分配表異議之訴
臺灣新北地方法院(民事),訴字,100年度,1420號
PCDV,100,訴,1420,20120615,1

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第1420號
原　　　告
即反訴被告　張秋發
訴訟代理人　蘇進文律師
被　　　告
即反訴原告　翁烱明
被　　　告　黃若璇
前列二人共同
訴訟代理人　李文中律師
　　　　　　林佩儀律師
　　　　　　劉宇哲律師
上列當事人間請求分配表異議之訴等事件，經本院於民國101年5
月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告黃若璇持有被告翁烱明於民國九十九年六月二十五日所簽發，面額新台幣參佰壹拾貳萬元，未載到期日之票號TH333089號本票債權及其原因關係之消費借貸債權均不存在。本院九十九年度司執字第六一五三五號清償債務強制執行事件，於民國一百年四月六日所製作強制執行金額計算書分配表，內載被告黃若璇為被告翁烱明債權人之次序6執行費新台幣壹萬柒仟貳佰捌拾元及次序8第二順位抵押權債權原本新台幣貳佰壹拾陸萬元，應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。反訴原告翁烱明之反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告翁烱明負擔。
事 實
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7條定有明文。本件 原告依民法第87條規定，訴請確認被告間之本票及借貸債權 債務關係不存在，並依強制執行法第41條第1項規定提起分 配表異議之訴，主張變更本院99年度司執字第61535號清償 債務強制執行事件，於民國100年4月6日所製作之分配表， 及依民法第244條第1項規定，訴請撤銷被告間抵押權設定之 物權行為；另於訴訟中追加民法第244條第4項規定為訴訟標 的，訴請塗銷被告黃若璇之抵押權登記，該追加之訴與原訴 之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上 可認為具有關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程



度範圍內具有同一性及一體性，在審理時得加以利用，俾先 後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能 統一解決紛爭並符訴訟經濟，且無礙被告防禦，故原告追加 之訴，符合上開規定，應予准許。
貳、次按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不 得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。又該條項所稱 之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴 之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審 判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或 作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同 一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或 本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發 生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（ 最高法院91年度台抗字第440號裁定意旨參照）。本件被告 翁烱明於訴訟中，主張原告執行名義所示之債權，對伊於超 過新台幣（下同）150萬元及自97年4月26日起至清償日止按 年息分之6計算之利息不存在，依強制執行法第14條第1項規 定，提起債務人異議之訴請求確認該債權不存在及撤銷上開 分配程序，該反訴標的與本訴訴訟標的及其攻防方法間，在 事實上關係密切，且證據資料有其共通性。參酌上開裁定意 旨，符合民事訴訟法第260條第1項所稱相牽連之要件，是翁 烱明於本訴進行中提起反訴，應併予審理。
