10月1日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。
3、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被告黃志偉未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
四、被告黃瑞珠則以：
（一）緣原告起訴主張略以被告黃志偉因急需週轉須借款300 萬 元，97年8 月間經由被告黃瑞珠聯絡原告，表示被告黃志 偉願提供系爭不動產，設定300萬元抵押權擔保及被告黃 瑞珠並願任被告黃志偉之連帶保證人，原告方於97年9月2 日借款予被告黃志偉300萬元；其後被告黃瑞珠於97年9月 20日，又再次打電話給原告，表示被告黃志偉還須再借 200萬元，並同意以該房地追加設定200萬元抵押權，然於 原告97年10月15日拿到系爭不動產之土地建物登記謄本， 發現其抵押權竟為97年9月23日設定之360萬元二順位抵押 權，且竟有於97年9月2日向上海銀行設定915萬元之第一 順位抵押權，其後98年8月間被告黃志偉未繳交房貸，銀 行通知拍賣被告黃志偉之系爭不動產，並以910元成交， 原告僅受償部分，乃提起本件訴訟云云等節。
（二）就原告請求被告黃瑞珠及被告黃志偉應連帶給付原告借款 計壹1,384,696元部分：
1、97年8月間被告黃瑞珠之友被告黃志偉，其所有系爭不動 產已因資金週轉，向彰化銀行設定第一順位744萬元抵押 權及向吳東山第二順位抵押權之民間借貸，因第二順位民 間借貸利息沉重，經銀行評估該房地至少已有1,050萬元 市值，因而轉向上海商銀辦理抵押貸款以降低利息負擔； 惟被告黃志偉仍有資金需求，願提供該房地設定第二順位 抵押權借款，又因被告黃瑞珠從事代書事務所業務時與原 告認識後，知悉原告曾有二胎放款事（即設定二順位抵押 權之民間借貸）對抵押權設定等手續知悉甚明，此有原告 其他二胎放款案件之謄本乙份可參，被告黃瑞珠方將此案
介紹給原告（被告黃瑞珠除收取設定抵押之一般代辦代書 費用外，未向原告或被告黃志偉收取任何介紹費等），原 告看過系爭不動產之謄本，並評估該房地之價值確有1,00 0餘萬元，願承作此案除依慣例加2成設定360萬元二順位 抵押權外，並要求被告黃瑞珠應就此300萬元借款作保， 被告黃瑞珠基於情誼且系爭不動產第一順位抵押權上海商 業銀行僅設定915萬元，實際借款757萬元，房地價值應超 過一、二順位借款總和，故被告黃瑞珠同意任該300萬元 借款之連帶保證人並在借據上簽名。
2、原告主張98年8月間，銀行通知拍賣被告黃志偉之系爭不 動產，並以910萬元正成交，扣除上海商業儲蓄銀行第一 順位抵押貸款7,287,696元，以及另由原告額外支出增值 稅72,000元，原告實際只取得1,740,304元，所餘欠之借 款金額計1,384,696元負連帶清償責任云云等節，並非屬 實：
（1）惟經被告查證，系爭不動產並非經「法院拍賣」，而係經 「買賣」轉手，原告所設定360萬元之抵押權亦係「清償 」而塗銷，有索引異動表可證，原告顯已完全受償該第一 次之300萬元借款，而不得再請求被告清償： 查法院拍賣與私下買賣不同處，在於法院拍賣無需經債務 人同意，經拍賣完成後原有權狀由法院公告作廢，原抵押 權逕予塗銷。然私下買賣，必須有所有權人的權狀正本及 其印鑑證明，且抵押權塗銷必須由抵押權人（即原告）出 具「清償證明書」及印鑑證明，否則不可能完成買賣及塗 銷抵押權，由此足見，原告應係掌握被告黃志偉的權狀正 本及印鑑或與其達成協議，私下以買賣方式賣掉前揭房屋 ，才會同意出具「清償證明書」方式塗銷其抵押權；更顯 示原告與被告黃志偉借第二次款後一直有聯繫，否則原告 如何買賣該房地，亦足證原告訴狀稱未見過被告黃志偉， 確屬謊言。
