債務不履行損害賠償
臺灣士林地方法院(民事),訴字,99年度,469號
SLDV,99,訴,469,20120620,1

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 99年度訴字第469號
原　　　告　正傑企業有限公司
法定代理人　黃明義
訴訟代理人　吳柏興律師
被　　　告　姜孟德
訴訟代理人　黃慧萍律師
被　　　告　陶靜怡
訴訟代理人　李佩昌律師
複 代理 人　阮皇運律師
上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於民國101年5月28
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告姜孟德應給付原告新臺幣參佰肆拾壹萬伍仟零肆拾捌元，及自民國九十九年三月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告姜孟德負擔二十分之十三，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰壹拾參萬捌仟元供擔保後，得假執行。但被告姜孟德如以新臺幣參佰肆拾壹萬伍仟零肆拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民 事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文。本件原 告起訴時原係依民法第184 條、第541 條規定請求被告賠償 未付之瓦斯氣款、遺失鋼瓶，及返還借桶押金，並聲明：㈠ 被告連帶給付原告新臺幣（下同）521 萬6,741 元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算 之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣歷次變更其聲明 及訴訟標的之法律關係，最後則依民法第184 條第1 項前段 、第184 條第2 項、第185 條第1 項、第227 條第2 項、第 541 條第1 項規定，請求被告給付未付之瓦斯氣款，另依民 法第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條第1 項、第227 條第2 項規定，請求被告賠償遺失之瓦斯鋼瓶，又依民法第 541 條第1 項規定，請求被告返還借桶押金，並聲明為如後 貳、一所示。經核，原告係基於返還瓦斯氣款之同一基礎事 實而為訴訟標的之變更及追加，而其所為聲明之變更，則係 減縮其應受判決事項之聲明，是揆諸前揭規定，於法即無不



合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠兩造曾約定被告自民國86年12月起，經營原告位於臺北市○ ○區○○路一段737 巷39號1 樓瓦斯店（下稱正傑瓦斯行） 之液化石油氣即瓦斯買賣事宜，被告應將每月營業額扣除每 月購買瓦斯之應付款及被告之每公斤3.5 元獲利後，將剩餘 款項交付原告公司。詎被告自86年12月起至92年12月止，共 同侵占原告之營業所得款項，未用以清償原告向上游廠商集 大分裝場股份有限公司（下稱集大公司）購買瓦斯所應付之 氣款。又被告姜孟德於98年5 月間，向集大公司提領瓦斯， 其所交付以被告姜孟德為發票人、發票日98年6 月30日、付 款人為永豐銀行內湖分行、票面金額為35萬元之支票，業因 集大公司提示不獲兌現而發函原告要求限期給付；於同年6 月間，被告姜孟德向集大公司提領瓦斯，亦尚有68萬2,803 元氣款未付，渠等總計侵占原告所有款項計368 萬2,530 元 ，自應返還前開經侵占之款項。