乙、實體方面：
壹、原告之主張：
原告於99年7月持鈞院99年7月4日板院輔99司執速字第39998 號，債務人為翁烱明及訴外人翁彩娥父女二人之債權憑證為 執行名義（該債權憑證之原執行名義為鈞院97年度促字第18 104號確定支付命令，記載債務人翁烱明、翁彩娥應向債權 人即原告給付300萬元本金及利息債權），聲請查封拍賣翁 烱明所有如附表所示門牌新北市○○區○○街224巷8之3號4 樓房地（下稱系爭不動產），經鈞院民事執行處以99年度司 執字第61535號受理於99年12月8日以513萬9,999元拍定，因 該不動產由翁烱明於97年1月25日設定登記第二順位最高限 額抵押權216萬元予黃若璇，黃若璇乃於99年10月19日，持 翁烱明在99年6月25日所簽發，由翁彩娥所背書之面額312萬 元，未載到期日票號TH333089號之本票（下稱系爭312萬元 本票）聲明參與分配，由鈞院於100年4月6日製作分配表， 內載黃若璇為翁烱明債權人之次序6執行費17,280元及次序8 第二順位抵押權債權原本216萬元，因而減少原告債權分配 金額，爰依法提起本訴：




一、聲明一確認之訴部分：
㈠原告依民法第87條第1項提起消極確認之訴： ⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效民法第87條第1項前段定有明文，黃若璇於系爭強制執行 程序中之99年10月14日「民事聲明參與分配狀」雖以：「聲 請人對本件抵押物有抵押權擔保『債權總金額台幣216萬元 』，抵押物所擔保的債權係『債務人所簽發本票乙紙，票面 所載金額為312萬元』，迄今全未受償」為由聲明參與分配 ，主張其就系爭不動產所設定第二順序抵押權應優先受償及 參與分配（原證8、9）；惟由黃若璇提出系爭312萬元本票 之簽發日期「99年6月25日」（原證9），明顯與被告間該第 二順位抵押權之登記日期「97年1月25日」（原證4、5）， 相隔「2年5個月」之久；所載債權金額，亦互歧異而不相符 （抵押權設定金額只有「216萬元」，該本票面額記載「312 萬元」，彼此相差高達「96萬元」之鉅）；且翁烱明與黃若 璇非親非故，惟翁烱明將系爭土地設定予黃若璇所共署簽之 「抵押權設定契約書」，其上記載之借貸條件竟為：「無利 息」、「無違約金」及「清償期至127年1月23日」（即借期 長達30年之久），也與常情相悖，顯有疑義而難令人採信等 情以觀（原證4參見），應足證明翁烱明開具而交黃若璇持 有並提出參與分配之系爭312萬元本票（原證8、9），應係 其等為了阻擾原告依法追償，出於通謀虛偽意思表示所共杜 立，應屬無效。
⒉黃若璇主張與翁烱明簽發上開本票向其借貸一節，因無法提 出資金借貸之具體事證供核，且與二人另案檢察官偵查時所 述不符，故該本票原因關係之消費借貸關係難認真實，然黃 若璇以上開債權參與分配，優先受償減損原告債權之分配額 職是，原告自得訴請確認系爭312萬元本票債權及其原因之 借貸債權不存在。
㈡併為聲明：
確認黃若璇持有翁烱明於99年6月25日所簽發、面額312萬元 未載到期日，票號TH333089號之本票債權及其原因之消費借 貸債權均不存在。
二、聲明二撤銷之訴、聲明三塗銷之訴部分：
㈠原告依民法第244條第1項、第4項提起撤銷及塗銷之訴： 黃若璇主張系爭第二順位抵押權所擔保者，係翁烱明簽發上 開312萬元本票向其借貸之債權既均屬通謀虛偽而無效，故 該抵押權設定登記，顯無對價關係之「無償行為」，原告並 依民法第244條第1項之規定，訴請撤銷被告間系爭第二順位 抵押權物權登記行為，並依同條第4項規定，訴請塗銷之。



㈡併為聲明：
⒈被告間就如附表所示之不動產於97年1月25日向台北縣板橋 地政事務所所為設定本金最高限額216萬元之抵押權設定之 物權行為應予撤銷。
⒉黃若璇應將如附表所示不動產之第二順位抵押權設定登記予 以塗銷。
