違反著作權法等
臺灣士林地方法院(刑事),智訴字,99年度,3號
SLDM,99,智訴,3,20120629,1

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度智訴字第3號
公　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被　　　告　李肆清
選任辯護人　鐘耀盛律師
被　　　告　洪曉熙
選任辯護人　劉正穆律師
　　　　　　蔡浩適律師
上列被告因違反藥事法等案件，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察
官提起公訴（95年度偵字第1718號），嗣經臺灣苗栗地方法院於
中華民國99年2 月11日以99年度訴字第68號判決諭知管轄錯誤而
移送本院，本院判決如下：
主 文
李肆清共同以製造偽藥為常業，處有期徒刑柒年。扣案如附表二編號1 至54、59、60、68、71、72、75、76至78、86至92、95、97 至100、126 、127 、129 至132 、140 至143 、145 至147、154 、155 、157 至163 所示之物，及編號55至57、61至67、69 、70 、73、80、84、85、93、94、96、101 至120 、122 至125 、133 至138 、144 、149 至153 、156 、164 至166 、168 、169 所示之物，及編號74、83、121 、170 至174 所示之物均沒收。
其餘被訴以輸入禁藥為常業罪部分無罪。
洪曉熙共同以製造偽藥為常業，處有期徒刑陸年。扣案如附表二編號55至57、61至67、69、70、73、80、84、85、93、94、96、101 至120 、122 至125 、133 至138 、144 、149 至153 、156 、164 至166 、168 、169 所示之物，及編號74、83、121 、170 至174 所示之物均沒收。
事 實
一、李肆清、洪曉熙與徐崇信、姜儒鴻2 人（均通緝中，俟到案 後審理）均明知：「使蒂諾斯（STILNOX ）」係法商沙諾菲 安萬特公司（Sanofi-Aventis，其前身為法商沙諾菲辛達拉 勃公司，Sanofi-Synthelabo ）研發生產之藥品，非經該公 司授權及中央主管機關核准，不得擅自製造、販賣；而「佐 沛眠（ZOLPIDEM）」業經中央衛生主管機關公告列為第四級 管制藥品，復於民國93年1 月9 日行政院院臺法字第093000 1658號公告調整及增減部分分級及品項，並自93年1 月9 日 生效，以第四級第65項毒品管制使用；另硝甲西泮（NIMETA ZEPAM ）業經中央主管機關公告列為第四級44項管制毒品； 是佐沛眠（ZOLPIDEM）及硝甲西泮（NIMETAZEPAM ）兩者均 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所定之第四級毒品 。李肆清、洪曉熙與徐崇信竟共同基於以擅自製造含有第四



級毒品佐沛眠（ZOLPIDEM）成分之使蒂諾斯（STILNOX ）偽 藥、含有第四級毒品硝甲西泮（NIMETAZEPAM ）成分之一粒 眠偽藥，並恃以為生之常業犯意聯絡，於94年上半年某日起 ，由李肆清向居住於中國大陸地區之「馬振朝」（綽號「阿 朝」）接洽購買不明成分之製造原料，並由「馬振朝」獨自 另以不詳方式輸入臺灣地區後，交付予李肆清，李肆清即自 行參照原廠藥品所標示之成分，先後僱請徐崇信、洪曉熙在 桃園縣中壢市內定里下內壢75之40號處所，加入其他不明藥 劑與原料混合、攪拌、造粒、烘乾及打錠而製造使蒂諾斯偽 藥及一粒眠偽藥，並交付予李肆清，李肆清則按徐崇信、洪 曉熙所製造之偽藥數量，支付約定之報酬予徐崇信、洪曉熙 。