（2）查原告出具清償證明書予被告黃志偉以塗銷系爭抵押權時 ，即係由黃志偉清償該300萬元予原告或原告免除該300萬 元借款債務，當視為原告同意系爭300萬元借款債務歸於 消滅，是被告之保證債務已不存在。且就系爭借款債務原 告已同意塗銷該供擔保之第二順位360萬元抵押權，依民 法第751條規定：「債權人拋棄為其債權擔保之物權者， 保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。」，是 於塗銷之限度內，被告之保證責任業已免除，原告自不得 再向被告請求清償債務。
（三）就原告請求被告黃瑞珠及黃志偉應連帶給付原告200 萬元
部分：
1、原告指稱被告黃瑞珠抵押權之設定有欺騙伊，顯係有計劃 性之詐欺犯行，黃瑞珠及黃志偉已構成民法上共同侵權行 為云云等節，顯係虛偽羅織之詞：
查原告曾為二胎放款，對抵押權設定等手續知悉甚明，此 有原告其他二胎放款案件之謄本乙份供參，本件被告黃志 偉將系爭不動產轉向上海商銀貸款前，原告自承看過上開 不動產之謄本，其上已有彰化銀行設定第一順位744萬元 抵押權及向吳東山第二順位抵押權之民間借貸，並評估該 房地之價值確有1,000餘萬元；原告妄稱其於97年10月15 日（實則97年9月24日即已拿到）拿到前述房地之土地建 物登記謄本時，始發現其360萬元之抵押權設定之前，竟 有第一順位上海銀行抵押權發覺受騙云云，顯屬誣攀，依 其起訴狀內容觀之，原告指其300萬元借款，被告黃志偉 及被告黃瑞珠應為其設定第一順位抵押權，惟查，原告明 知本件為二胎放款，收取高額利息，其有超過平常人之商 業經驗，若果如原告之主張，被告黃志偉至愚難道不會將 前述房地向銀行貸款，被告黃瑞珠難道不會勸被告黃志偉 向銀行借第一順位之低利貸款，還要向原告借高利貸款？ 2、原告指稱第二次借被告黃志偉之200 萬元，為被告參與向 其所借或亦委被告黃瑞珠設定抵押權云云，全屬不實，第 二次被告黃志偉向原告借貸200萬元，是被告黃志偉自行 向原告接洽，被告黃瑞珠絕無參與也絕未再同意擔保，原 告及被告黃志偉均未委託被告辦理其他抵押權之設定，且 係事後方知原告同意再以票貼方式借200萬元予被告黃志 偉，此由：
（1）原告所提出之200萬元之借據上，何以無被告黃瑞珠為任 何連帶保證人簽名？
（2）又何以被告黃瑞珠稱97年10月15日（實則97年9月24日即 已拿到）拿到系爭不動產之謄本時，發現僅有360萬元之 設定抵押權，為何還要借款？又為何從未向被告提出異議 ？迄今長達數年期間，臨訟方編織此事件，實因根本沒有 原告所稱的問題，退萬步言，原告此部分請求亦早已罹於 時效。
（四）聲明：
1、原告之訴暨其假執行聲請均駁回。
2、如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。五、原告與被告黃瑞珠爭執與否事項：
（一）不爭執事項：
1、被告黃志偉為擔保其對原告之債務，於97年9月24日將其
所有系爭不動產設定360萬元之普通抵押權予原告，擔保 債權種類及範圍為97年9月23日之金錢消費借貸；98年10 月9日因清償原因，塗銷前開抵押權登記；被告黃志偉於 98年10月13日因買賣原因，前開系爭不動產移轉登記予訴 外人高靖宇（見本審卷第56、57頁）。
2、被告黃志偉於97年9 月2 日向原告借款300 萬元，並書立 借據1 紙（原證1 ，本審卷第12頁），被告黃瑞珠並於該 借據上簽名為連帶債務人兼義務人，前開系爭抵押權債權 是否即原證1之3百萬元之債權。
3、原告於98年10月9 日書具抵押權塗銷同意書載明：『茲因 債務已全部清償，同意台北市大安地政事務所中華民國97 年月日收件大安字第309540號權利價值新臺幣參佰陸拾萬 元抵押權登記全部塗銷。』，有大安地政事務所98年10月 9日收件大安字第299190號抵押權塗銷登記申請書為證。（二）爭執事項：