三、聲明四分配表異議之訴部分：
黃若璇持有翁烱明簽發之系爭312萬元本票債權及其原因之 消費借貸債權既屬通謀虛偽而不存在，則黃若璇自不能持該 本票，以系爭第二順位抵押權所擔保債權之地位參與分配， 系爭分配表上將之列入分配自有不當而應予剔除，經原告依 強制執行法第39條對該分配表聲明異議後，爰依同法第41條 第1項，提起分配表異議之訴，併為聲明：臺灣板橋地方法 院99年度司執字第61535號清償債務強制執行事件，於100年 4月6日所製作強制執行金額計算書分配表，內載黃若璇為翁 烱明債權人之次序6執行費1萬7,280元及次序8第二順位抵押 權債權原本216萬元，應予剔除，不得列入分配。四、對翁烱明反訴之抗辯：
訴外人晉陞科技有限公司（下稱晉陞公司）於96年6月8日簽 發票面額300萬元，到期日96年12月8日，票號TH0000000號 之本票（下稱系爭300萬元本票）向原告借款300萬，並由翁 烱明、翁彩娥擔任連帶保證人於該本票背書後交付原告執有 ，嗣因發票人晉陞公司屆期不獲付款，故翁烱明應負背書人 清償300萬元票款之責，故系爭分配表依鈞院99年7月4日板 院輔99司執速字第39998號，債務人即翁烱明及訴外人翁彩 娥二人之債權憑證為執行名義，將原告債權列為清償次序9 ，記載債權額本金為300萬元，及自97年4月26日起至清償日 （99年12月17日）止按年息分之6計算之利息，並無不當； 併聲明駁回翁烱明之反訴。
貳、被告之抗辯：
被告均聲明駁回原告之訴，並抗辯：
一、翁烱明自97年1月18日起至12月31日止，確有多次向黃若璇 借款之事實，合計金額366萬元：
㈠翁烱明向黃若璇借款之原因：
翁烱明因女兒翁彩娥開工廠欠錢，故同意以所有系爭不動產 向銀行貸款給翁彩娥，但資金不足還要需要借錢，故授權翁 彩娥全權處理再設定二胎向第三人借款，黃若璇因而同意借 款予翁彩娥，條件係翁彩娥應另覓翁烱明為連帶債務人，並 提供翁烱明所有系爭不動產設定第二順位抵押權為擔保，黃 若璇始同意貸予金錢，是以翁烱明係與翁彩娥同為借款債務



人。
㈡黃若璇確有交付借款366萬元予翁烱明，分別為： ⒈97年1月18日，黃若璇匯款50萬元至翁烱明設於台北縣樹林 市農會00000000000000號帳戶為借款之交付（被證2）。 ⒉其餘借款316萬元，黃若璇則自97年7月8日起至同年12月31 日止，先後多次以其所經營之海通科技有限公司（下稱海通 公司）名義（被證3），匯入翁烱明指定其女翁彩娥經營之 星點科技有限公司（下稱星點公司）開立於上海商業銀行（ 被證4）及樹林市農會（被證5）帳戶內，以充為借款交付。 ㈢翁烱明曾清償黃若璇部分借款本息，並結算欠款本利金額合 計為311萬8,000元：
翁烱明自97年9月16日起至98年5月20日止，先後7次清償黃 若璇上開借款利息及本金90萬元（被證3），迄至99年6月8 日經翁烱明會算積欠借款本利金額合計為311萬8,000元。二、翁烱明於99年6月25簽發並交付黃若璇持有系爭312萬元本票 ，作為上開積欠黃若璇借款之證明及擔保：
迄至99年6月間，黃若璇欲就原告查封拍賣翁烱明所有之系 爭不動產聲明參與分配，遂與翁烱明進行借款會算，該時核 算總計借款本金為366萬元，扣除已還本金90萬元，餘款276 萬元，兩方合意自98年5月起計至99年6月間，以月息1分計 算利息，共計13個月，得本利合為311萬8,000元（276萬+27 6萬*0.01*13＝311萬8,000元），最後合意以312萬元計算， 遂由翁烱明簽發系爭312萬元本票，以為借款債權金額之擔 保及確立。
三、原告依民法第244條第1項、第4項規定，訴請撤銷及塗銷翁 烱明97年1月25日設定於黃若璇之系爭第二順位抵押權，與 法律規定要件不合：
