臺灣板橋地方法院刑事判決 100年度訴字第921號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 陳翊安
李烈宇
上二人共同
選任辯護人 黃育勳律師
上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字
第3875號、第13298號），本院判決如下：
主 文
陳翊安共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑柒月。緩刑肆年，並應依檢察官指定之期間向公庫支付新臺幣拾萬元；扣案如附表三所示之物，均沒收。
李烈宇共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑捌月；扣案如附表三所示之物，均沒收。又共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年，緩刑肆年，並應依檢察官指定之期間向公庫支付新臺幣拾萬元；扣案如附表三所示之物，均沒收。
事 實
一、陳翊安（原名陳科學）、原經文（另案偵辦中）均為領有牙 醫師執照之合格醫師，李烈宇為設於新北市○○區○○街 133 號「萬板牙醫診所」之實際負責人，並以陳翊安之名義 於民國91年6 月27日與中央健康保險局（下稱健保局）簽訂 「全民健康保險特約醫事服務機構合約」，辦理全民健康保 險醫療業務，而為全民健康保險特約診所。詎陳翊安、原經 文均明知李烈宇未經醫師考試及格取得牙醫師執照而未取得 合法醫師資格，且無醫師法第28條第1 項但書之情形，陳翊 安、李烈宇並均明知保險對象未經有合格醫師執照之醫師診 療，不得向健保局申請醫療給付，陳翊安竟仍與原經文、李 烈宇共同基於意圖為自己不法之所有、行使業務登載不實文 書、未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務之犯意聯絡， 於91年7 月4 日起至98年12月31日止，由李烈宇接續在萬板 牙醫診所內，為前來看診之保險對象施永存、黃揚駿、韓春 樹、邱淑偵、沈銘祥、汪全信、謝毓文、施維杭、蔡再添、 黃碧華、吳彥龍、江月琴、巫長源、林志明、吳靜美、張萬 發等16人，單獨從事牙結石清除、複合樹脂充填、口內切開 排膿、拔牙等醫療業務行為；而陳翊安與原經文均明知前揭 施永存、黃揚駿、韓春樹、邱淑偵、沈銘祥、汪全信、謝毓 文、施維杭、蔡再添、黃碧華、吳彥龍、江月琴、巫長源、 林志明、吳靜美、張萬發等保險對象實際上均由李烈宇所看 診，未經合格醫師執照之醫師診療，仍接續在業務上作成之
萬板牙醫診所病歷表上，紀錄前揭施永存等16人保險對象為 自己所看診之不實事項，並由不知情之診所護士據以登載在 醫療服務點數申請表之電磁紀錄，用以表示施永存、黃揚駿 、韓春樹、邱淑偵、沈銘祥、汪全信、謝毓文、施維杭、蔡 再添、黃碧華、吳彥龍、江月琴、巫長源、林志明、吳靜美 、張萬發等16人確係由合格醫師診療，以供申領健保給付用 意之準文書上，再委由不知情之北醫電腦公司人員，代為向 健保局申報保險醫療費用給付而為行使，致健保局陷於錯誤 ，誤以為前開保險對象均係由合格醫師診療，而陸續依上開 契約約定為保險醫療費用給付，共計新臺幣（下同）280,57 9 元（所詐得之金額詳如附表一），足生損害於健保局對健 康保險醫療之管理、保險醫療給付之正確性，並損及上開保 險對象之就診權益。
二、李烈宇自96年7 月18日起，在新北市○○區○○街331 巷25 號1 樓開設「長新牙醫診所」，雇用具有合法醫師資格之紀 羅生（另案偵辦中）、張自良（業經本院另案判處拘役在案 ），並推由紀羅生擔任該診所之負責醫師，向新北市政府申 請開業執照，並與健保局簽訂「全民健康保險特約醫事服務 機構合約」，承辦全民健康保險特約醫療業務。