臺灣彰化地方法院民事判決 101年度簡上字第4號
上訴人 蔣木楠
被上訴人 蔣金安
（
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國100年1
1月23日本院彰化簡易庭第一審判決（100年度彰簡字第225號）
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決第一項關於命上訴人應將坐落彰化縣秀水鄉○○段第653地號如原判決附圖所示編號Ａ面積104平方公尺土地上之門牌號碼彰化縣秀水鄉○○村○○街502號之二層加強磚造房屋乙棟全部返還被上訴人，並將該房屋之納稅義務人（房屋稅籍編號：00000000000）變更為被上訴人之名義，及返還上開房屋予被上訴人部分假執行之宣告暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場， 查無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人於起訴時主張：
㈠坐落彰化縣秀水鄉○○段653地號如彰化縣彰化地政事務所 民國100年3月29日彰土測字第93200號複丈日期100年4月14 日之土地複丈成果圖所示編號Ａ面積104平方公尺土地上之 彰化縣秀水鄉○○村○○街502號房屋（依房屋稅籍證明書 之記載稅籍編號：0000000000號）係由被上訴人所建造，並 借名登記上訴人為納稅義務人，此有上訴人財產歸戶清單影 本一張為憑，系爭房屋於建造完成時，上訴人為未成年人， 根本無任何資金，為此被上訴人以起訴狀繕本之送達向上訴 人為終止借名登記納稅義務人之意思表示。
㈡又上訴人辯稱系爭房屋為被上訴人所贈與云云，惟系爭房屋 未為保存登記，仍屬被上訴人所有，縱令被上訴人原有贈與 上訴人之打算，亦無從辦理所有權移轉登記；且上訴人對於 被上訴人之起居、生活不聞不問，致被上訴人目前寄籬於台 北市○○區○○路5段150巷457號1樓長女蔣美雪之住處，由 長女蔣美雪及女婿照顧，並由長子蔣木村共同供給生活費， 上訴人如非對待被上訴人不盡扶養義務，被上訴人何須離鄉 背井，遠赴台北寄籬在長女蔣美雪之住處，上訴人既不履行 其負擔，對被上訴人盡扶養義務，則被上訴人亦得撤銷贈與
，爰依民法第408條第1項、第412條第1項及第419條第1、2 項之規定，並參酌最高法院著有85年度台上字第2524號民事 判決意旨，以起訴狀繕本之送達向上訴人為撤銷贈與之意思 表示。是無論為借名登記或贈與，被上訴人均得為終止借名 登記及撤銷贈與之意思表示，經終止及撤銷後，被上訴人在 法律上即無繼續占有之權源，被上訴人依據不當得利及無權 占有之法律關係，請求上訴人返還系爭房屋，並將房屋之納 稅義務人變更為被上訴人之名義等情。原審為被上訴人上開 部分請求之勝訴判決，並依職權為假執行宣告（被上訴人於 原審另主張上訴人自被上訴人之活期儲蓄存款第00 000-0-0 號帳戶以支存方式提領存款18萬元或以轉帳之方式支出62,0 00元、73,000元等三筆金額，總計315,000元，係無任何法 律上之原因，另依不當得利規定請求上訴人返還，經原審判 決駁回該部分之訴訟，此敗訴部分未經被上訴人提起上訴而 確定）；被上訴人於本院則未到庭或以書狀提出任何聲明及 陳述。
三、上訴人則以：
㈠系爭房屋係由被上訴人所建造，並贈與長子及上訴人二子一 人一戶以資立足，何須又有借名登記之問題？又稱未履行其 「負擔」其意為何？實聞所未聞。被上訴人生有二子六女共 八人，上訴人為么子，在97年由訴外人蔣木村（被上訴人長 子）強行帶至台北，並拒絕上訴人探視之前，係與上訴人同 住，由上訴人照顧，如謂上訴人未盡扶養義務，而過去不曾 聞問的包括蔣木村及蔣美雪在內之其他子女又當如何？上訴 人從83年開始照被上訴人意思做生意，被上訴人因跌倒導致 腿斷，於96年底送被上訴人到療養院，直至97年都由上訴人 照顧，此有被上訴人醫療及照護等相關費用明細可資證明。 ㈡被上訴人起訴狀謂系爭房屋未辦理保存登記，仍屬原告所有 ，故得撤銷乙節，並無依據。