㈡次被告於86年12月開始掌理瓦斯店經營時，即經由原告點交 1,109 支鋼瓶予被告，依月結表記載，被告掌店期間新購置 鋼瓶2,124 支，惟原告於98年10月進行所屬資產之清點作業 後，發現短少瓦斯鋼瓶2,124 支，受有136 萬9,561 元之損 害。被告自始拒絕交付鋼瓶報廢清單、明細及報廢單據予原 告公司，茲因該等鋼瓶購置費用皆由原告負擔，屬原告之資 產，被告拒絕交代該等鋼瓶流向，已足證被告有侵占原告公 司資產或實際未購入鋼瓶卻以少報多之情形。另被告前曾向 原告客戶收取借桶押金共計16萬4,050 元之金額，亦未曾交 付予原告，故被告應將上開借桶押金交付予原告。爰依民法 第184 條第1 項前段、第184 條第2 項、第185 條第1 項、 第227 條第2 項、第541 條第1 項規定，請求被告給付未付 之瓦斯氣款；另依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第18 5 條第1 項、第227 條第2 項規定，請求被告賠償遺失之瓦 斯鋼瓶；復依民法第541 條第1 項規定，請求被告返還借桶 壓金；以上請求權之法律關係，請求擇一為有利之判決等語 ，並聲明：㈠被告連帶給付原告521 萬6,741 元，及均自99 年3 月5 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告自86年12月起係受僱於原告，由被告姜孟德擔任正傑瓦 斯行店長，月薪為4 萬5,000 元，並享有實際掌店費用與預 估掌店費用之利得差額，作為掌店店長之獎金；被告陶靜怡



則負責店內出納及接電話等工作，月薪為3 萬元。原告以雇 主身分為渠等加保勞工保險，每月支領固定薪資，且被告姜 孟德須向原告報告瓦斯行營運狀況且受原告監督檢視成本支 出狀況，況原告將公司資產即正傑瓦斯行之生財器具賣給訴 外人九揚瓦斯股份有限公司（下稱九揚公司）後，通知所有 員工暫留任2 個月，之後由九揚公司決定是否繼續聘任，可 知兩造間有勞務之從屬性，應屬僱傭關係，並非委託經營關 係。
㈡次被告均未與原告約定應按每月營業額扣除每月購買瓦斯之 應付氣款及約定給付予原告之利潤後，其餘利潤始由被告所 有，或每月營業額扣除每月購買瓦斯行之應付氣款及約定給 予被告之預估掌店費用每公斤3.5 元後，剩餘即歸由原告； 正傑瓦斯行之所有經營成本均應由原告負擔，且預估掌店費 用亦屬原告公司成本之一，並非被告之利潤，被告亦未承諾 在預估掌店費用內自行負擔所謂掌店項目之虧損。又預估掌 店費用應以每公斤4.05元為合理且足以支應相關費用，僅在 與訴外人即正傑瓦斯行前店長、原告現任法定代理人黃明義 交接期間即最初掌店至88年1 月間，黃明義與訴外人即為正 傑瓦斯行運輸瓦斯之戴朝旺自行製作月結表，擅自以每公斤 3.5 元作為正傑瓦斯行之預估掌店費用，嗣88年2 月被告陶 靜怡因初次製作月結表，該月仍依黃明義指示以每公斤3.5 元作為預估掌店費用，並先行分紅，但此計算方式因營運狀 況及未能反應掌店實際成本，自88年3 月起即未再援用。 ㈢再月結表僅係原告股東按月分紅之計算方式，其中有關瓦斯 銷售收入及預估掌店費用，均係以結算月份當月進氣量作為 計算之基準，惟依結算月份當月之進氣量所計算出之當月銷 售收入及預估掌店費用，均係假設數據，並非實際發生金額 ，亦即當原告該月實際銷售收入（包含給予生意攤之折扣、 銷售量下降等）不足以支應實際成本及費用支出（包含購氣 成本、實際掌店費用及損益表或月結表B 欄所列管銷費用） 時，仍以假設之銷售收入計算分紅，即會發生原告事實上不 應分配盈餘，而股東卻仍分紅之不合理現象。故本件原告積 欠供氣廠商之購氣款，本應由原告負擔，殊無要求掌店店長 即被告姜孟德負擔之理。況原告之股東本應以退回分紅之方 式清償該公司積欠瓦斯供應商之氣款，在股東遲遲不願配合 退還分紅支應氣款債務之狀況下，經原告之股東開會決議， 最終係採自原告因出售正傑瓦斯行生財器具而對訴外人黃煌 林所得請求之600 萬價金中抵銷264 萬9,727 元之方式，了 結上開原告對瓦斯供應商之氣款債務，原告既已無積欠瓦斯 供應商氣款之情事，原告何有向被告姜孟德請求所謂氣款26



4 萬9,727 元可言。