紀羅生、張 自良均明知李烈宇未取得合法醫師資格，且無醫師法第28條 第1 項但書之情形，並均明知保險對象未經有合格醫師執照 之醫師診療，不得向健保局申請醫療給付，竟仍均與李烈宇 共同基於意圖為自己不法之所有、行使業務登載不實文書、 未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務之犯意聯絡，於96 年6 月23日起至97年8 月25日止，由李烈宇接續在長新牙醫 所內，為前來看診之保險對象施永存、韓樹春、黃揚駿、邱 淑偵、江月琴、吳彥龍、吳靜美、沈銘祥等8 人，單獨從事 牙結石清除、複合樹脂充填、口內切開排膿、拔牙等醫療業 務行為；而紀羅生與張自良均明知前揭施永存、韓樹春、黃 揚駿、邱淑偵、江月琴、吳彥龍、吳靜美、沈銘祥等保險對 象實際上均由李烈宇所看診，未經合格醫師執照之醫師診療 ，仍接續在業務上作成之長新牙醫診所病歷表上，紀錄前揭 施永存、韓樹春、黃揚駿、邱淑偵、江月琴、吳彥龍、吳靜 美、沈銘祥等保險對象為自己所看診之不實事項，據以登載 在醫療服務點數申請表之電磁紀錄，用以表示施永存、韓樹 春、黃揚駿、邱淑偵、江月琴、吳彥龍、吳靜美、沈銘祥等 8 人均係由合格醫師診療之準文書上，再持以向健保局申報 保險醫療費用給付而為行使致健保局陷於錯誤，誤以為前開 保險對象係由合格醫師診療，而陸續依上開契約約定為保險 醫療費用給付，共計詐得55,261元（詳如附表二所示），足
生損害於健保局對健康保險醫療之管理、保險醫療給付之正 確性，並損及上開保險對象之就診權益。
三、嗣因99年1 月間，健保局派員至上開診所查訪後，發現病患 謝毓文、林志明、邱淑偵、施維杭、江月琴、黃揚駿、韓春 樹、吳靜美、汪全信、巫長源、沈銘祥、施永存、張萬發、 蔡再添、黃碧華、吳彥龍等人均係由未取得醫師資格之李烈 宇看診，經函請內政部警政署刑事警察局報請臺灣板橋地方 法院檢察署檢察官指揮偵辦，而於99年1 月18日14時45 分 許，前往「萬板牙醫診所」搜索，當場查獲陳翊安、李烈宇 ，並扣得李烈宇所有而供違反醫師法擅自執行醫療業務所用 如附表三所示之物，以及與本案違反醫師法、行使業務上登 載不實或詐欺取財犯行無直接關連之華南銀行存簿封面影本 1 張，始循線查獲上情。
四、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
㈠被告李烈宇、陳翊安與其等辯護人除同意證人即病患施維杭 、吳彥龍於警詢所為之陳述作為證據外（見本院卷㈡第221 頁），對於證人即受僱於被告李烈宇在「萬板牙醫診所」擔 任醫師之楊賓榮、受僱於被告李烈宇在「萬板牙醫診所」擔 任牙科助理之陳靜瑩、蘇巧芬、病患謝毓文、林志明、邱淑 偵、江月琴、黃揚駿、韓春樹、吳靜美、汪全信、巫長源、 沈銘祥、施永存、張萬發、蔡再添、黃碧華於警詢及檢察事 務官偵訊時所為陳述，一概否認具有證據能力（見本院卷㈡ 第16頁反面）。因證人楊賓榮、陳靜瑩、蘇巧芬、謝毓文、 林志明、邱淑偵、江月琴、黃揚駿、韓春樹、吳靜美、汪全 信、巫長源、沈銘祥、施永存、張萬發、蔡再添、黃碧華於 警詢或檢察事務官偵訊時所為之陳述，均為審判外之陳述， 且公訴人並未舉證上開證人於警詢所為之陳述，具有刑事訴 訟法第159 條之2 或同法第159 條之3 所規定之傳聞法則例 外情形，是依同法第159 條第1 項規定，上開證人於警詢中 所為之陳述，均無證據能力。
㈡證人楊賓榮、陳靜瑩、蘇巧芬、林志明、汪全信、黃碧華於 99 年1月28日偵訊時所為之陳述，楊賓榮、韓春樹、吳靜美 於99年5 月24日偵訊時所為之陳述，張自良於99年9 月7 日 偵訊時所為之陳述，陳靜瑩、蘇巧芬於99年4 月26日偵訊時 所為之陳述，以及江月琴、吳彥龍於99年11月3 日偵訊時所 為之陳述，均係於檢察官面前所為，且由檢察官依法告知具 結義務及偽證之處罰後，經具結後所為之證詞，被告2 人與
其等辯護人均未舉證檢察官有何不法取供，或上開證人於前 揭偵查中所為之陳述，有何顯不可信之情事，本院因而認上 開證人於前揭偵查中所為之陳述，均符合刑事訴訟法第15 9 條之1 第2 項規定，均具有證據能力。