蓋被上訴人自始即以上訴人為 納稅義務人由上訴人取得系爭不動產所有權利，並為上訴人 支配系爭不動產迄今，又豈有未能移轉之問題？況其所謂上 訴人未履行負擔（實者，不曾約定有所負擔），未盡扶養義 務（實亦無此情事），因而主張予以撤銷，依民法第416條 第2項亦早逾一年之除斥期間，其請求實無理由。 ㈢再者，「兩造所定合建契約...就地主分得部分而言，…建 築執照上所載之起造人恆為該建物所有權第一次登記申請人 亦即原始起造人，...以『自己名義』領取建築執照而由建 商建築，自為該建物『第一次登記』之申請人即原始建築人 ，應認該房屋之原始所有人...」（86年台上字第1019號判 例），所以依當事人之目的與真意，自以第一次登記名義人
為原始所有人為當，與何人出資所建並無關連。雖系爭建物 未辦理保存登記，惟被上訴人以上訴人為納稅義務人而起造 由其原始取得系爭建物所有權，其意甚明，參上開判例意旨 ，斷無仍認被上訴人為所有權人之理。退一步言，原始取得 之認定縱以出資與否為斷，而認未依土地登記規則之規定申 請建物第一次所有權登記，即非建物之所有權人。惟「違章 建築之讓與雖因不能移轉登記不能為不動產所有權之讓與， 但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認讓與人已經該建 物之事實上處分權讓與受讓人」，86年台上字第2272號判例 亦有著稱，則被上訴人既已將系爭建物贈與上訴人，多年來 交由上訴人使用，被上訴人即應受其拘束，換言之，上訴人 縱非有原始所有權人，上訴人亦有維持登記名義與建物占有 之權利。
㈣原判決為上訴人敗訴之理由無非以：房屋稅籍之登記及變更 ，與所有權移轉無涉，系爭房屋其義務人雖登記為蔣木楠， 尚難據此認上訴人有贈與之事實。此外，上訴人未能舉證證 明其占有之合法權源，被上訴人為終止借名登記之表示，自 得請求系爭房屋之返還，並變更其名義。惟無贈與其事，被 上訴人豈會於起訴狀主張「附負擔」之贈與？連條件之內容 都已預先主張，豈無贈與之事實？再者，兩造非一般交易之 人，其登記亦非尋常之轉手變更，而係第一次房屋稅籍登記 ，原審認定，有違常情。且被上訴人與訴外人蔣木村間台灣 彰化地方法院97年度重訴字第93號塗銷所有權登記事件，98 年8月6日言詞辯論時證人蔣碧玉即被上訴人之女作證指出「 650、651地號土地上的建物為蔣金安所蓋，贈與蔣木楠所有 ，目前是蔣木楠使用，...第653地號上的建物都是蔣木楠使 用…」可知系爭坐落於秀水鄉○○段653地號土地之建物， 被上訴人自始即以上訴人為名義辦理登記而贈與上訴人乙節 確無疑義，依最高法院86年台上字第1019號判決揭示之意旨 ，上訴人自已原始取得系爭建物之所有權。
㈤又「借名登記」之原因關係何在？被上訴人之主張何以無須 舉證，其舉證法則之適用亦有違誤。分析如下： ⒈依建築法第70條第1項前段規定，建築工程完成後，應由 起造人會同承造人及監造人聲請使用執照，又依土地登記 規則第70條第1項規定，申請建物第一次所有權登記應提 出使用執照，「『故如無特別情事』建築執照上所載之起 造人恆為該建築物所有權第一次登記之申請人，即原始建 築人。」（86年台上字第1019號判決），可知出資與否並 非原始建物所有權人之決定依據，以第一次登記名義為原 始所有權人不僅合乎社會認知之正常流程與常情，作為私
法自治之基本核心，其關於私有財產權之處分，自應尊重 當事人之真意與目的，而以第一次登記名義人為當，斷無 捨其情事於不顧，而逕自決定之理，準此，⑴房屋納稅義 務人固「非必」為房屋所有權人，繳納房屋稅之證明，亦 「非即」房屋所有權之證明，但非「亦非」房屋所有權人 ，亦「非即不能」為房屋所有權之證明，兩造既已慎重其 事向國家機關辦理登記即非毫無意義，有其一定之經驗正 值（否則當事人所為何來？制度任人耍弄，豈非虛設？） 。反之，其緣由何在？尤其聲請辦理第一次名義人之登記 ，被上訴人既無特別情事及其舉證，實無否定系爭建物之 第一次登記名義人即上訴人為原始所有權人之餘地。⑵詎 原審無視上開判決揭示意旨與當事人真意，亦不作任何調 查，即率將原應作為本案審理之結果，直接作為前提進行 推論，如此以問答問，而進行循環推論，將有何論證可言 ？原判決忽略其納稅義務人登記於各該案件所示之現實意 義，而昧於常情，其判決顯難令人認同。⑶退步言，縱因 法律邏輯的扭曲，而未能視上訴人為系爭建物之原始所有 權人，被上訴人將其事實上處分權予以上訴人，焉不能作 為合法抗辯之事由？