㈣另被告受僱初期即86年12月至88年2 月間，店內帳務均係黃 明義負責，形同正傑瓦斯行之財務管理責任尚未交接，即應 由黃明義負擔當年之財務責任並保留各項支出憑證，況戴朝 旺一方面將上游廠商之瓦斯運輸予原告，一方面又為月結表 填寫人，其逕自填寫月結表第2 頁之進氣量，其正確性顯有 疑義。又原告於88年間即知悉有上游氣款未付，當時亦曾派 員查帳，惟並未主張被告姜孟德侵占或挪用氣款，甚且繼續 聘任被告姜孟德擔任店長，故被告實無侵占或挪用氣款之情 事，且原告亦明知氣款未付不應由被告姜孟德負責。 ㈤被告姜孟德為支付98年5 月份氣款所簽發發票日為98年6 月 30日、面額35萬元之支票雖遭退票，且亦尚未給付向集大公 司提領68萬2,803 元之瓦斯氣款，惟此均係被告基於原告業 務需要所為，為原告進貨之成本，本應由原告負擔。況黃明 義在被告姜孟德遭解雇後，已向月結客戶收取5 、6 月氣款 ，何能要求被告姜孟德負擔。
㈥又鋼瓶買賣並非由被告姜孟德負責，因進公司發現很多鋼瓶 無法使用，有向原告反應，原告同意後才買新鋼瓶，鋼瓶並 未短少，部分因老舊而報廢，且新購鋼瓶本係用以灌裝瓦斯 後運交客戶使用，原告自得依客戶資料查對鋼瓶流向並予清 點，其空言指稱被告侵占，實無理由。縱依原證3 採計新購 鋼瓶數量，數量應為2,120 支。
㈦另被告姜孟德雖有收客戶押金16萬元，但大部分客戶均已退 押，且依瓦斯業店長交接慣例，客戶退桶對象限於簽立瓦斯 鋼瓶押金契約之店長，店長返還押金之義務並未連同店長交 接而為移轉，故被告姜孟德於客戶要求退桶時方負有退還押 金予客戶之義務，無須將押金交付原告。
㈧被告姜孟德另辯稱：原告積欠被告姜孟德下列款項，合計為 163 萬6,241 元，其得以之為抵銷：
⒈資遣費94萬5,000 元。
⒉被告姜孟德代原告購買中古貨車之代墊款20萬8,000 元加計 自93年11月11日支付時起至101 年3 月19日止按週年利率百 分之5 計算之法定利息本息，共28萬4,498 元。 ⒊被告姜孟德於98年6 月代原告支付費用，共計支出代墊款10 萬7,031 元。
⒋被告姜孟德擔任店長期間為原告蒐購舊鋼瓶，共計支出26萬 2,350 元。
㈨被告陶靜怡又辯以：伊自96年10月已離職，原告指稱伊侵占 98年5 、6 月之瓦斯氣款、短少之瓦斯鋼瓶及未還之借桶押 金，與伊毫無關連等語，資為抗辯。




㈩並均聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷二第23頁）： ㈠被告陶靜怡任職於原告之期間為自86年12月起。被告姜孟德 自86年12月1 日起起任職至98年6 月20日自原告離職。被告 2 人在職期間之勞、健保均由原告投保。
㈡原告86年12月至87年12月間之損益表均由戴朝旺製作，由黃 明義簽章。88年1 月起之月結表則係由被告陶靜怡填寫製作 ，並由被告姜孟德及店內員工按月將月結表送交原告股東， 同時轉交各股東紅利。
㈢瓦斯店之月結表所載經營成本，包括房租、稅金、漆桶、折 讓費用、車補、檢桶、購置新桶費用等項目均由原告負擔。四、本院得心證之理由：
原告主張其委託被告經營正傑瓦斯行，詎被告未將應給付給 上游廠商之瓦斯氣款交付，又遺失原告所有之瓦斯鋼瓶，復 未將代原告收受之借桶押金交付予原告等語，惟為被告所否 認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠原告係委託被告姜孟德經營正傑瓦斯行，且與被告姜孟德間 係屬委任關係：
⒈按委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允 為處理之契約，民法第528 條定有明文。所謂委任，係指委 任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定 事務之處理。故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段， 除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁 量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。