㈢除前已敘及證據能力之部分外，本判決所引用之證據資料（ 詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據 例外情形，因被告及其辯護人均未爭執證據能力（見本院卷 ㈡第16頁反面、第221 頁反面、第227 頁），且於本院審判 期日，復均未聲明異議，本院審酌卷內並無事證顯示各該陳 述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗 之狀況後，均認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項 之規定，為傳聞法則之例外，均應有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告陳翊安、李烈宇對於上揭犯罪事實，均業於本院審 理時供承不諱，核與證人即共犯原經文、張自良、受僱於被 告李烈宇在「萬板牙醫診所」擔任醫師之張慈聰、受僱於被 告李烈宇在「萬板牙醫診所」擔任跟診的牙科助理之陳靜瑩 、受僱於被告李烈宇在「萬板牙醫診所」擔任牙科助理之蘇 巧芬、病患施永存、黃揚駿、韓春樹、邱淑偵、沈銘祥、汪 全信、謝毓文、施維杭、蔡再添、黃碧華、吳彥龍、江月琴 、巫長源、林志明、吳靜美、張萬發之證述情節，大致相符 ，並有黃揚駿、韓春樹、邱淑偵、沈銘祥、汪全信、謝毓文 、施維杭、黃碧華、吳彥龍、江月琴、林志明、吳靜美、張 萬發門診就醫就醫紀錄明細表、施永存、黃揚駿、韓春樹、 邱淑偵、沈銘祥、汪全信、謝毓文、施維杭、蔡再添、吳彥 龍、江月琴、巫長源、林志明、吳靜美、張萬發之牙醫診所 病歷表、健保特約醫事機構查詢- 萬板牙醫診所明細資料、 行政院衛生署99年1 月13日表示李烈宇不具有醫師資格的函 文、健保局99年5 月5 日函檢附被告陳科學與該局簽訂之「 全民健康保險特約醫事服務機構合約」、紀羅生與健保局簽 訂之「全民健康保險特約醫事服務機構合約」、行政院衛生 署100 年6 月13日函、100 年7 月13日函、中華民國值牙醫 學會100 年1 月16日函、行政院衛生署101 年2 月2 日函、 健保局101 年3 月27日函、行政院衛生署101 年3 月28日函 、健保局101 年4 月13日函檢附萬板牙醫診所與長新牙醫診 所申報健保紀錄資料、亞東紀念醫院101 年4 月23日函、國 立臺灣大學醫學院附設醫院101 年4 月27日函、健保局101 年5 月14日函各1 份附卷可稽，此外，復有被告李烈宇所有 而供違反醫師法擅自執行醫療業務所用如附表三所示之物扣
案可憑，從而，本案事證明確，被告陳翊安、李烈宇所犯醫 師法第28條第1 項前段、業務上登載不實文書、行使業務上 登載不實準文書、詐欺取財等犯行，均堪認定，應予依法論 科。
二、依吳彥龍於99年2 月8 日警詢之陳述，其前往「萬板牙醫診 所」，其原來是由被告李烈宇看診，後來始改由張慈聰看診 等語（見板橋地檢署99年度偵字第13298 號偵查卷㈠第52頁 ），核與健保局101 年4 月13日函檢附「萬板牙醫診所」申 報健保給付資料附表一之記載內容（見本院卷㈡第148 頁至 第149 頁），「萬板牙醫診所」就病患吳彥龍曾以原經文、 陳翊安（該附表誤載為張自良，此部分除經健保局於101 年 5 月14日以健保北字第1011642714號函更正外，亦經被告陳 翊安供稱該部分係屬誤植等語在卷）、張慈聰、楊賓榮名義 申請健保給付，大致相同，堪認有關以張慈聰、楊賓榮名義 申請健保給付部分，均非被告李烈宇所看診，而均係由具合 格醫師資格之張慈聰或楊賓榮看診，公訴意旨亦未認定張慈 聰與楊賓榮就被告李烈宇違反醫師法、詐欺取財、行使登載 不實文書部分，具有犯意聯絡或行為分擔，爰就健保局101 年4 月13日函檢附「萬板牙醫診所」申報健保給付資料附表 一有關以張慈聰、楊賓榮名義申請健保給付部分，認為並無 不具醫師資格看診卻冒用合格醫師名義申報健保給付之施用 詐術情形，應予以剔除。再依施維杭於警詢證稱：「我第1 次是由警方提供相片中編號1 號男子（李烈宇）看診的，後 來才改5 號男子（陳科學）從事醫療行為」等語（見板橋地 檢署99年度偵字第13298 號偵查卷㈠第47頁），足認被告陳 翊安確有為病患施維杭看診，而依健保局101 年4 月13日函 檢附「萬板牙醫診所」申報健保給付資料附表一有關病患施 維杭部分，顯示「萬板牙醫診所」曾以陳翊安（附表一誤載 為張自良）與原經文名義向健保局申請健保給付（見本院卷 ㈡第156 頁至第157 頁），足認被告李烈宇為病患施維杭看 診後，均使用原經文名義向健保局申請健保給付，因被告陳 翊安曾實際為病患施維杭看診，則該附表一中有關以被告陳 翊安名義向健保局申請診療病患施維杭之健保給付部分，自 難認有施用詐術，而應予剔除後如本判決附表一編號9 所示 。