⒉再者，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此 限。民事訴訟法第277條定有明文。又主張法律關係存在 之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負 舉證之責任（48年台上字第887號判例），民事訴訟如係 由原告主張權利者，「應先由原告負舉證之責」，若原告 不能舉證，以證實自己之主張為真實，則被告就其抗辯事 實縱不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求 ，最高法院亦有判例著稱（17年上字第917號判例）。但 查：⑴被上訴人既起訴主張系爭房屋稅籍登記為借名登記 ，並以繕本之送達為終止借名之表示，而請求為變更，依 上開證據規定，即有舉證之義務及責任，並非不證自明， 其關係是否存在，舉凡成立之內容，或其關係之消滅條件 如何，皆非被上訴人所得片面主張，而逕依其主張即為判 決。詎原判決未令被上訴人有所舉證，亦無合於被上訴人 主張之事證以實其說，徒以納稅義務人非所有權之證明， 被上訴人之抗辯不足採信為由，而為上訴人敗訴之判決， 其證據法則之運用實有違誤。⑵退步言，依上訴人起訴之 主張及原審之認定，系爭房屋係被上訴人出資興建，並以 上訴人蔣木楠為系爭房屋之納稅義務人，既為被上訴人三 、四十年前所為，且被上訴人為上訴人之父，有其家長之
權威及處事之歷練，與當時辦理登記之相關人際網絡資為 安排，較之當時年紀尚輕之上訴人，理當更能掌握當時的 狀況與事證，尤其截至本件之前，從無異見，豈有於事過 境遷之後，反令上訴人就三、四十年前之人事細節與約定 事證提出反證之理。原判決關於舉證之配置顯失公平。無 論自被上訴人，主張之例外情事，或舉證能力以觀，自應 由被上訴人就其所謂借名登記與不存在贈與一事負舉證之 責。
⒊事實上，被上訴人以上訴人為系爭房屋稅籍登記名義人贈 與上訴人，原為二而一、一而二之事，原審擅為肢解，進 行邏輯切割，反倒有違常情。其實，被上訴人將系爭房屋 贈與上訴人一事，也非全無事證可稽。⑴被上訴人生有二 子八女共八名，除女子外，被上訴人給予二男一人一戶， 不僅合乎國人民情，依原審向國稅局彰化縣分局函調之「 彰化縣秀水鄉○○村○○街502號」房屋稅籍資料可知， 設於同一門牌號碼之建物，除上訴人蔣木楠之系爭房屋外 ，尚有訴外人蔣木村之加強磚造房屋一棟（稅籍編號：00 000000000），面積同為一層65.6平方公尺，二層94.6平 方公尺，其為被上訴人早年給予二子一人一戶以資獨立， 以示公平之意至為顯然，借名由未成年之上訴人負擔納稅 義務，實未之有也。⑵其次，被上訴人已將系爭房屋移轉 由上訴人占有使用迄今，而從無異議，而歷年來之房屋稅 款，亦皆上訴人予以繳納，如非贈與，關於系爭房屋之交 付與行使狀態豈會如此？反之，若為借名登記，借蔣木村 、蔣木楠一人即可，何需分別登記為一人一戶？又有何借 名登記之理由？其主張顯違常情。⑶尤其令人叫絕的是被 上訴人否認贈與，卻於起訴狀上先行主張「附負擔」之贈 與，說得煞有其事，連負擔的內容都出來了，如無贈與， 又豈有負擔有無之問題？詎原判決無視此點顯而易見之虛 詞，與經驗判斷（69年台上字2676號判例參照），而徒依 被上訴人之主張而為上訴人不利之認定，其判決實難以令 人認同等語，資為抗辯，而聲明廢棄原判決（除確定部分 外），並駁回被上訴人第一審之訴及假執行之聲請。四、按參照最高法院17年上字第917號判例意旨「民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求」。本件被上訴人主張與上訴人成立借名契約，且其已終 止兩造間借名契約，請求上訴人將系爭房屋交還被上訴人， 並將房屋納稅義務人變更為被上訴人，因上訴人否認與被上