㈠系爭第二順位抵押權所擔保，由翁烱明99年6月25簽發交付 黃若璇持有之系爭312萬元本票債權及其原因關係之消費借 貸債權均為真正，故該抵押設定屬有償行為並非無償行為； 黃若璇於設定當時並不知有原告之債權或有其他損害原告權 益情形存在，原告主張撤銷該物權設定行為，並無理由。 ㈡被告間97年1月25日設定系爭第二順位抵押權時，原告對被 告並無發生債權：按「債權人得依民法第244條規定行使撤 銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限， 若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非 債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權。」最 高法院62年台上字第2609號判例有明文。按翁烱明曾於系爭 300萬元本票背書，票據法第39條準用同法第29條之規定， 有擔保付款之義務，惟其擔保付款債務之發生，須以執票人



已提出請求為前提。原告對翁烱明行使追索權之方式，係向 鈞院聲請核發97年度促字第18104號支付命令，該支付命令 於97年4月25日送達於翁烱明，顯見原告對翁烱明之債權， 係於97年4月25日始發生，惟被告已於97年1月25日完成抵押 權設定，則原告對於被告翁烱明之債權既發生在後，依上開 判例，原告當無主張民法第244條撤銷權之權利。 ㈢翁烱明設定系爭第二順位抵押權之行為，並未因此致其陷於 無資力狀態，故無害於原告之債權。
㈣原告縱有民法第244條之撤銷權，亦已逾法定一年之除斥期 間而消滅：原告聲請對被告核發鈞院97年度促字第18104號 確定支付命令，係97年4月25日送達原告，並於97年5月19日 確定，該期間原告皆對被告進行調查財產及聲請強制執行程 序，故對翁烱明之財產狀況，自不可能諉稱無調查而不知情 ，其遲至於100年5月20日始提起本件訴訟，該撤銷權顯已逾 民法第245條所定一年除斥期間而消滅。
四、黃若璇對於翁烱明99年6月25日所簽發系爭312萬元之本票債 權及其原因之消費借貸債權均屬真正，並為系爭第二順位抵 押權所擔保之債權，故系爭分配表上將之列入分配自無不當 ，原告訴請剔除為無理由。
參、翁烱明提起反訴之主張：
一、稱晉陞公司於96年6月8日簽發系爭300萬元本票，向反訴被 告借款300萬元，並經翁烱明與翁彩娥於該本票背書後交付 反訴被告持有，嗣該本票屆期提示不獲付款，反訴被告除持 之對晉陞公司聲請取得鈞院97年1月11日97年度票字第83 號 本票裁定外，另於97年3月26日向鈞院對背書人翁烱明、翁 彩娥聲請核發支付命令，主張「債務人（即翁烱明與翁彩娥 2 人）應支付債權人（即反訴被告）新台幣參佰萬元正…… 」，有反訴被告提出之民事支付命令聲請狀可稽（反訴原證 1 ），經鈞院於97年3月28日核發97年度促字第18104號支付 命令，其主文記載：「一、債務人應向債權人給付新台幣參 佰萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分 之6計算之利息……」（反訴原證2）；反訴被告持之聲請鈞 院強制執行無著後，取得99年7月4日板院輔99司執速字第39 998號債權憑證後，又持該債權憑證為執行名義，於99年7月 聲請查封拍賣翁烱明所有系爭不動產，經鈞院民事執行處以 99年度司執字第61535號受理於99年12月8日以513萬9,999元 拍定，並於100年4月6日製作分配表，於清償次序9記載反訴 被告之債權額本金為300萬元，及自97年4月26日起至清償日 （99年12月17日）止按年息分之6計算之利息。二、反訴被告對於翁烱明執行名義所示債權本金應為150萬而非



300萬元，理由如下：
㈠按「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其 給付本不可分而變為可分者亦同。」民法第271條定有明文 。本件系爭執行名義債權憑證及原確定支付命令，由其主文 係記載：「債務人應向債權人給付新台幣三百萬元…」等語 ，均無記載「連帶」二字，顯見本件執行名義所示之債權金 額應係可分之債，意即翁烱明對於反訴被告之債務應僅有15 0萬元而非300萬元，故系爭分配表所載反訴被告之債權本金 ，於逾150萬元以上之部分，顯屬無執行名義，不得分配。 ㈡次按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由 發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權 人提起異議之訴。」