雖施維杭於警詢係證稱僅給被告李烈宇看診過1 次，然依 前述健保局所檢附的申報健保給付資料，被告李烈宇使用原 經文名義申報健保給付的次數，不僅1 次，因依施維杭所述 ，其並未接受被告李烈宇、陳翊安以外的人診療，堪認原經 文未曾為病患施維杭看診，而被告陳翊安具有合格醫師資格 ，並無使用原經文名義申報健保給付之必要，除非被告李烈
宇擅自冒刷施維杭的健保卡製作不實的看診紀錄，否則即係 施維杭有關接受被告李烈宇看診次數之陳述內容，與事實內 容不符。由於依健保局提供的上開資料，顯示施維杭自97年 3 月20日起至98年12月31日止，前往「萬板牙醫診所」共計 21次，是施維杭前往「萬板牙醫診所」看診時間甚長，且次 數甚多，因其最後均係由被告陳翊安負責看診，以致對被告 陳翊安看診部分，記憶較為清楚，對有關被告李烈宇看診部 分之次數，記憶較為模糊，因而誤認僅接受被告李烈宇看診 1 次。另病患黃揚駿於本院審理時證稱：伊在「萬板牙醫診 所」，曾由被告陳翊安看診過1 次至2 次等語（見本院卷㈡ 第220 頁反面），是依健保局前揭函檢附「萬板牙醫診所」 申報健保給付資料附表一有關以被告陳翊安名義向健保局申 請診療黃揚駿健保給付的部分（見本院卷㈡第157 頁至第15 9 頁，該附表一將陳翊安誤載為張自良），其中1 次至2 次 確係由被告陳翊安實際看診，而無違反醫師法或成立行使業 務登載不實或詐欺取財之餘地。因病患黃揚駿已無法確認究 係接受被告陳翊安看診1 次或2 次，亦無法確認何次就診係 由被告陳翊安，而非被告李烈宇看診，則基於「罪疑唯輕」 原則，本院認由被告陳翊安實際看診而不構成醫師法第28條 前段、刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實、同法 第339 條第1 項之詐欺取財之次數，應為2 次，且為健保局 前揭附表一中健保給付金額最高2 次的部分即98年3 月4日 、98年9 月29日看診，並各申請健保給付750 元、796 元， 是被告李烈宇夥同被告陳翊安向健保局詐取財物，應剔除上 開2 次的金額後如本判決附表一編號2 所示。
三、論罪科刑：
㈠被告李烈宇未取得合法醫師資格，竟擅自執行牙結石清除、 複合樹脂充填、口內切開排膿、拔牙等醫療業務，核其此部 分所為，係犯醫師法第28條前段未取得醫師資格，擅自執行 醫療業務罪。
㈡又被告李烈宇、陳翊安、原經文對未經有合格醫師執照之醫 師診療，共同以陳翊安或原經文之名義將前開保險對象係由 陳翊安、原經文本人診療之不實就醫紀錄登載於業務上製作 之病歷表上，並據以登載於「中央健康保險局特約醫事服務 機構門診處方及治療明細」之電磁紀錄，用以表示前開保險 對象確係由合格醫師診療，以供申領醫療給付用意之準文書 ，偽報係負責醫師陳翊安診療後，再以申報之方式，持前開 業務上登載不實之準私文書，向健保局行使申領醫療給付， 施用詐術致中央健康保險局陷於錯誤，誤以為前開保險對象 係由合格醫師診療，而陸續支付如附表一所示之健保給付，
足生損害於健保局，核被告李烈宇、陳翊安此部分所為，均 係犯刑法第215 條業務上登載不實文書罪、第216 條、第22 0 條第2 項、第215 條行使業務上登載不實準文書罪、第33 9 條第1 項之詐欺取財罪。另被告李烈宇夥同紀羅生、張自 良就「長新診所」由不具醫師資格的被告李烈宇看診如附表 二所示之病患，推由紀羅生、張自良在病歷表上記載係由紀 羅生、張自良親自看診的不實事項後，將之登錄在「中央健 康保險局特約醫事服務機構門診處方及治療明細」之電磁紀 錄，再持以向健保局申領健保給付，致使健保局陷於錯誤， 誤認附表二所示之病患均係由合格醫師診療，進而支付如附 表二所示之健保給付，核被告李烈宇此部分所為，亦係犯刑 法第215 條業務上登載不實文書罪、第216 條、第220 條第 2 項、第215 條行使業務上登載不實準文書罪、第339 條第 1 項之詐欺取財罪