至僱傭， 則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，即在 受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘 地（最高法院85年度台上字第2727號判決意旨參照）。 ⒉經查，正傑公司所經營之正傑瓦斯行並無獨立商號，由被告 姜孟德擔任正傑瓦斯行之店長。每月係由被告以原告名義向 上游廠商購買瓦斯，員工亦係由被告姜孟德自行決定聘任； 出售瓦斯所得氣款均為現金，係由送貨師傅向客戶收取後交 給出納，如有開銷即由出納處給付，並於出納按月製作月結 表結算每月股東應分紅金額後，將該金額交由股東；出納人 員原為被告陶靜怡，後則為訴外人即前於正傑瓦斯行擔任會 計、於原告將正傑瓦斯行生財器具出售予九揚公司後仍繼續 任職九揚公司擔任會計之廖紋佳等情，為兩造所不爭執（見 本院卷三第49頁、卷四第59頁背面、第296 頁背面至297 頁 、298 、300 頁），核與證人即原告股東曾玉枝於另案臺灣 士林地方法院檢察署99年度偵字第6925號案件（下稱前開刑



事案件）中證稱：「當初是貨款的部分由掌店的自行收款和 付款，股東不參與這些，分紅是看每個月掌店的跟上游提多 少氣然後每公斤多少元，再按比例分給股東紅利。」等語相 符（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第6925號卷一第 85至86頁，上開案卷下稱偵字卷），亦與被告陶靜怡於前開 刑事案件中自承：「實際上是賣瓦斯的毛利扣掉罐裝廠及運 輸的費用再扣除店長已付的開支，剩餘的為淨利才按照持股 比例，分配給股東。」等語互核一致（見臺灣士林地方法院 檢察署98年度他字第4209號卷第26頁，上開案卷下稱他字卷 ），足見原告之負責人或股東並未參與正傑瓦斯行每日之瓦 斯進貨、銷售事務，而係由被告姜孟德負責處理，被告姜孟 德甚得自行聘任員工；股東係待製作完月結表後，方能了解 該月營運情形及現實取得販售瓦斯所得。由此益徵被告姜孟 德應得自行裁量決定處理瓦斯銷售事務之方法，原告之負責 人或股東並未就其每日執行業務之方式予以具體指示或監督 無疑。
⒊次查：
⑴依被告姜孟德自承：雙方有共識，當實際掌店費用低於預估 掌店費用時，所得出的差額做為店長的獎金等語（見本院卷 四第59頁），參以原告98年5 、6 月份月結表上明載「掌店 費用4.05元」等節，有該月份月結表附卷可稽（見本院卷二 第183 、185 頁），堪認原告與被告姜孟德間確有約定，被 告姜孟德得自每公斤銷售瓦斯所得中扣除一定金額作為掌店 費用，且該預估掌店費用總額，亦隨販售瓦斯數量之增加而 提高。
⑵證人即原告法定代理人黃明義於前開刑事案件中證稱：「正 傑公司的成本開銷一部分由店長負責，一部分由告訴人負責 ，店長負責：員工薪水、伙食、配送瓦斯到客戶家的汽油費 、店內的電費、水費、瓦斯費、電話費9 支、報廢、電視第 四台天線費、電腦保養色帶、文具、日用品、鋼瓶保養油漆 ，告訴人負責房租、稅金、公會費、公關費。」等語（見偵 字卷一第134 頁），核與證人即被告陶靜怡之父陶傳宗到庭 證稱：「（問：除了月結表所列開支項目外，是否還有其他 項目？）……還有其他師傅的開支、其他的雜支，沒有列在 這裡由掌店付。」等語、證人廖紋佳證稱：「（問：製作月 結表的記載內容是否有辦法解釋？）我主要是作B 大項的部 分，後來再作總結……。」、「（問：原告公司的開銷只有 B 大項嗎？）不是，這要看當初如何製表，我就跟著作。」 等語大致相符（見本院卷二第176 頁、第179 頁背面），亦 與被告提出之原告93年2 月15日臨時股東會紀錄所載：「（