強制執行法第14條第1項前段定有明文 。本件反訴被告執行名義所載300萬，應分由翁烱明、翁彩 娥每人平均分攤各應為150萬元，且反訴被告係依本票背書 人責任，要求翁烱明、翁彩娥清償債務而聲請系爭支付命令 ，惟其提出支付命令之聲請，僅請求背書人翁烱明、翁彩娥 共同而非連帶給付300萬（即對翁烱明僅得主張150萬元）， 並無另向翁烱明為其他請求，參以反訴被告對票據背書人行 使追索權之時效已完成，本件即應認反訴被告已喪失對背書 人翁烱明反請求連帶給付300萬元之權利，核屬強制執行法 第14條第1項所定消滅或妨礙債權人請求之事由，故依該條 項規定對於原告提起反訴，並為聲明：
⒈確認反訴被告於台灣板橋地方法院99年度司執字第61535 號 強制執行程序，對反訴原告之債權，於超過150萬元及自97 年4月26日起至清償日止按年息分之6計算之利息部分不存在 。
⒉反訴被告於台灣板橋地方法院99年度司執字第61535號強制 執行程序，於超過本金150萬元及自97年4月26日起至清償日 止按年息分之6計算之利息部分應予撤銷。
⒊反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
肆、兩造不爭執之事實：
一、訴外人晉陞公司於96年6月8日向原告借款300萬元，該公司 並於該日簽發面額300萬元，到期日96年12月8日，票號TH00 00000號之本票，由翁烱明、翁彩娥背書後交付原告為擔保 ，嗣因本票屆期提示不獲付款，原告乃聲請本院取得97年1 月11日97年度票字第83號，准許對於發票人晉陞公司強制執 行之本票裁定，該裁定並於97年1月28日確定，有該本票、 裁定、確定證明書影本可證（見本院卷一第12頁至第14頁） 。




二、原告於97年3月26日聲請本院對上開300萬元本票背書人翁烱 明、翁彩娥核發支付命令，取得本院97年3月28日核發之97 年度促字第18104號支付命令，其主文記載：「一、債務人 應向債權人給付新台幣參佰萬元，及自支付命令送達翌日起 至清償日止，按年息百分之6計算之利息……」，該支付命 令於97年5月19日確定後，原告持之聲請本院強制執行無著 後，由本院於99年7月4日核發板院輔99司執速字第39998號 債權憑證交原告收執，有該各該支付命令聲請狀、支付命令 、確定證明書、債權憑證等影本可稽（見本院卷一第268頁 至第270頁、第21頁、第44頁）。
三、翁烱明於97年1月25日，將其所有如附表所示門牌新北市○ ○區○○街224巷8之3號4樓房地，設定登記第二順位最高限 額抵押權216萬元予黃若璇，債權確定期日為127年1 月23日 ，債務人登記為翁烱明，有該土地及建物登記第二類謄本可 憑（見本院卷一第18頁、第19頁）。
四、原告於99年7月22日持本院99年7月4日板院輔99司執速字第 39998號債務人為翁烱明、翁彩娥父女之債權憑證，記載債 務人翁烱明、翁彩娥應向債權人（即原告）給付300 萬元本 金之執行名義，聲請本院查封拍賣翁烱明所有系爭不動產， 此有各該聲請狀、債權憑證、支付命令、確定證明書影本可 佐（見本院卷一第237頁至第240頁、第20頁、第21頁、第44 頁）。
五、本院民事執行處以99年度司執字第61535號受理後，於99年1 2月8日行第一次拍賣程序，由訴外人何冠達以513萬9,999元 得標拍定，黃若璇於拍定前之99年10月19日，以系爭第二順 位抵押權人之地位，持翁烱明於99年6月25日所簽發，翁彩 娥所背書之系爭312萬元本票聲明參與分配，有該聲明參與 分配狀、本票、不動產權利移轉證書等件影本可參（見本院 卷一第22頁、第23頁、第47頁）。
六、本院100年4月6日製作之分配表，將黃若璇前開312萬元本票 債權列入分配表次序8第二順位抵押權優先分配216萬元，並 於次序6核列分配執行費1萬7,280元，定於100年5月16日上 午10時為分配期日實施分配，有本院100年4月6日函及所附 分配表影本可按（見本院卷一第15頁、第16頁）。七、原告於100年4月13日收受系爭分配表及分配期日通知書後， 於分配期日前之100年4月15日，依強制執行法第39條規定具 狀對於該分配表聲明異議，主張黃若璇所受分配次序6執行 費1萬7,280元及次序8第二順位抵押權優先債權216萬元，因 並無實際之債權存在，故應予剔除更正分配，有原告聲明異 議狀影本可查（見本院卷一第50頁反面、第51頁）。