㈢有疑問者，乃具有醫師資格者諸如原經文、紀羅生、張自良 與本案被告陳翊安均具有醫師資格，渠等明知被告李烈宇不 具醫師資格，乃與被告李烈宇基於共同的意思聯絡，由被告 陳翊安、案外人紀羅生分別擔任「萬板牙醫診所」、「長新 牙醫診所」的負責醫師，被告陳翊安與案外人原經文、紀羅 生、張自良並就被告李烈宇負責醫治看診如附表一、二所示 之病患，在相關病歷表上，紀錄係由自己看診之不實事項， 據以向健保申請健保給付，則本案被告陳翊安、案外人原經 文、紀羅生、張自良是否應就被告李烈宇醫師法第28條前段 未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪，成立共同正犯之餘地 ？
⑴依最高法院86年度臺非字第214 號判決意旨：「醫師法第28 條第1 項前段之犯罪，以未具有合法醫師資格，為犯罪構成 要件之一，並非因身分或其他特定關係而成立之犯罪。依原 判決認定之事實，被告謝○旺、陳○誠未取得合法醫師資格 ，而擅自執行醫療業務，被告王○隆雖具有合法醫師資格， 但明知上情，仍與之共同犯之等情。因認謝○旺、陳○誠二 人係犯醫師法第28條第1 項前段之罪。王○隆雖具有合法醫 師資格，然與未具合法醫師資格之謝○旺、陳○誠共同實施 犯罪，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。 王○隆與謝○旺、陳○誠二人既有犯意聯絡及行為分擔，亦 應成立醫師法第28條第1 項之共同正犯。而該法條並非因身 分或特定關係成立之犯罪，王○○自無適用刑法第31條第1 項處罰之必要。原判決竟適用刑法第31條第1 項之規定，為 論處王德隆罪刑之依據，揆諸首揭說明，自有適用法則不當 之違背法令」，似乎是認為具有醫師資格者，並無成立醫師
法第28條前段之未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪的餘地 。
⑵依最高法院90年度臺上字第1326號判決：「又醫師法第28條 第1 項前段之犯罪，以未具有合法醫師資格，為犯罪構成要 件之一，並非因身分或其他特定關係而成立之犯罪。依原判 決認定之事實，黃○德未取得合法醫師資格，而擅自執行醫 療業務，李○梅雖具有合法醫師資格，但明知上情，仍容由 黃○德在其診所執行醫療業務等情。則李○梅雖具有合法醫 師資格，然與未具合法醫師資格之黃○德共同實施犯罪，雖 醫師法第28條第1 項前段之罪並非因身分或特定關係成立之 犯罪，而無適用刑法第31條第1 項處罰之必要，但李○梅既 與黃○德就所犯醫師法第28條第1 項前段之罪，彼此間有犯 意之聯絡（見原判決事實一第五行）及行為之分擔，自應依 刑法第28條規定論以共同正犯，乃原判決竟認合格醫師與無 照行醫者共同實施，該合格醫師尚不能成立醫師法第28條第 1 項之無照行醫罪之共同正犯，故認李○梅應係該罪之幫助 犯（見原判決理由四㈠），自有適用法則不當之違背法令。 」顯示原審鑑於上述最高法院86年度臺非字第214 號判決的 見解，認為具有醫師資格者，並無成立醫師法第28條前段之 未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪的餘地，但是具有醫師 資格者既然利用其合法醫師身分掩護協助未取得醫師資格者 從事醫療行為，顯具可責性，而改論以醫師法第28條前段之 罪的幫助犯，但未為最高法院所接受，最高法院似認為仍應 成立醫師法第28條第1 項前段的共同正犯，僅無刑法第31條 的適用。此項論點，最高法院91年度臺上字第1948號判決， 亦採取相同見解，但最高法院91年度臺上字第3556號判決， 仍採取與最高法院86年度臺非字第214 號判決相同見解，認 為具有醫師資格者，無成立醫師法第28條第1 項前段的餘地 。是最高法院判決對於具有醫師資格者，與未取得醫師資格 者，共同基於犯意聯絡，由未取得醫師資格者實際執行醫療 業務，並推由具有醫師資格者出名擔任診所負責醫師，與健 保局簽訂健保特約診所合約，並出名在病歷表上記載病患由 其看診後，持以向健保局申領健保給付，該具有醫師資格者 應否就未取得醫師資格者所從事的醫療行為負醫師法第28條 前段之未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪的刑責，見解並 非一致，而有論述釐清的必要。