二）討論掌店權利與義務之合理之開銷：……⒋公司應負擔 部分：1.房租……；2.保費……3.稅金……；4.鋼瓶保養費 （含檢驗費、修理費、油漆）；5.公會費及會計帳務處理費 ；6. 超 量氣款；7.客戶折讓金；8.交際費……；9.員工年 節獎金……；10. 員工年終獎金，先提報股東討論；11. 汽 車每6 年更新一部；機車每年更新1 部；13. 公司補貼新桶 240 支/ 年……。⒌掌店人應負擔部分：1.員工薪資（含獎 金，年終除外）；2.油料費；3.電話費；4.水電雜支；5.員 工伙食；6.辦公文具雜支；7.汽機車修理。」等內容若合符 節，有上開股東會紀錄附卷可稽（見本院卷四第53至54頁） ；復佐之被告陶靜怡製作月結表之方式，係區分為「收入欄 」（即月結表第一頁A 欄）與「支出欄」（即月結表第一頁 B 欄），「收入欄」係以每公斤瓦斯銷售單價減去每公斤瓦 斯購買單價、再減去每公斤固定之預估掌店費用後乘以每月 進氣量即銷售瓦斯公斤數，「支出欄」則僅列房租、保費、 漆桶、稅金等應由原告負擔之項目乙節，有原告88年2 月份 月結表在卷可憑（見本院卷一第89頁）等情以觀，足認原告 與被告姜孟德就正傑瓦斯行之經營成本，何者應由預估掌店 費用中支應而不另列於月結表中，何者則應明列項目後由原 告自扣除預估掌店費用後之販售瓦斯收入中支應，實有明確 約定，並非概均表列成本項目後，始統一由販售瓦斯收入中 支出。
⑶則依原告與被告姜孟德約定之上開提撥預估掌店費用及支出 分配方式，可知係為提供被告姜孟德提高瓦斯銷售量、降低 由預估掌店費用支應之經營成本之誘因，亦即乃係為促進被 告姜孟德處理瓦斯銷售事務效率而設。準此，益見原告委請 被告姜孟德擔任正傑瓦斯行之店長，係以使被告姜孟德經營 正傑瓦斯行、處理瓦斯銷售事務為契約目的，並非僅為單純 獲取被告姜孟德提供之勞務為目的。
⒋綜合上情以觀，被告姜孟德既得自行裁量處理瓦斯銷售事務 之方法，且原告委請其擔任正傑瓦斯行店長之目的，亦係為 使其處理瓦斯銷售事務，非僅單純獲取其勞務之提供，堪認 原告與被告姜孟德間應為委託經營關係，其性質核屬委任， 而非僱傭。
⒌被告姜孟德雖辯稱：原告以雇主身分為被告姜孟德加保勞工 保險，每月支領固定薪資，被告姜孟德須向原告報告瓦斯行 營運狀況且受原告監督檢視成本支出狀況，況原告將公司賣 給訴外人九揚公司後，通知所有員工暫留任2 個月，之後由 九揚公司決定是否繼續聘任，可知兩造間有勞務之從屬性云 云，並提出原告93年2 月15日臨時股東會議紀錄（見本院卷



四第53頁）為證。惟查：
⑴按公司經理人於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示 ，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計 畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動 契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主 之指示具有規範性質之服從，迥然不同（最高法院97年度台 上字第1510號判決意旨參照）。觀諸原告93年2 月15日臨時 股東會紀錄所載：「（二）討論掌店權利與義務之合理之開 銷：⒈掌店人是公司所遴僱，必須聽從股東會決議，負責公 司整體營運及安全並不得私營其他業務……。⒊掌店人應於 每月5 日前結算前月帳目做好報表，交監察人審核後分送各 股東。倘有費用項目外開支應提出向監察人協商，若監察人 認為不妥再由股東會決議之。」等內容，有上開股東會決議 在卷可參（見本院卷四第53頁），衡諸股東會應無可能按日 、按週甚且按月召開，顯見原告股東會實係針對銷售瓦斯事 務予以原則性之指示；參以被告姜孟德僅須就「費用項目外 開支」與監察人協商，可知其於「費用項目內之開支」應得 自行規劃等情以觀，則被告姜孟德就如何處理「每日」之瓦 斯銷售事務，應仍有相當之自決權。再公司如何撙節支出乃 顯與公司獲利相關，則原告為求提高收益，與被告姜孟德約 定就非屬常態性支出之費用應經監察人或股東會同意，純係 基於公司利益之考量，該約定並不具人格上之規範從屬性。 又酌之受任人就委任事務之處理，本應依委任人之指示，且 應向委任人報告委任事務進行之狀況（民法第535 條、第54 0 條規定意旨參照），則被告姜孟德縱須聽從股東會決議並 報告營運狀況，亦非與委任關係中受任人所負義務相背。至 上開股東會決議固使用「遴僱」一詞，惟委任或僱傭之定性 ，應以其契約目的、契約內容而為區別，業如前揭㈠、⒈所 述，不得以詞害意，亦不因當事人形式上誤用「聘僱」、「 僱傭」等語，即得變更其法律性質。是上開股東會決議自難 為有利於被告姜孟德之憑據。
