臺灣宜蘭地方法院民事判決 101年度訴字第105號
原 告 陳錦灶
陳兆銘
陳正中
陳次郎
陳坤浴
陳坤欉
陳坤琳
黃鴻志
陳鴻彰
陳鴻達
前列 十人
共 同
訴訟代理人 林志嵩律師
被 告 林慧愛
黃長興
黃長源
黃長科
黃秀琴
黃淑蕊
黃文麗
黃長琳
莊黃菊
黃月娥
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國101年5月
29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落宜蘭縣壯圍鄉○○○段一０五一地號土地上如附表所示之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
（一）按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。民事訴訟 法第262條第1項前段有明文規定。經查，原告於起訴時本 為先、備位聲明之預備合併之訴。嗣於101年5月29日言詞 辯論時撤回備位聲明，而僅聲明請求：被告應將坐落宜蘭 縣壯圍鄉○○○段1051地號（重測前為宜蘭縣壯圍鄉○○ 段815 地號、以下簡稱系爭土地）土地上如附表所示之地 上權登記予以塗銷等情，依前述說明，於法尚無不合，自 應准許。
（二）被告莊黃菊、黃長科、黃淑蕊經合法通知未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原 告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：系爭土地為原告所共有，且系爭土地上有如 附表所示之地上權登記。惟按35年11月2日地政署公布之土 地登記規則第17條規定：「為土地登記，應由權利人及義務 人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同 聲請登記，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請 登記。」、第32條第1項規定：「證明登記原因文件或土地 權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證 書。」。另依38年11月10日臺灣省政府頒布之臺灣省各縣市 辦理單獨地上權設定登記應行注意事項第1項規定：「本省 各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地 所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而 基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致 義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租 金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請 登記」。查如附表所示之地上權登記係於38年間由被告之被 繼承人黃崇鳳聲請設定登記，而黃崇鳳於辦理登記時，系爭 土地當時所有權人陳阿水早於33年（日治時期昭和19年）10 月9日業已死亡，陳阿水自不可能在相關文件上蓋章同意為 地上權設定，故附表所示之地上權登記即有無效之原因。再 者，黃崇鳳當初為登記聲請時僅提出建築改良物情形填報表 、印鑑證明書、房捐收據、契約書及聲請書，並無鄉鎮區公 所保證書及繳納租金等憑證，亦與單獨聲請登記之相關規定 不符，是足證如附表所示之地上權登記未合於當時施行之前 開法令之規定，而有自始無效之原因，原告自得依民法第76 7 條之規定，請求黃崇鳳之繼承人即被告將如附表所示之地 上權登記予以塗銷等語，並聲明如前述。
三、被告則辯以：
（一）被告莊黃菊、黃長科及黃淑蕊未於言詞辯論期日到場，亦 未提出書狀作何聲明或陳述。
（二）被告黃長興、林慧愛、黃長源、黃秀琴、黃文麗、黃長琳 、黃月娥部分：於本院言詞辯論時則表示同意原告之請求 。
四、原告主張系爭土地於14年（即日治時期大正14年）4月16 日 由陳阿水單獨取得所有權，陳阿水並於33年10月9日死亡， 目前為原告所共有。又系爭土地上如附表所示之地上權登記 係經黃崇鳳於38年12月間檢具有陳阿水印文之建築改良物情 形填報表（填載門牌號碼：（空白）、本國式竹造住家、連
附屬建物面積共21.08坪、所有權人為陳阿水）、房捐收據 、有陳阿水印文之土地租約、有陳阿水印文之他項權利登記 申請書等，向地政機關申請地上權登記，而經地政機管辦理 如附表所示之地上權之登記完竣等情，此有系爭土地登記簿 謄本、舊簿登記資料、異動索引與如附表所示之地上權相關 設定登記文件、舊式戶籍謄本可佐（詳本院卷第11頁至第46 頁），堪信原告此部分主張可採。
五、按登記應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情 形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由 填具保證書，呈請單獨聲請登記；證明登記原因文件或土地 權利書狀不能提出時，應取鄉鎮保長或店鋪之保證書；又本 省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基 地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約， 而基地所有人拒不履行共同聲請者，使用人可陳明不能覓致 義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租 金等憑據，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨聲請 登記。此有35年10月2日地政署發布施行之土地登記規則第 17條、第32條規定，及38年11月10日臺灣省政府公布施行之 臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項第 1項分別定有明文。
（一）經查，黃崇鳳於38年間聲請地政機關辦理附表所示之地上 權登記聲請時，所檢具上開資料雖均蓋有系爭土地所有權 人陳阿水之印文，然陳阿水早於33年10月9日即已死亡， 已如前述，故陳阿水於斯時即已無權利能力，而無法於38 年間會同黃崇鳳就系爭土地共同為附表所示之地上權登記 之聲請，是附表所示之地上權登記，即不符合當時土地登 記規則關於登記應由權利人及義務人共同聲請之規定。（二）再者，縱使附表所示之地上權登記，為黃崇鳳單獨聲請登 記，然依黃崇鳳所提出之上開資料與前述規定允許單獨聲 請地上權登記，限於有設定地上權之合意而不能覓致義務 人共同聲請登記時；或建物基地使用人已向基地所有權人 訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所 有人拒不履行共同聲請者，使用人可陳明不能覓致義務人 共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等 憑據，權利人始得出具保證書單獨聲請登記之情形，均無 相符，是附表所示之地上權登記，亦不符合當時有效之法 令規定要件，自難認屬合法有效。是原告主張附表所示之 地上權登記有無效之原因，而訴請塗銷附表所示地上權之 登記，應屬可採。
六、綜上所述，被告之被繼承人黃崇鳳所為附表所示之地上權登
記，有前述無效之原因，而不發生效力，故原告本於所有權 之作用，訴請被告應將附表所示之地上權登記，予以塗銷， 為有理由，應予准許。又本件訴訟費用部分，因本件於言詞 辯論到場之被告均同意原告之請求，而可認原告之行為非有 伸張或防衛權利所必要，且原告亦同意自行負擔本件訴訟費 用，故依民事訴訟法第81條第1款之規定，本件訴訟費用由 原告負擔。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條第1款。中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 蔡仁昭
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
書記官 林詩綺
附表：
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│土地標示： │
│宜蘭縣壯圍鄉○○○段1051地號（重測前為古結段815地號） │
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│地上權 │
│收件年期：民國38年字號：（空白）字第000841號 │
│登記日期：民國39年9月1日 │
│登記原因：設定 │
│權利人：黃崇鳳 │
│權利範圍：全部1分之1 │
│權利期間：不定期限 │
│權利範圍：（空白） │
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