⑶本院基於如下理由，認為被告陳翊安雖具有醫師資格，然其 既與未具合法醫師資格之被告李烈宇共同違反醫師法第28條 前段之規定，依刑法第31條第1 項之規定，應以共犯醫師法 第28條前段之未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪論：
①關於因身分或其他特定關係而成立之犯罪，通常係針對犯 罪主體所為的特別規定，本屬構成要件之一，因此將「未 具有合法醫師資格」認定為醫師法第28條前段有關犯罪主 體的構成要件，不能推演出「未具有合法醫師資格」者非 屬刑法第31條第1 項所稱的身分或其他特定關係。從而， 最高法院86年度臺非字第214 號判決以未具有合法醫師資 格，為犯罪構成要件之一，進而推論「未具有合法醫師資 格」並非因身分或其他特定關係而成立之犯罪，說理未臻 週延。
②醫師法第28條前段規定：「未取得合法醫師資格，擅自執 行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科 新台幣30萬元以上150 萬元以下罰金」，依條文顯示，本 罪的犯罪主體為「未取得合法醫師資格」者，構成要件行 為乃「擅自執行醫療業務」，法律效果則為「6 個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以上150 萬元」 。雖然依一般人的理解，具有醫師資格者相較於不具醫師 資格者，具有醫師資格者始算是具有特別的身分、地位或 資格，此乃因醫師占人口比例究屬少數，且醫師資格取得 ，並不容易，從而，最高法院有關不具醫師資格者不屬刑 法第31條所稱的身分或特定關係，或係出於此種一般意義 的理解。然純就概念而言，具有醫師資格與不具醫師資格 ，乃相互對立的概念，就如同公務員與非公務員是相互對 立的情形一樣，具有醫師資格以外的人，就是不具醫師資 格者，相同的道理，不具醫師資格以外的人，就是具有醫 師資格者，如果公務員或具有醫師資格是刑法第31條第1 項所稱的身分或特定關係，就不應排除「非公務員」或「 不具醫師資格者」作為刑法第31條第1 項所稱的身分或特 定關係，因為不論是何種資格，既然都是屬於刑法或刑事 特別法有關犯罪主體的限制，在法律的評價，就應該一致 ，不應該有差別待遇的情形存在。
③而犯罪構成要件限定具有一定身分或特定關係的主體，始 能成立犯罪，通常係因犯罪構成要件所欲保護的法益，以 及經由構成要件行為所會實現的利益侵害，需藉由該具有 一定身分或特定關係的行為主體參與，始能實現。以刑法 第121 條、第122 條有關公務員受賄罪為例，雖然對公務 員職務上之行為或違背職務上之行為，向行賄人要求、期 約或收受賄賂或其他不正利益者，並不限於公務員，始能 為之，公務員的親友、朋友或其他關係之人，均能為之， 但若欠缺公務員的參與，因公務員對於職務執行的正確性 或人民對於公務機關職務執行的信賴與公正性，並未因而
遭受破壞，從而，「非公務員」以特定公務員的職務上行 為或違背職務上行為向他人要求賄賂，如沒有「公務員」 的參與，僅可能該當刑法第339 條之詐欺取財罪或詐欺得 利罪，不構成刑法第121 條或同法第122 條之公務員受賄 罪。相同的道理，基於保障病患之生命、身體安全而設的 醫師法第28條，其構成要件的行為即「擅自執行醫療業務 」，僅能由透過「不具有醫師資格」者的實行，始會實現 危及病患生命、身體安全的風險，倘若由「具有醫師資格 」者執行醫療業務，因為可確保病患接受適當的醫療行為 ，即不會實現醫師法第28條所欲禁止的法益侵害情形。換 言之，醫師法第28條前段所禁止的構成要件行為即「擅自 執行醫療業務」，其侵害法益的風險，僅能透過該條所設 定的犯罪主體即「不具醫師資格」的犯罪主體，始能實現 ，而與刑法第121 條、第122 條有關收受賄賂者，僅能藉 由公務員的參與，始能實現一節相當。準此，犯罪構成要 件對犯罪主體所為的資格限制，是否屬於刑法第31條第1 項所稱的身分或特定關係，應視該資格與構成要件實現所 會造成的法益侵害或風險實現之間的關連性，作為認定標 準，倘若構成要件所規範的法益侵害或風險實現，僅能透 過該特定資格者的參與或實行，始能實現，則不論該資格 是「公務員」或「非公務員」，是「具有醫師資格」或「 不具醫師資格」，均屬刑法第31條第1 項所稱的身分或特 定關係。