八、執行法院於100年4月22日發函被異議人黃若璇陳述意見，黃 若璇於100年5月3日具狀向法院為反對陳述（見本院卷一第 55頁），原告乃於分配期日起10日內提起本件分配表異議等 訴訟。
伍、法院之判斷：
、本訴部分：
一、原告依民法第87條第1項主張：黃若璇持有翁烱明於99年6月 25日所簽發、面額312萬元、未載到期日、票號TH333089 之 本票債權及其原因之消費借貸債權均不存在，為有理由： ㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告查封拍 賣翁烱明所有系爭不動產財產，因黃若璇以第二順位抵押權 人地位，持翁烱明簽發系爭312萬元本票參與分配，並作為 為對翁烱明借款之證明，致影響原告分配受償額而受有侵害 之虞，且此危險非無可能經由本件確認判決予以除去，故原 告自有即受確認判決之法律上利益。
㈡次按：「當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之 責，民事訴訟法第277條定有明文。上訴人主張：被上訴人 通謀而為虛偽意思表示，共同侵害伊之債權，自有先就此項 事實舉證之義務.....」，此有最高法院73年度台上字第350 6號判決意旨可參，則本件被告間既有簽發及持有系爭312萬 元本票之外觀票據行為存在（見本院卷一第23頁）且黃若璇 亦有匯款50萬元予翁烱明之紀錄（見本院卷一第99頁），故 原告依民法第87條第1項主張，系爭312萬元本票債權及其原 因之消費借貸債權均不存在，即應由原告負舉證之責。 ㈢原告主張被告就渠等間借款之金額、利息及交付借款方式與 主體，先後說法不一，且與伊告發被告偽造文書案偵查中之 說詞大相逕庭，又黃若璇年度收入不到50幾萬，本身又有購 屋貸款426萬，何來能力借貸給翁烱明？並提出檢察官偵訊 筆錄影本等件為證。本院查：
⒈原告曾於99年6月1日具狀告發翁烱明、黃若璇共同基於使公 務員登載不實之犯意，就上開系爭第二順位抵押權之設定為 不實事項，登載於板橋地政事務所職務上所掌之土地登記簿 公文書，足以生損害於地政機關登記資料之正確性，因認被 告涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌，嗣經臺灣板橋 地方法院檢察署檢察官偵查終結，以犯罪嫌疑不足為由，於 99年9月9日以99年度偵字第22979號處分不起訴，有該不起



訴處分書影本可按（見本院卷一第97頁、第98頁），並經本 院調閱上開偵查案卷查證屬實；在該案偵查中，檢察事務官 於99年7月15日訊問翁烱明（問：97年1月25日將你所有之板 橋市○○段1542建號及1863地號房地設定最高限額抵押權21 6 萬元給被告黃若璇？）答：「有，因為我女兒翁彩娥開工 廠欠錢，先去跟銀行貸款，但資金不足還要借錢，於是我授 權我女兒全權處理，我相信我女兒不會害我才對」；（問： 對於貸款內容是否了解？）答：「完全不了解，就授權我女 兒翁彩娥處理，我年紀大也不處理這些事了」（見本院卷二 第11頁、第12頁）；又檢察事務官於99年8月5日偵查中訊問 翁彩娥（問：是否將翁烱明的不動產設定最高限額抵押權21 6 萬元？）答：「是」；（問：為何設定？）答：因為我經 營的晉陞科技有限公司需要資金週轉，所以向父親借用不動 產作為擔保向黃若璇借錢，但黃若璇要求要借錢需有擔保物 ，所以我先向銀行確認翁烱明不動產的殘值為216萬元，另 外因為我與黃若璇有生意往來，之後還需要繼續借款，所以 我將該不動產最高限額抵押權設定為216萬元，而於請代書 設定當日97年1月21日先向黃若璇借款50萬元，所以黃若璇 當日將50萬元匯入我的帳戶內，之後我繼續經營公司，還有 跟黃若璇借款，但後來因為我被假扣押，帳戶都無法使用， 後來的借款都是向黃若璇拿取現金，目前累積的借款約3、4 百萬元」（見本院卷二第13頁、第14頁）；又檢察事務官於 99年8月5日偵查中訊問黃若璇（問：有無借款給翁烱明？） 