二、李肆清、姜儒鴻共同基於以擅自製造含有第四級毒品佐沛眠 （ZOLPIDEM）成分之使蒂諾斯（STILNOX ）偽藥、含有第四 級毒品硝甲西泮（NIMETAZEPAM ）成分之一粒眠偽藥，並恃 以為生之常業犯意聯絡，及明知附表一所示之藥品，分別係 附表一所示各該公司所生產製造，各該藥品之商標圖案分別 由各該公司向經濟部智慧財產局註冊取得商標權，而使用於 各該藥品，專用期間亦如附表一所示，非經商標權人之同意 ，不得於同一商品使用相同之註冊商標；且冒用上開商標權 人名義，在外包裝盒或瓶裝上標示生產公司、商標圖樣、商 品條碼、標籤等，足以表示為原廠或授權製造之某類真品之 用意表示，係偽造準私文書；又如附表一所示各項藥品之使 用說明書，除標示各該公司名義及使用各藥品之註用商標外 ，尚包括名稱、成份、劑型、適應症、說明、用法用量、禁 忌、警語及應注意事項、不良反應、過量、藥理學特性等事 項，偽造各項藥品之使用說明書（仿單）除標示使用各藥品 之商標外，尚印有製藥廠商名稱及用藥說明，為偽造私文書 。詎其與姜儒鴻竟基於意圖營利販賣禁藥恃以維生之常業犯 意聯絡，及基於販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥 物、擅自販賣仿冒商標商品，以及行使偽造私文書、行使偽 造準私文書之概括犯意聯絡，自94年2 、3 月間某日起，先 由李肆清獨自多次向在中國大陸地區之不詳人士販入如附表 二所示除使蒂諾斯、一粒眠外之各項禁藥，即諾美婷、后安 錠、柔沛、善胃得、威而鋼、蓋舒泰、MOGODAN 、LOSEC 、 ATIVAN、維骨力、含珠停、米索前列醇片、犀力士等藥品， 後由該不詳人士自行分別於不詳時、地，以不詳方式輸入臺 灣地區後，交付予李肆清。李肆清再連同其與洪曉熙、徐崇 信所製造之前開使蒂諾斯、一粒眠等偽藥共同置放於臺北縣 中和市（已改制為新北市中和區○○○街195 號2 樓承租處



，並購入印有如附表一所示各藥品商標之包裝盒及藥品使用 說明書，僱用姜儒鴻自95年初起，分別將前開擅自製造之偽 藥、擅自輸入之禁藥，及印有如附表一所示各該商標圖樣或 文字之包裝盒與各項藥品之使用說明書，在李肆清上開位於 臺北縣中和市○○街195 號2 樓之承租處，以藥品包裝機或 收縮包裝機進行分類包裝，並將包裝完成之各項偽藥、禁藥 ，依李肆清之指示，以貨運寄送方式，寄送販賣予全省各地 之不特定人，足生損害於各藥品生產公司及商標權人，影響 藥政管理之正確性及用藥大眾之身體健康。
三、嗣經法務部調查局中部地區機動工作組、北部地區機動工作 組、航業海員調查處臺中站、臺中縣調查站、彰化縣調查站 、南投縣調查站會同行政院海岸巡防署中區巡防局臺中查緝 隊、豐原憲兵隊、臺中縣警察局及臺北縣警察局中和分局於 95年3 月16日19時50分許，在臺北縣中和市○○街福星企業 家大樓前當場查獲李肆清及姜儒鴻，並扣得李肆清將販賣予 他人之一粒眠、使蒂諾斯等偽藥，嗣再分別於臺北縣中和市 ○○街195 號2 樓李肆清承租處；及桃園縣中壢市內定里下 內壢75之40號查扣多項偽藥、禁藥，及製造、包裝偽藥、禁 藥之機器、用具等物品（扣案物名稱及數量詳如附表二所示 ），並於95年3 月17日拘提洪曉熙及徐崇信到案。四、案經美商亞培股份有限公司、瑞典商阿斯特捷利康公司、美 商禮來ICOS有限公司、英商葛蘭素集團公司、美商輝瑞產品 公司、法商沙諾菲安萬特公司訴由法務部調查局中部地區機 動工作站移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。次按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之 紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務 過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據：刑事訴 訟法第159 條之4 第1 、2 款亦分別定有明文。本判決下列 所引用之各項供述及書面證據，業經檢察官、被告及辯護人 於本院審判程序均不爭執其證據能力，並均同意作為證據（



見本院卷三第116 頁；第174 頁正、反面），本院審酌該等 供述及書面證據作成之情況，並無顯不可信之情事，亦無違 法取證或其他瑕疵，依前揭法條規定，均有證據能力，得作 為本案證據，合先敘明。
二、事實認定：