④比較特殊的是，一般的構成要件行為，原則上都是屬於對 法益或利益侵害的行為，但是醫師法第28條前段所謂的「 醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業 務或附隨業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫 療行為均屬之，又所謂的醫療行為，係以治療、矯正或預 防人體疾病、傷害殘缺或保健為最終目的，僅其治療過程 常伴隨危害人體生命或健康的風險。換言之，醫師法第28 條的構成要件行為即執行醫療業務，並不是單純的法益或 利益侵害行為，而是一種對生命或身體法益有所助益但卻 伴隨高度風險的行為，基於此類行為的特殊性，醫師法第 28條因而並未全面禁止醫療行為，而是對從事醫療行為者 ，予以資格的限制，即以經醫師考試及格並領有醫師證書 者（參照醫師法第1 條），作為認可其具有執行醫療技能 之能力，足以保障病患的權益，而得從事醫療行為，而未 經醫師考試及格者，則因執行醫療能力不足，可能危害人 民之身體法益，甚至生命法益，故認其醫療行為係法益危 險行為，而應施以刑罰。是醫師法第28條的規範目的，係
在鼓勵具有醫師資格者從事醫療行為，同時並禁止不具醫 師資格者從事醫療行為。故具有醫師資格者與不具醫師資 格者一同執行醫療行為，該醫療行為的執行，因具有醫師 資格者的參與，而降低醫療行為所伴隨的風險，符合醫師 法保障病患就診權益的目的，當然不應就該具有醫師資格 者論以違反醫師法的刑責。但該具有醫師資格者並未參與 醫療行為的執行，而是以其身分掩飾不具醫師資格者從事 醫療行為，諸如本案之被告陳翊安，並未參與醫治向被告 李烈宇求診的病患，而僅以其醫師身分擔任「萬板牙醫診 所」的負責醫師，並與健保局簽約，且在由被告李烈宇看 診的病患病歷上，以自己名義簽名之方式，掩飾被告李烈 宇執行醫療業務的事實，因被告陳翊安的行為，不符醫師 法第28條鼓勵具有醫師資格者參與執行醫療行為的意旨， 且未降低醫療行為所伴隨的風險，反而助長被告李烈宇擅 自執行醫療業務的行為，得以順利進行，徒然增高病患由 不具醫師資格者診治而伴隨可能危害生命、身體的風險， 不符醫師法保障病患就診權益的目的，自無理由免除被告 陳翊安違反醫師法的刑責。
⑤依最高法院27年上字第1333號判例：「倘以合同之意思而 參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者 為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與 犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某 種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而 言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯 罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共 同正犯」，揭示共同正犯之成立，不以參與構成要件行為 為必要，只要具有共同的犯意聯絡，縱使所從事者為構成 要件以外的行為，仍成立共同正犯，但如果已參與構成要 件之行為，不論是否以自己犯罪的意思而參與，均應論以 共同正犯。是以，向來實務見解均認為參與構成要件行為 的實行，相較於僅參與構成要件以外的行為，顯屬不法程 度較為嚴重的行為。而「執行醫療業務」既然是醫師法第 28條前段規定的構成要件行為，最高法院可能因為具有醫 師資格者參與構成要件的「執行醫療業務」行為，尚不成 立醫師法第28條前段的共同正犯，則基於舉重以明輕的原 則，進而認為具有醫師資格者諸如本案被告陳翊安從事構 成要件以外的行為，亦無由成立醫師法第28條前段未取得 醫師資格擅自執行醫療業務罪之共同正犯。然此項論點， 顯然忽略了「執行醫療業務」的行為，本質上並非侵害法 益或利益的行為，單純的「執行醫療業務」並不具不法性