⑵次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；當事人之一 方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任， 為民法第549 條第1 項、第2 項前段所明定。查原告已將其 公司主要資產出賣予九揚公司，所有員工由九揚公司決定是 否留任乙情，固為兩造所不爭執，惟委任人既得隨時終止與 受任人間之委任關係，僅須就受任人所受損害負賠償責任， 則縱令原告片面決定將正傑瓦斯行之經營讓與第三人而不欲 繼續與被告姜孟德間之委任關係，亦與委任之本旨非屬相違 ，要難以此即逕認被告姜孟德對於原告具有人格之從屬性。



⑶再於有償委任，委任人非不得與受任人約定按月支領固定報 酬，則即令被告姜孟德每月領取固定薪資一節屬實，亦屬其 與原告間形塑委任契約內容之自由，要非得遽定性其與原告 間之契約為僱傭。況被告姜孟德所能取得之預估掌店費用及 實際掌店費用間之差額，既得因瓦斯銷售量之提高及預估掌 店費用所支應成本之降低而提高，已如前述，足見被告姜孟 德得享有其經營成果之利潤，並非於經濟上完全從屬於原告 。
⑷又原告固為被告姜孟德投保勞健保乙節，為原告所不爭執。 惟按實際從事勞動之雇主，得準用勞工保險條例之規定，參 加勞工保險，為勞工保險條例第8 條第1 項第3 款所明定， 足見參與勞工保險者，並非僅限於勞動基準法規定之「勞工 」。次任職於公司之人是否屬於勞動基準法上之「勞工」， 攸關公司倘未依勞工保險條例之規定辦理投保手續時，是否 須受行政裁罰或負民事賠償責任（勞工保險條例第72條第1 項參照），則公司為免其認定與主管機關或法院之認定不同 致滋爭議，概為任職於其之人投保勞工保險，尚與常情無違 ，要非得以此為由，即罔顧當事人之契約內容，遽認該任職 者與公司間之法律關係係屬僱傭。況公司與經理人間通常為 委任關係，公司為其經理人投保勞健保，使其得因此獲取勞 工保險條例之保障，亦屬常見，惟尚不因此即得反推公司與 其經理人間之法律關係為僱傭。
⑸是以，被告姜孟德上開所辯，尚不足採為其與原告間之法律 關係屬僱傭之有利憑據，自非足取。
⒍至原告主張：其係共同委託被告陶靜怡與被告姜孟德經營正 傑瓦斯行云云。經查：
⑴被告陶靜怡自88年起負責製作正傑瓦斯行之月結表乙節，固 為被告陶靜怡所不否認。惟依廖紋佳證稱：「（問：在正傑 瓦斯行擔任何工作？任職時間？）自92年2 月到94年6 月， 中間有離開2 年，96年11月又再任職到98年6 月原告公司結 束，我擔任會計。（問：陶靜怡從事何工作？何時離職？） 擔任會計，96年10月底離職，他離職我接任……。」、「（ 問：任職期間何人負責掌店？）被告姜孟德。」、「（問： 是否知道被告陶靜怡之工作內容？）知道，就是收錢、接電 話、月結、算帳。（問：你的工作內容與他的差異為何？） 沒有差異，都一樣。」等語（見本院卷二第177 頁背面至17 8 頁），顯見正傑瓦斯行之「掌店人」，僅為被告姜孟德； 被告陶靜怡所負責之事務乃會計帳務，其職務內容與同任會 計之廖紋佳並無差異；衡諸廖紋佳係長年於正傑瓦斯行工作 ，其職務內容亦涉及正傑瓦斯行之內部事務，可知其就正傑



瓦斯行之大小事務實際上係由何人決定，應知之甚詳，則堪 認其上開所證，應屬信實可採。又「掌店人」顧名思義，係 負責執掌、總理「店務」，亦即就瓦斯行經營、瓦斯銷售事 宜應有最終之裁量決定權，此與掌管「帳務」者僅負責帳務 結算及收支金錢、於爭議發生時尚須請示掌店人而無自主決 定權，自有不同。是尚難以被告陶靜怡執掌「帳務」，即遽 認其亦受原告委託經營正傑瓦斯行。