答：「沒有，我是借款給翁彩娥，但我是匯到翁烱明的帳戶 內，因為翁彩娥向我表示有得到翁烱明得授權，且我與翁彩 娥的公司之間有長達3、4年的交易，且有不動產的擔保，所 以我才拿借款給翁彩娥，而該借款從97年1月間至今都有還 有借款，期間翁彩娥有借有還，99年3月間，我有計算過一 次，當時翁彩娥約還欠我310多萬元，但到現在確實金額的 如何我不確定我要回去再查」；（問：借款方式為何？）答 ：「現金，只有第一筆是以匯款方式，因為當時他的公司帳 戶還能使用，後來當事人沒有帳戶可以使用，就用現金借款 ，每筆借款金額都約幾十萬元，除了匯款代墊部分有超過百 萬元之外」（見本院卷二第14頁）。從而，綜觀該三人於偵 查中所述關於系爭抵押權之設定經過情節，足徵翁烱明雖有 授權翁彩娥將所有系爭不動產設定最高限額抵押權216 萬元 予黃若璇，惟黃若璇是借款給翁彩娥而非翁烱明，借款方式 除97年1月25日以匯款50萬元至翁烱明帳戶方式交付借款外 ，其餘均以現金交付之，截至99年3月間經黃若璇計算結果 ，翁彩娥尚積欠黃若璇310多萬元，而翁烱明對於上開借款



之事既然完全不了解，翁烱明與黃若璇間自無金錢消費借貸 或其他債權債務關係合意之成立。準此，被告於本院改稱翁 烱明自97年1月18日起至12月31日止，多次向黃若璇借款366 萬元，並於99年6月間會算後，於99年6月25簽發並交付黃若 璇持有系爭312萬元之本票，充為上開積欠黃若璇借款之證 明及擔保，即難採信；則原告主張被告於本院改稱渠等存有 系爭312萬本票所示之借款債權存在，及翁烱明主張伊於99 年6月25日所簽發之該312萬元本票為上開借款之證明及擔保 ，均屬通謀虛偽而不存在，即屬有據，堪予採信。 ⒉又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義 務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民 法第474條定有明文；故消費借貸為要物契約，除契約當事 人有金錢借貸之合意外，另須因金錢或其他代替物之交付而 生效力。準此以言，如當事人主張有金錢借貸關係存在，須 就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示 相互一致負舉證責任。然交付金錢之原因多端，或為買賣， 或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之 交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係。若僅 證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不 能認有金錢借貸關係存在（最高法院93年台上字第19號判決 要旨參照）。職故，主張消費借貸成立之當事人，必須舉證 證明雙方確有消費借貸契約成立之事實。本件被告抗辯：黃 若璇於97年1月18日匯款50萬元至翁烱明設於台北縣樹林市 農會00000000000000號帳戶為借款交付，其餘316萬元則由 黃若璇自97年7月8日起至同年12月31日止，先後多次以其所 經營之海通公司名義匯入星點公司之上海商業銀行及樹林市 農會帳戶內，以充為借款交付。然被告上開抗辯，與翁彩娥 及被告2人於偵查中所述明顯不符，已難採信；況黃若璇雖 於97年1月18日匯款50萬元至翁烱明設於台北縣樹林市農會 00000000000000號帳戶，然該50萬元旋於3天後即同年月21 日再轉匯入晉陞公司開設於該農會第0000000000號帳戶，此 有樹林農會100年9月5日函覆本院前開帳戶交易明細表可稽 （見本院卷一第160頁、第161頁、第167頁），再參以翁彩 娥曾出資30萬元投資晉陞公司為設立股東，有該公司設立登 記表在卷可按（見本院卷第308頁），足徵翁彩娥於偵查中 所述伊經營的晉陞公司需要資金週轉故向黃若璇借錢，而黃 若璇於偵查中陳稱伊是借款給翁彩娥，但是匯到翁烱明的帳 戶為交付等情，核與事實相符，被告於本院改稱該50萬元是