（一）上開犯罪事實，業據被告李肆清、洪曉熙於接受法務部調 查局調查員詢問、檢察官偵查中及本院審理時迭次坦承不 諱（見臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第1718號卷一 第10至16頁、79至86頁、93至98頁；本院卷一第69頁、卷 三第85頁反面、第115 頁反面、第116 頁、第174 頁）， 並經告訴代理人劉騰遠律師（見前揭偵查卷宗卷三第68頁 、卷四第29、36頁、本院99年度審智訴字第5 號卷第195 頁反面）、證人柯劍秋（見前揭偵查卷宗卷一第45至47頁 ）、徐源昌（見前揭偵查卷宗卷一第126 至128 頁）、同 案被告姜儒鴻（見前揭偵查卷宗卷一第37至42頁、第98頁 ；卷三第31至33頁、第177 頁）等人分別於接受調查員詢 問及檢察官偵查時指述、結證綦詳，且有「美商禮來大藥 廠股份有限公司」檢驗書、「GPPTT 」編號1453、1454科 學調查報告正本暨中譯文彩色影本、「華友科技顧問股份 有限公司」檢驗報告暨鑑定後剩餘樣品照片、「輝瑞公司 」原文之彩色檢定分析報告暨中文翻譯及鑑定後剩餘藥品 之黑白照片、「阿斯特捷利康大藥廠瑞典營業部」藥品供 應處藥錠品質保證部之鑑定及分析報告原文正本暨其中譯 文、「法商沙諾菲安萬特公司」鑑定報告中譯文暨其彩色 原文影本、「英商葛蘭素集團公司」鑑定報告中英對照彩 色影本（見前揭偵卷卷二第52至62頁、第63至75頁，第76 至86頁、第96至108 頁、第178 至207 頁、第114 至115 頁、第118 至120 頁、第212 至217 頁、第134 至172 頁 、第125 至130 頁；卷三第74至85頁、第88至95頁）、行 政院衛生署藥物食品檢驗局98年4 月16日藥檢壹字第0980 007340號函、行政院衛生署98年5 月18日衛署藥字第0980 011331號函、法務部調查局95年5 月12日調科壹字第0950 0186030 號鑑定書（見前揭偵卷卷四第74至77頁；卷二第 37至41頁、卷四第95至99頁）、商標資料檢索服務列印資 料、扣案包裝盒及藥品使用說明書（本院卷一第79至81頁 反面、卷三第29至30頁）、經濟部智慧財產局商標註冊簿 抄錄本影本、商標註冊證（見前揭偵卷卷一第168 至170 頁、第177 頁、卷二第10頁、第18至19頁、第27至30頁、 第36頁、第51頁、第95頁）、告訴人提出之諾美婷、樂酸 克、犀利士、善胃得、威而鋼、使蒂諾斯、安定文真品藥



品資料影本及98年3 月6 日提出陳報狀所附諾美婷、犀利 士、威而鋼、使蒂諾斯之黑白照片暨其鑑定報告正本（見 前揭偵卷卷三第129 至17 3頁、卷四第43至59頁）、扣押 物品清單、大型機具暫存保管條暨照片（本院99年度審智 訴字第5 號卷61至62頁、本院卷一第124 頁、前揭偵查卷 宗卷一第148 至154 頁）、97年9 月4 日履勘現場筆錄（ 見前揭偵查卷宗卷四第26至27頁）、法務部調查局中部地 區機動工作站99年11月8 日調振緝字第09975049850 號函 、法務部調查局中部地區機動工作組搜索/ 扣押筆錄、扣 押目錄表、扣押證物啟封紀錄、房屋租賃契約書（契約人 ：柯曉芸、李肆清）、搜索現場錄影翻拍畫面（本院卷一 第85至94頁反面、前揭偵查卷宗卷一第1 至2 頁、第19至 20頁、第32至33頁、第107 至108 頁、第8 頁、第22至25 頁、第35頁、第110 至11 3頁、第26至30頁、第114 至11 7 頁、第49至52頁、第54至58頁）、通訊監察譯文摘要報 告書（見前揭偵卷卷一第43頁、臺灣苗栗地方法院檢察署 95年度逕搜字第1 號卷第6 至9 頁）、李肆清之業務員及 同業電話一覽表（見前揭偵卷卷一第140 頁）、本院依職 權製作之扣案贓證物明細表及照片（見本院卷二）在卷可 憑，足見被告李肆清、洪曉熙之自白核與事實相符。（二）被告洪曉熙之辯護人雖另為被告辯稱：被告洪曉熙前於93 、94年間，因連續製造偽藥使蒂諾斯等案件，於94年1 月 19日遭查獲後，經臺灣高等法院以96年度上訴字第747 號 判處有期徒刑1 年10月，嗣經最高法院以96年度臺上字第 7557號駁回上訴確定在案，而被告洪曉熙就本案所犯製造 含有第四級毒品成分之偽藥使蒂諾斯、一粒眠部分，為想 像競合犯之關係，且本案雖於95年3 月16日始遭查獲，然 被告洪曉熙就本案之犯行始於94年6 月間，與前案遭查獲 時間相隔未久；又被告洪曉熙於前案雖於新北市新莊區○ ○○路22號3 樓之5 工廠內遭查獲，然因該工廠租約到期 後，房東不願再續租予被告，被告始將機器自行運至桃園 縣中壢市內定里下內壢75之40號同案被告徐崇信住所，是 被告就前後兩案之犯意並未中斷，依修正前刑法之規定， 應有連續犯之適用，為裁判上一罪，前案既已判決確定， 本案應有一事不再理之適用，應依刑事訴訟法第302 條第 1 款規定為免訴之判決云云。惟按94年2 月2 日修正公布 前之刑法第56條固規定：連續數行為而犯同一之罪名者， 以一罪論，但得加重其刑至二分之一，為裁判上一罪之連 續犯；然連續犯之所謂出於概括之犯意，必須其多次犯罪 行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同