⑵次證人戴朝旺固證稱：「我在原告公司作瓦斯運輸工作，都 是被告陶靜怡跟我結帳。」、「（問：製作86、87年度之月 結表資料是何人提供？）當時掌店的被告陶靜怡小姐。」、 「（問：將發票交給原告公司，交給何人？）我交給掌店的 被告陶靜怡小姐。」等語（見本院卷二第64至66頁），惟戴 朝旺所證被告陶靜怡「掌店」之內容，與廖紋佳上開證稱顯 相扞格，衡諸戴朝旺從未為原告之股東一情，業經本院依職 權核閱前開刑事案件案卷，核閱原告公司登記簿無誤（見他 字卷第42至76頁），且其僅係負責瓦斯運輸事宜，並非正傑 瓦斯行之內部員工，顯見戴朝旺係原告或正傑瓦斯行之外部 人，就原告與被告二人間具體權利義務關係為何，及正傑瓦 斯行實際上係由何人經營等節，難認得以明確辨悉，況其亦 未具體陳述被告陶靜怡除處理「帳務」外，係以何方式負責 「店務」、或就正傑瓦斯行之經營有最後之決定權，是自難 以其逕稱被告陶靜怡為「掌店」，即認正傑瓦斯行確屬被告 陶靜怡所經營管理。又依戴朝旺上開證述之內容，適足認被 告陶靜怡確係負責月結表等「帳務」處理事宜至灼。 ⑶再證人即原告股東謝明峰固證稱：股東於80幾年間委託被告 陶靜怡經營公司，為掌店負責人等語（見本院卷二第59頁背 面），惟謝明峰亦證稱：「股東會是決議由陶家當店長，但 是落實的時候變由被告姜孟德當店長，不記得會議紀錄是如 何記錄，不記得是否有會議紀錄。」等語（見本院卷二第61 頁背面），則謝明峰就掌店之店長究為被告姜孟德抑或被告 陶靜怡，前後所證顯有不同，是否可採，已非無疑。再原告 之股東於85年間僅有黃明義、被告姜孟德、及訴外人傅國泰 、游黃桂花、黃明春等5 人，迄至93年間始增加股東人數， 而證人謝明峰及其母謝葉綢妹亦自斯時起方成為股東乙節， 業據本院依職權核閱前開刑事案件卷附之原告公司登記資料 即明（見他字卷第48頁背面、49、56至58、63、72頁背面） ，則證人謝明峰於86年12月間被告陶靜怡到任正傑瓦斯行時 ，既非原告股東，要無可能參與股東會而了解原告公司業務 之執行情形，遑論以「股東」身分決議委託被告陶靜怡為掌 店負責人。是證人謝明峰上開證述之內容，顯非其所親身見



聞，自難為有利於原告之憑據。
⑷原告雖又主張：因原告對執行股東掌店人之經營利潤有質疑 ，請訴外人即瓦斯公會常務理事林廷忠協助看報表，被告陶 靜怡係以掌店身分進行對帳云云，惟依證人林廷忠到庭證稱 ：「原告公司當時發生股東對於執行股東掌店的人，經營的 利潤有質疑，所以請我們看報表，當時請我去看的股東是陶 先生及陸如桂，對帳的時候被告陶靜怡及曾玉枝跟我一起對 帳。」等語（見本院卷二第63頁），顯見林廷忠僅陳稱被告 陶靜怡之父以「股東」身分請其協助解讀月結表，而由被告 陶靜怡與其對帳，並未證述被告陶靜怡為「掌店人」；又衡 諸被告陶靜怡本即負責帳務結算事宜，由其與林廷忠對帳， 並無可議之處，亦難以此即逕認其係負責掌理店務。則原告 逕行曲解林廷忠之證詞而為上開主張，殊非可採。 ⑸原告另主張：被告姜孟德於原告98年6 月13日股東會中稱公 司帳係由被告陶靜怡負責收支結帳及管理，足見被告陶靜怡 為實際掌控正傑瓦斯行資金之人云云，並提出98年6 月13日 股東臨時會會議紀錄（見本院卷二第93至100 頁）為據。惟 被告否認上開股東會議紀錄之真正，原告復未證明該私文書 為真，自難為有利於原告之認定。縱令該股東會議紀錄為真 ，且被告姜孟德亦曾為上開陳述乙節屬實，被告陶靜怡既係 正傑瓦斯行之會計，本應負責帳務管理及金錢收支，豈有因 此即認其為實際掌店人之理；是原告上開主張，顯非足採。 ⑹原告復主張：被告陶靜怡於86年11月30日親自點交當時正傑 瓦斯行內之鋼瓶數量，並親筆簽名，點交工作應為負責經營 者之工作內容云云（見本院卷二第79頁），並提出瓦斯鋼瓶 點交紀錄（見本院卷二第94頁）為據。然衡以一般社會通念 ，清點鋼瓶僅係機械性計算現有鋼瓶之數目並被動接收，以 釐交接前後手之權利義務關係，全然未涉經營事務之裁量決 定，亦非專屬於掌店人之權限，掌店人自得授權員工代為處 理；且被告陶靜怡既自86年12月起同任職於正傑瓦斯行，於 斯時又係被告姜孟德之配偶，由其協助被告姜孟德、以員工 身分清點鋼瓶，核與常理相符，要非得遽認其為實際經營之 人。
⑺此外，原告就其亦委託被告陶靜怡經營正傑瓦斯行一事，復 未能提出其他證據以實其說，則其主張與被告陶靜怡間存有 委託經營關係云云，自非有據，而無足採。