訴人間有成立借名契約，是以此部分之事實自應由被上訴人 負舉證責任。而被上訴人無非係以：系爭房屋為其所出資興 建，其為起造人，取得該未保存登記建物之原始所有權，僅 係申請房屋稅籍時以上訴人之名義申請而已，並以房屋稅證 明書為據，而原審則以上訴人未否認系爭房屋為被上訴人所 出資興建，該建物未辦理第一次所有權登記，應由被上訴人 原始取得所有權，因上訴人無法證明其所主張兩造間關於系 爭房屋有贈與關係存在之事實，故認定兩造間有借名登記契 約，被上訴人於終止借名契約後，上訴人有交還系爭房地與 將房屋納稅義務人變更為被上訴人等義務，惟依前開最高法 院判例要旨說明，縱系爭房屋係由被上訴人原始取得所有權 ，然被上訴人就其主張兩造間有借名登記契約存在一節並未 提出任何證據以實其說，且如兩造間僅有借名登記契約，則 為何房屋均由上訴人在占有使用，故縱使上訴人不能證明有 贈與關係存在，亦無法即謂被上訴人所稱借名登記契約之事 實係屬為真，因此被上訴人以終止借名登記契約後，請求上 訴人交還系爭房屋，並將房屋納稅義務人變更為被上訴人， 自無理由。
五、又查，門牌號碼為彰化縣秀水鄉○○村○○街502號之未保 存登記建物，除系爭房屋稅籍編號00000000000，納稅義務 人為上訴人之加強磚造建物（折舊年數：二層樓32年、一層 樓23年）一棟以外，同一門牌號碼尚有：①稅籍編號000000 00000、00000000000號、納稅義務人蔣木村（即被上訴人之 長男）之磚石造及加強磚造建物各一棟（折舊年數依序為51 年、34年）、②稅籍編號00000000000、納稅義務人被上訴 人之磚石造建物一棟（折舊年數65年）、③稅籍編號000000 00000號、納稅義務人蔣育儒（即蔣木村之長男）之磚石造 建物一棟（折舊年數62年、46年）等情，此有彰化縣地方稅 務局100年3月28日彰稅房字第1009912303號函附彰化縣秀水 鄉○○村○○街502號房屋之房屋稅及記錄表共12紙附卷可 考（見原審卷第18頁至29頁），被上訴人稱其興建系爭建物 （稅籍編號00000000000）時上訴人尚未成年，根本無資金 云云，然上開門牌登記納稅義務人為蔣木村之稅籍編號0000 0000000號建物，起課年月為46年1月，該時蔣木村（37年10 月24日生）僅9歲，亦無興建房屋之資力，然被上訴人卻將 其所建造之2棟房屋分別以兩子即蔣木村及上訴人之名義， 登記為房屋納稅義務人，並將各棟建物分別交付予其兩子占 有使用至今，則上訴人稱當時被上訴人興建二棟房屋，分別 贈與蔣木村與上訴人之情，非無可能，況被上訴人之次女蔣 碧玉於本院另案97年度重訴字第93號塗銷所有權移轉登記事
件中，曾到庭證稱：「650、651地號是蔣木村所有的建物在 其上，目前無人在使用，而653地號土地上的建物為蔣金安 所蓋，贈與給蔣木楠所有，目前蔣木楠在使用，蔣木楠的建 物目前有出租，由蔣木楠在收取租金，653地號上的建物都 是由蔣木楠使用」等語，業經調取上開卷宗核閱屬實，故由 證人蔣碧玉之上開證詞，益徵上訴人主張系爭房屋為被上訴 人所贈與並交付予伊使用一節洵非無據，殊可採信，又系爭 房屋雖係未辦保存登記之建物，無法辦理所有權之移轉登記 ，仍可做為贈與之標的物，亦堪認定。
六、另按現行民法第四百零八條規定係於88年5月5日修正公布施 行。又民法債編施行法第一條規定：民法債編施行前發生之 債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其 在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用 修正施行後之規定。查系爭誓約書係於71年5月18日訂立， 依上述規定，其贈與得否撤銷應依修正施行前民法第408條 之規定決之。