一犯意之進行，始足當之；若中途另有新犯意發生，縱所 犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，而不能成立連續 犯（最高法院89年台上字第3032號判決意旨可資參照）。 經查：被告洪曉熙前於93、94年間，因連續製造偽藥使蒂 諾斯、諾美婷等案件，於94年1 月19日遭法務部調查局人 員在臺北縣新莊市（嗣改制為新北市新莊區○○○○路22 號3 樓之5 工廠內查獲，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察 官提起公訴，由臺灣板橋地方法院以94年度訴字第2073號 為1 審判決後，被告洪曉熙提起上訴，經臺灣高等法院以 96年度上訴字第747 號判處有期徒刑1 年10月，嗣經最高 法院以96年度台上字第7557號駁回上訴確定在案等情，有 上開案件之判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份 在卷可稽；而被告洪曉熙就本案所為之犯行，係在前案遭 查緝之後，原本位於新北市新莊區○○○路22號3 樓之5 之工廠已無法繼續營運，且因租約到期之後，房東不願繼 續出租，被告洪曉熙乃將檢察官於前案中所責付其保管之 打錠機、PTP 壓錠機等機器運至桃園縣中壢市內定里下內 壢75之40號處所，交由同案被告徐崇信使用，被告李肆清 曾拿幾顆錠劑讓被告洪曉熙試口味，並要求其依口味進行 調味調色，被告洪曉熙乃接受其委託，向同案被告徐崇信 借用上開處所，進行調味及壓錠，包括一粒眠、使蒂諾斯 等偽藥在內，嗣於95年3 月16日分別在臺北縣中和市（嗣 改制為新北市中和區○○○街195 號2 樓李肆清承租處、 及桃園縣中壢市內定里下內壢地區75之40號遭法務部調查 局人員查獲等情，業據被告洪曉熙於接受調查局人員詢問 及本院審理時陳述綦詳（見前揭偵卷卷一第83至85頁，本 院卷三第87頁反面至88頁）；依被告洪曉熙前開所述，其 於前案在新北市新莊區○○○路22號3 樓之5 工廠遭查獲 之後，經檢察官責付保管壓錠所用之機器，其已將上開機 器載運至桃園縣中壢市內定里下內壢地區75之40號交付予 同案被告徐崇信，經數月之後，復接受被告李肆清之委託 ，為其調味、打錠而重行製造使蒂諾斯、一粒眠等偽藥， 足見其就本案所為之犯行，顯非與前案在新北市新莊區工 廠內遭查獲之犯罪出於同一概括之犯意，且自始均在一個 預定之犯罪計劃以內所實施，而係在前案行為遭查獲之後 ，再起爐灶，重操舊業，另行起意為之，其前後兩案之犯 行自不能論以連續犯，應予分論併罰，辯護人此部分所辯 ，尚非可採。
（三）被告李肆清之辯護人雖另為被告辯稱：被告李肆清前於92 年間，曾因製造偽藥遭查獲，經本院以93年度訴字第646



號判處有期徒刑2 年6 月，嗣經臺灣高等法院以95年度上 訴字第4163號、最高法院以97年度台上字第1449號判決駁 回上訴確定在案，本案遭查獲偽藥使蒂諾斯、一粒眠部分 ，有些原料及半成品是前案未被查扣而留下來的，應有連 續犯之適用；又被告李肆清從事藥品販售行業，依其個人 認知，使蒂諾斯、一粒眠均為藥品，主觀上並未認知為毒 品云云。經查：
1.被告李肆清前因製造偽藥使蒂諾斯、一粒眠等案件，於92 年8 月5 日遭查獲，由本院以93年度訴字第646 號判處有 期徒刑2 年6 月，嗣經臺灣高等法院以95年度上訴字第41 63號、最高法院以97年度台上字第1449號判決駁回上訴確 定在案，此有前揭案件歷審判決書、臺灣高等法院被告前 案紀錄表各1 份附卷可查，而被告李肆清於本案檢察官偵 查中供稱：使蒂諾斯是從94年6 月間開始製作，前案未查 獲而遺留之部分大約12萬顆，從94年1 、2 月間開始賣， 賣到6 月以前都賣光了，才又製作等語（見前揭偵查卷宗 卷一第93、94頁），足見其於本案所製造偽藥使蒂諾斯部 分，係在94年6 月之後重新製作，已與前案無關；至其於 本案所製造偽藥一粒眠部分，被告李肆清雖聲稱有部分原 料及半成品是前案未被查扣而留下來的云云，然其對於本 案遭查獲之一粒眠偽藥，其中究竟若干部分為前案所遺留 ，又有若干部分為前案遭查獲之後所重新製造乙節，自偵 查伊始，即有前後供述反覆不一之情形（見前揭偵查卷宗 卷一第93、98頁），嗣於偵查及本院審理中，亦始終無法 就此具體陳述，復未提出何種證據方法供本院加以調查， 自難遽予採信，並據以為被告有利之認定。