被告黃瑞珠則以原告出具清償證明書予被告黃志偉以塗銷 系爭抵押權時，即係由黃志偉清償該300萬元予原告或原 告免除該300萬元借款債務，當視為原告同意系爭300萬元 借款債務歸於消滅，是被告之保證債務已不存在。且就系 爭借款債務原告已同意塗銷該供擔保之第二順位360萬元 抵押權，依民法第751條規定：「債權人拋棄為其債權擔 保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其 責任。」，是於塗銷之限度內，被告之保證責任業已免除 ，原告自不得再向被告請求清償債務；被告黃志偉第二次 向原告借貸200萬元，是被告黃志偉自行向原告接洽，被 告絕無參與也絕未再同意擔保等語置辯。
六、首應審酌原告依侵權行為損害賠償請求被告賠償，有無理由 ？
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責 ，民法第184條第1項、民事訴訟法第277條分別定有明文 。又就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不 法侵害其權利之事實，負舉證責任（最高法院70年度台上 字第2550號裁判意旨參照）。
（二）本件原告主張被告等人涉有詐欺不法侵權行為之事實，無 非以被告黃瑞珠之行為，係以為自己或第三人不法所有之 意圖，利用原告誤信被告應可償還原告之債權，導致原告 陷於錯誤，因而交付借款，至97年10月15日原告始知受騙 ，被告黃瑞珠顯係有計畫性之詐欺犯行，足見被告黃瑞珠 施行詐術之主觀犯意及不法意圖。且經原告事後調閱被告
黃志偉之財產，竟發現被告黃志偉早已無財產，顯見被告 黃志偉自始即無清償上開借款之誠意，足見被告黃志偉自 始即有施行詐術之主觀犯意及不法意圖，是被告二人之行 為，顯已構成詐欺之行為之事實，揆諸上開說明，原告即 應就被告等有共同故意或過失不法侵權行為之事實負舉證 責任。
（三）經查，本件原告曾向臺灣板橋地方法院檢察署告訴被告黃 瑞珠詐欺案件，惟經臺灣板橋地方法院檢察署認應為不起 訴處分，原告聲請再議，仍經臺灣板橋地方法院檢察署為 不起訴處分，此有臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字 第9245號及100年度偵續字第337號不起訴處分書在卷可參 。觀諸上開不起訴處分書，檢察官認定不起訴之理由為原 告應可預見其借予被告黃志偉之款項，日後可能因為被告 黃志偉週轉不靈而無從收回，然原告知悉被告黃志偉之財 務狀況及還款能力，評估過借款之風險後，為賺取利息而 借款予被告黃志偉，難謂原告有何因被告黃瑞珠或黃志偉 施用詐術，致陷於錯誤可言。況以急須資金週轉為借款理 由，事所常見，以此種理由借款，難謂係施用詐術。況原 告於偵查中並無任何積極證據證明被告黃瑞珠有何以假借 被告黃志偉之名義向原告借款，或施用詐欺致原告誤認上 開不動產於97年9月2日時僅有300萬元抵押權等情事，自 難憑原告片面而有瑕疵之指訴，即遽認被告黃瑞珠涉有詐 欺犯嫌。顯見被告向原告借貸資金係為週轉所用，被告既 提供不動產設定抵押權予原告，原告並自願將款項借予被 告等人，實難以被告前於97年9月2日將上開房屋設定第一 順位抵押權予上海商業儲蓄銀行之行為，遽認被告於向原 告借款之初有施予詐術之不法侵權行為之事實。故本件原 告依侵權行為損害賠償請求權之法律關係請求被告賠償， 洵非有據。
七、再應審酌原告主張被告應連帶給付向原告借款1,384,696元 部分，有無理由？
（一）按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責 ，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不 得不更舉反證；事實有常態與變態之分，其主張常態事實 者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所 主張之事實負舉證責任（最高法院19年上字第2345號判例 、86年度台上字第891號判決參照）。