翁烱明向黃若璇所借，顯不可採。至於，星點公司為董事白 登源一人出資經營之有限公司，有經濟部96年10月8日經濟 部中部辦公室公司變更登記表可稽（見本院卷一第306頁、 307 頁）；海通公司則為董事汪大為一人出資經營之有限公 司，亦有經濟部98年12月7日經濟部中部辦公室公司變更登 記表可稽（見本院卷一第331頁），該二公司均與被告無關 ，則被告執上開公司間往來匯款紀錄，充為黃若璇借款予翁 烱明的借款交付證明，更屬無稽，顯不足取。
㈣綜上，翁烱明與黃若璇間並無借款關係存在，故渠等主張翁 烱明為擔保該借款而於99年6月25日所簽發交付黃若璇持有 之系爭312萬元本票債權，即不存在。從而，原告訴請確認 黃若璇持有之該本票債權及其開票原因之被告間消費借貸之 法律關係均不存在，為有理由。
二、原告依強制執行法第41條第1項規定，訴請判決將本院99年 度司執字第61535號清償債務強制執行事件，於100年4月6日 所製作強制執行金額計算書分配表，內載黃若璇為翁烱明債 權人之次序6執行費1萬7,280元及次序8第二順位抵押權債權 原本216萬元予以剔除，不得列入分配，為有理由。 ㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對於反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項分別定有明文 。
㈡次按強制執行法第41條分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標 的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為 異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之 性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦 即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有 爭議之債權不存在後，即可為剔除該債權於分配表外之形成 判決。本件原告依強制執行法第41條第1項規定，求為判決 將黃若璇系爭分配表中之應受分配額予以剔除，雖黃若璇主 張翁烱明自97年1月18日起至12月31日止，確有多次向其借 款合計366萬元；迄至99年6月間，黃若璇欲就原告查封拍賣 翁烱明所有之系爭不動產聲明參與分配，遂與翁烱明進行借 款會算合意以312萬元計算欠款，故翁烱明於99年6月25簽發 並交付黃若璇持有系爭312萬元本票，作為上開積欠黃若璇 借款之證明及擔保云云。惟查：黃若璇對於翁烱明並無借款 關係存在，黃若璇持有由翁烱明所簽發系爭312萬元之本票 債權及其發票原因之被告間消費借貸之法律關係均不存在，



已如前述，故原告訴請本院將黃若璇於系爭執行事件分配表 中之應受分配額予以剔除，自屬有據，應予准許。三、原告依民法第244條第1項、第4項規定主張：翁烱明於97年1 月25日，將所有如附表所示不動產設定登記第二順位最高限 額抵押權216萬元予黃若璇，債權確定期日為127年1月23 日 之抵押權設定物權行為，係無償詐害原告債權之行為，訴請 法院撤銷及塗銷該抵押權登記，因欠缺訴之利益，為無理由 ：
㈠按訴權存在之要件有三，一為關於當事人適格之要件；二為 關於保護必要之要件；三為關於訴訟標的法律關係之要件。 所謂關於保護必要之要件，係指民事訴訟法乃確保私權之訴 訟程序，必須於私權發生不安，有藉民事訴訟程序以為確保 者，始能提起之，否則，其所提之訴即屬欠缺權利保護要件 而不能准許。
㈡查翁烱明於97年1月25日，將其所有如附表所示不動產設定 登記第二順位最高限額抵押權216萬元予黃若璇，債權確定 期日為127年1月23日，債務人登記為翁烱明，固有該土地及 建物登記第二類謄本可憑（見本院卷一第18頁、第19頁）； 惟上開抵押不動產，業經本院民事執行處99年度司執字第61 535號清償債務強制執行事件，於99年12月8日在第一次拍賣