㈡原告得依民法第541 條第1 項規定，請求被告姜孟德給付未 付之氣款362 萬9,829 元：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按受任人因處理委任



事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，為民 法第541 條所明定。準此，受任人未將所收取金錢交付予委 任人，自應就該金錢係用於處理委任事務而支出等有利於己 之事實，負舉證之責。
⒉經查：
⑴依被告姜孟德所陳：最初掌店至88年1 月間，黃明義與戴朝 旺自行製作月結表，擅自以每公斤3.5 元作為正傑瓦斯行之 預估掌店費用，嗣88年2 月被告陶靜怡因初次製作月結表， 該月仍依黃明義指示以每公斤3.5 元作為預估掌店費用，並 先行分紅等語（見本院卷四第159 至160 頁），參以被告陶 靜怡製作88年2 月份月結表之方式，係區分為「收入欄」（ 即月結表第一頁A 欄）與「支出欄」（即月結表第一頁B 欄 ），「收入欄」係以每公斤瓦斯銷售單價減去每公斤瓦斯購 買單價、再減去每公斤固定之預估掌店費用後乘以每月進氣 量即銷售瓦斯公斤數，「支出欄」則僅列房租、保費、漆桶 、稅金等應由原告負擔之項目乙節，有88年2 月份月結表在 卷可稽（見本院卷一第69頁），則被告陶靜怡於製作88年2 月份月結表時，既仍係依黃明義之指示製作，足見黃明義與 戴朝旺於86年12月至88年1 月間，即係循上開方式製作月結 表。又依被告陶靜怡於前開刑事案件中所陳：「（當時你每 月製作之月結表，如何製作？）由我製作，因為公司都會有 固定的開支，除了房租，還有稅金、檢驗費、折讓、車子補 貼、修車費補貼、油漆桶子工資、雜項的額外支出等，就如 同刑事答辯狀中88年10月份月結表（即本院卷一第85至86頁 ），就是我所製作的。做完月結表以後，會連同當月要分的 分紅、氣款結算單各自送到股東手上……。」等語（見偵字 卷一第13頁），顯見被告陶靜怡於88年3 月份以後，仍沿襲 上開月結表製作方式。
⑵次查，依被告姜孟德自承：黃明義及戴朝旺製作之損益表， 係於營業月份之次月，由戴朝旺填寫上月進氣量以計算上游 氣款等語（見本院卷四第164 頁），並參以瓦斯為易燃性氣 體，衡情除非已有客戶端之需求，應無可能先行儲存於瓦斯 行之店面，致有公共危險之虞，益見正傑瓦斯行應係待客戶 訂購瓦斯時，始向上游廠商叫貨；復衡諸被告陶靜怡於88年 3 月以後，仍係沿襲上開88年2 月份月結表製作方式等情以 觀，顯可知月結表上所載之每月進氣量，即為銷售量無疑； 被告姜孟德辯稱：進氣量不一定等於銷售量云云，殊非足採 。則依上開月結表之計算方式，堪認正傑瓦斯行每月應付予 上游廠商之瓦斯氣款，即為進氣量乘以每公斤瓦斯購買價； 而每月銷售瓦斯實際所得款項，參以客戶時有要求折讓一情



，為兩造所不爭執，足徵為進氣量乘以每公斤瓦斯一般零售 價，再減去客戶折讓金甚明。
⑶被告姜孟德固辯稱：戴朝旺一方面將上游廠商之瓦斯運輸予 原告，一方面又為月結表填寫人，其逕自填寫月結表第2 頁 之進氣量，又未提出上游廠商之出貨發票，其正確性顯有疑 義，且被告姜孟德並未經手原告進氣量，無從爭執云云。然 查，依被告姜孟德所陳：96年6 、7 月之月結表第2 頁顯示 戴朝旺曾經以少報多，經被告陶靜怡加總桶卡每日進氣量後 發現有誤，方要求戴朝旺更正等語（見本院卷四第167 頁） ，再細繹月結表第2 頁瓦斯進氣量之計算方式，係由瓦斯桶 支數乘以每支瓦斯桶重量而得，有86年12月至88年1 月份月 結表附卷可稽（見本院卷一第50至68頁背面），則被告陶靜 怡既得藉由加總桶卡後發現進氣量有疑，顯見被告姜孟德或 被告陶靜怡事實上得藉由清點瓦斯鋼瓶數量，而得悉進氣量 ，並非僅能被動接受戴朝旺填寫之進氣量而全無置喙之餘地 。再每月進氣量事涉銷售瓦斯所得及應付氣款數額，係屬正 傑瓦斯行之「店務」事宜，並非僅屬書面之「帳務」處理問 題，被告姜孟德既於86年12月起即擔任正傑瓦斯行之店長， 就正傑瓦斯行每月進氣量為何，自應審慎關切，不應因月結 表係由他人製作，即得諉為不知。況依被告姜孟德所陳因股