（二）經查，本件原告已於98年10月9日書立抵押權塗銷同意書 予臺北市大安地政事務所並塗銷系爭房屋設定300萬元之 抵押權，上開同意書並記載：「玆因債務已全部清償，同
意台北市大安地政事務所中華民國97年收件大安字第3095 40號權利價值新台幣叁佰陸拾萬元抵押權登記全部塗銷。 」等語，此有被告黃瑞珠提出之系爭房屋異動索引（見本 院卷第56頁）及臺北市大安地政事務所檢附之抵押權塗銷 同意書為證。而一般債權人同意塗銷抵押權之原因固非絕 對，但以因債務全部清償完畢抵押權所擔保之債權消滅， 應屬常態；另觀諸該同意書既載明原告同意塗銷抵押權之 原因乃「債務已全部清償」，並非「未撥款」、「保留債 權、拋棄抵押權」或「另提供擔保品」等事由，則當事人 書立之文書，其上記載之文義為真實事實者，應為常態， 與實情不符者，應屬變態。然查，系爭抵押權塗銷同意書 之有原因有「債務已全部清償」、「未撥款」、「保留債 權、拋棄抵押權」、「另提供擔保品」五項事由可勾選， 如其欲保留未清償債權、拋棄抵押權，必勾選「保留債權 、拋棄抵押權」，如勾選「債務已全部清償」常態應屬於 債務已全部清償或不欲保留未清償債權而免除該尚未清償 部分之借款債權甚明。執此，參諸原告於被告黃志偉以本 件借款之抵押物賣得之價金供作清償後，即書立抵押權塗 銷同意書勾選「債務已全部清償」，表明債務業已全部清 償或不欲保留未清償債權而免除該尚未清償部分之借款債 權，並據以塗銷抵押權登記已明。被告黃瑞珠就其所辯本 件借款債務已全部清償完畢之事實，業已有相當之證明。 則原告就其所陳：其簽立該同意書但不代表其免除該尚未 清償部分之借款債權或拋棄該尚未清償之抵押權之變態事 實，揆諸前揭舉證責任分配之法則，原告就該有利於己之 事實，自應舉反證以實其說。原告雖於100 年12月14日本 院審理時具狀陳稱：「…若原告當時不塗銷抵押權，房地 根本無法進行買賣…若該房不幸淪為法拍屋，不僅馬上面 臨法拍價格與市價買賣價格有相當明顯差距的窘境，且原 告的債權也會因法拍金額不足清償上海銀行第一順位最高 限額抵押權，致使原告知第二順位抵押權亦無法獲得清償 分文，實是原告所不願樂見的，原告迫於無奈只好簽下抵 押權塗銷同意書」等語，依前開說明，原告僅勾選「保留 債權、拋棄抵押權」即可塗銷，原告所言顯不符常情，惟 原告亦未提出相關事證以實其說，是原告所為之主張，自 無可採。
（三）綜上所述，被告黃瑞珠就其所辯被告業已全部清償債務之 事實，既已有相當證明，原告則未能舉反證證明其書立之 抵押權塗銷同意書內容與實情不符，原告自無可得再向被 告請求之餘欠借款，且因被告黃瑞珠係以非基於其個人關
係事由作抗辯，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適 用民事訴訟法第56條第1項規定，效力及於其餘未到庭之 被告即被告黃志偉（最高法院33年上字第4810號判例）。 從而，原告主張被告二人應連帶給付原告1,384,696元之 本息，為無理由，應予駁回。
八、末應審酌原告主張被告應連帶給付原告200 萬元，及自98年 10月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，有無理 由？
（一）原告主張被告黃瑞珠於97年9月20日打電話給原告，表示 被告黃志偉還須再借200萬元，被告黃瑞珠並交付借據、 同意書、本票、支票給原告，並約定該借款應於98年9月 30日前全部清償完畢，惟清償期屆至，被告黃志偉並未清 償上開200 萬元借款之事實，業據原告提出收據、借據、 同意書、本票及支票為證，而被告黃志偉則對原告前揭主 張之事實，經合法通知，既未於言詞辯論期日到場爭執， 亦未提出任何書狀答辯以供本院斟酌，是原告前述主張之 事實，自堪信為真實。
（二）原告雖又主張被告黃瑞珠及黃志偉之共同詐欺行為係「基 於故意」而以「不法之行為」致造成「原告之損害」，且 原告之損害與被告等之共同詐欺行為間存有「直接因果關