，「執行醫療業務」只有在由「不具醫師資格」者執行的 情況下，才會因無法降低醫療行為所伴隨的風險，而認為 具有不法性。此項不法性，因有「具有醫師資格」者實際 參與「執行醫療業務」，降低醫療行為所伴隨的風險而阻 卻不法。換言之，「具有醫師資格」者參與「執行醫療業 務」，乃醫師法第28條前段之阻卻構成要件事由。從而， 有關構成要件行為較構成要件以外的行為，更具不法性的 論述，在此並不適用。被告陳翊安在「萬板牙醫診所」參 與為病患看診與治療之行為，不構成醫師法第28條前段之 未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪，邏輯上並不當然使 其得以合法醫師身分掩飾未取得醫師資格的被告李烈宇從 事醫療業務之行為，亦不成立醫師法第28條前段之共同正 犯或幫助犯。
⑥被告陳翊安雖具有醫師資格，但被告李烈宇為附表一所示 之病患診療時，其並未參與從事醫療行為，無從降低由不 具醫師資格之被告李烈宇從事醫療行為所伴隨的風險，而 其明知被告李烈宇不具醫師資格，竟與被告李烈宇共同基 於犯意聯絡，由被告李烈宇出資成立「萬板牙醫診所」， 其則出名擔任該診所的負責醫師，且出名與健保局簽訂健 保特約診所合約，使被告李烈宇得遂行其從事醫療行為之 目的，事後，並在被告李烈宇看診並以鉛筆書寫的病歷表 上，重新以原子筆謄寫，簽署自己的姓名後，供向健保局 申請健保給付使用。被告陳翊安上開行為，顯以自己合法 醫師身分，掩護被告李烈宇從事醫療行為，不僅助長密醫 的違法行為，更完全背離醫師法保障民眾就診權益的立法 目的，行為具有非難性，認定被告陳翊安不構成醫師法第 28條前段之罪，顯有違醫師法之規範目的，更與一般民眾 法律感情有違，本院因而認不得以被告陳翊安自己從事醫 療行為，不構成醫師法第28條前段之未取得醫師資格擅自 執行醫療業務罪為由，遽認被告陳翊安以其他方式協助未 取得醫師資格者從事醫療行為，亦無由成立醫師法第28 條前段之罪，是最高法院90年度臺上字第1326號判決，認 為被告陳翊安應就醫師法第28條前段之未取得醫師資格擅 自執行醫療業務罪，與被告李烈宇成立共同正犯，應值讚 同。又被告陳翊安因具有醫師資格，不符醫師法第28條前 段所規定的犯罪主體限於「不具醫師資格」的要件，其與 不具醫師資格者之被告李烈宇基於共同之犯意聯絡，分擔 出名擔任「萬板牙醫診所」負責醫師、以自己名義在被告 李烈宇看診之病歷表上簽名、就被告李烈宇看診之病患以 自己名義申請健保給付等行為，再由被告李烈宇負責為附
表一所示之病患執行醫療行為，而共同實行醫師法第28條 前段之罪，被告陳翊安雖無醫師法第28條前段所稱的「不 具醫師資格」的身分或特定關係，仍應依刑法第31條第1 項規定，以共同正犯論。
㈣醫師法第28條前段所謂「業務」係指以繼續之意思，反覆實 施同種類行為為目的之社會活動，當然包含多次行為，故被 告李烈宇先後實施如附表一所示之醫療行為雖有多次，均應 包括於1 個執行醫療業務之範疇，為實質上一罪，僅能單純 成立1 個未具醫師資格擅自執行醫療業務罪。基於同一的理 由，被告陳翊安亦僅成立1 個共同未具醫師資格擅自執行醫 療業務罪。另被告李烈宇先後實施如附表二所示之醫療行為 ，雖有多次，亦為實質上一罪，而成立1 個未具醫師資格擅 自執行醫療業務罪。
㈤被告陳翊安、李烈宇所犯上開業務上登載不實準文書之低度 行為，均為行使業務上登載不實準文書之高度行為所吸收， 不另論罪。
㈥被告陳翊安、李烈宇與案外人原經文之間，就「萬板牙醫診 所」之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務、行使業務上 登載不實準私文書、詐欺取財之犯行，均具有犯意聯絡與行 為分擔，而為共同正犯。被告李烈宇就「長新牙醫診所」之