而修正前之民法第408條第1項規定：贈與物未 交付前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已交付者，得就其未 交付之部分撤銷之；第2項規定：前項規定，於立有字據之 贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者，不適用之。具見 立有字據之贈與不得撤銷（最高法院97年台上字第329號裁 判要旨參照），因此在民法第408條規定於88年5月5日修正 公布施行前，如贈與物已交付受贈人，贈與人亦不得依該條 規定主張撤銷自明。查上訴人稱系爭建物其嗣後又加蓋一樓 ，此由房屋稅籍證明書中1層樓部分折舊年數為23年，起課 年月為76年7月，可知上訴人係於76年間加蓋系爭建物之一 樓部分，是可認至少於該時起建物即已由上訴人占有使用， 則依修正前民法第408條之規定，被上訴人已將贈與物交付 上訴人自不得再依該條規定撤銷其贈與，復堪認定。七、再按所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈 人負擔應為一定給付之債務者而言。必其贈與契約附有此項 約款，而受贈與人，於贈與人已為給付後不履行其負擔時， 贈與人始得依民法第412條第1項之規定撤銷贈與（最高法院 32年上字第2575號判例要旨參照），故民法第416條第1項第 2款所謂之扶養義務，係指法定扶養義務；而民法第412條所 謂之附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負 擔應為一定給付之債務，故民法第412條附有負擔之贈與， 應不包括民法第416條第1項第2款規定之法定扶養義務在內 。因此被上訴人必須舉證證明其將系爭房屋無償贈與上訴人 時，曾表示上訴人須負擔何種一定給付債務之約定，因上訴 人未負擔此給付義務，被上訴人始得依民法第412條規定撤
銷其贈與，然被上訴人僅稱上訴人未對其盡法定扶養義務， 並未舉證證明其贈與系爭房屋時，曾表示上訴人應負擔被上 訴人之生活扶養費用，作為附帶條件，故尚難謂為係附有負 擔之贈與，因此被上訴人主張依民法第412條撤銷其與上訴 人間就系爭房屋之贈與契約，實於法無據。
八、綜上所陳，被上訴人主張系爭房屋為其所有，其將房屋借名 登記房屋稅籍於上訴人名下，因未舉證兩造間有借名契約存 在，是其以終止借名契約後，請求上訴人交還系爭房屋，並 將房屋納稅義務人變更為被上訴人，尚無理由；又系爭房屋 應係被上訴人贈與上訴人無訛，並已交付，是依修正前民法 第408條之規定，贈與物已交付受贈人，贈與人即被上訴人 即不得依該條規定主張撤銷贈與，亦無證據足以證明被上訴 人贈與系爭房屋予上訴人時，曾約定上訴人應負擔對其扶養 之一定給付債務，並非附有負擔之贈與，被上訴人依民法第 412條撤銷其與上訴人間就系爭房屋之贈與契約，亦非有據 。從而，被上訴人請求上訴人應將坐落彰化縣秀水鄉○○段 653地號如原審判決附圖所示編號Ａ面積104平方公尺土地上 之門牌號碼彰化縣秀水鄉○○村○○街502號之二層加強磚 造房屋乙棟全部返還被上訴人，並將該房屋之納稅義務人（ 房屋稅稅籍編號：00000000000）變更為被上訴人之名義， 顯無理由，應予駁回，其就請求返還上開房屋予被上訴人部 分為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回，則上訴人上 訴意旨指摘原審判決（除確定部分外）不當求予廢棄改判， 為有理由，爰依法將原判決此部份廢棄，並駁回被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請。
九、結論：上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3 項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
民事第一庭審判長法 官 康弼周
法 官 王鏡明
法 官 黃倩玲
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 2 日
書記官 陳美敏