2.次查，被告李肆清前因製造偽藥使蒂諾斯、一粒眠等案件 ，於92年8 月5 日遭查獲後，經臺灣士林地方法院檢察署 檢察官於93年9 月22日以92年度偵字第7891、7642、7643 、7513、7647、7648、7649、7650、7512號提起公訴，於 上開起訴書之犯罪事實欄即已記載一粒眠為政府明令公告 之第四級毒品，並援引毒品危害防制條例第4 條第4 項為 該案起訴法條之一，此有前開案件起訴書1 份在卷可查， 被告李肆清於該案件遭查獲、起訴之後，當可自前開起訴 書之記載，明確認識一粒眠含有第四級毒品成分無訛；且 被告李肆清於本案接受調查局人員詢問時，亦自承其知悉 一粒眠為第四級毒品等語（見前揭偵查卷宗卷一第13頁） 。又按「刑法所謂犯罪之故意，並不以對於犯罪構成要件 事實，明知並有意使其發生之確定故意為限，亦包括行為 人對於犯罪構成要件事實，預見其發生而其發生並不違背



其本意之不確定故意在內。而「使蒂諾斯」業經行政院衛 生署公告為第四級管制藥品，一般人均可輕易自網路上查 知，且製造、販賣之偽藥是否含毒品成分，係屬客觀事實 ，固需具專門知識、經驗之人檢驗鑑定之，然此與行為人 製造、販賣偽藥是否預見偽藥內含有毒品成分，乃其主觀 犯意問題，並不相同，自不以行為人具檢驗藥品、毒品專 門知識、經驗為必要。況渠等所製造及販賣者均係偽藥， 為達安眠之效果，極有可能含有管制藥品（或毒品）成分 ，能否謂其等主觀上並無預見之不確定故意，尚非無疑。 」（最高法院100 年度台上字第4242號判決意旨參照）。 本件扣案仿冒「使蒂諾斯」（STILNOX ）藥品經鑑定結果 含有管制之第四級第65項毒品ZOLPIDEM成分，此有法務部 調查局95年5 月12日調科壹字第09500186030 號鑑定書（ 見前揭偵卷卷四第95頁）1 份附卷可稽，而被告李肆清在 本案行為之前，曾在多家製藥公司擔任業務員，復有製造 含有毒品成分之偽藥而違反藥事法及毒品危害防制條例遭 查獲之前案紀錄，對於偽藥中含有毒品之敏感度較諸一般 常人自然較高，且對於管制藥品之種類及藥物成分為何， 自比一般人更知悉主管機關對藥品、毒品之管理方式，對 「使蒂諾斯」藥品係治療失眠症及其成分不能諉為不知， 詎其竟未循合法之方式及管道買賣使蒂諾斯，而自行由中 國大陸地區洽訂購入不明原料後加以製造、販售，其辯稱 不知該自行製造之偽藥內含有管制毒品成分云云，顯係避 重就輕之詞，不足採信。
3.綜上所述，被告李肆清及其辯護人此部分所述，亦不足為 對其有利之認定，尚非可採。
（四）依被告等2 人之自白及前揭證據資料，本件事證明確，被 告2 人之犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑
（一）法律變更之比較適用：
按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用 行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律」。刑法修正之比較新舊法，應就罪 刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（ 如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性 原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第 8 次刑庭會議決議參照）。經查：
1.被告2 人行為時，藥事法第82條第1 、2 項規定：「製造 或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺



幣一千萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處五年以 上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以下 罰金。」；第83條第1 、2 項規定：「明知為偽藥或禁藥 ，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖 販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百 萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處二年以上十年 以下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。」 被告2 人行為後，於95年5 月30日經總統令修正公布之藥 事法第82條第2 項、第83條第2 項將上揭關於常業犯之規 定，予以刪除。因刪除之結果，若依新法各別論以1 罪而 予數罪併罰之結果，其刑度顯較修正前之常業罪為重，經 比較新舊法結果，舊法規定顯較有利被告，依刑法第2 條 第1 項規定，自應適用修正前藥事法第82條第2 項、第83 條第2 項論處。
2.按一粒眠內含硝甲西泮（NIMETAZEPAN ），依被告行為時 ，即92年7 月9 日修正公佈之毒品危害防制條例規定，屬 該條例第2 條第2 項第4 款所定之第四級毒品，而行政院 95年8 月8 日院台法字第0950034892號函雖將之改列為第 三級毒品，但行政機關依據委任立法而制定具有填補空白 刑法補充規範之法規命令，縱可認為具有法律同等之效力 ，惟該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內 容，並無刑罰之具體規定，究難解為刑罰法律。該項補充 規範之內容，縱有變更或廢止，惟對行為時之法律構成要 件及處罰之價值判斷，並無軒輊，因此空白刑法補充規範 之變更，僅能認為事實變更，不屬於刑罰法律之變更及廢 止之範疇，無刑法第2 條第1 項法律變更之比較適用問題 ，應逕依行為時空白刑法填補之事實適用法律。行政院依 毒品危害防制條例第2 條第3 項之委任立法，將原公告毒 品之分級及品項重行公告，乃是行政上為適應當時社會環 境需要所為事實上變更，並非刑罰法律有所變更，無論公 告內容如何變更，其效力僅及於以後之行為，無刑法第2 條第1 項法律變更之適用，本件被告2 人共同製造、販賣 之毒品一粒眠，應依渠等行為時公告毒品之分級與品項， 認係第四級毒品。另按佐沛眠（ZOLPIDEM），依被告2 人 行為前、後所修正公佈之毒品危害防制條例規定，皆屬該 條例第2 條第2 項第4 款所定之第四級毒品。
3.被告2 人行為後，刑法已於95年7 月1 日修正公布施行， 此次刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新、 舊法比較結果，刑法第28條原規定「2 人以上共同『實施 』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「2 人以



上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法 之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰 謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行 犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限 縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯 之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而新法 之規定並非較有利於被告，應適用被告行為時之規定。 4.被告2 人行為後，刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規 定業經修正刪除，刪除後數行為將予分論併罰，而數罪併 罰之結果較論以牽連犯、連續犯裁判上一罪之情形為重。 經比較新舊法結果，以修正前舊法之規定有利於被告，自 應適用行為時即舊法之規定，即應依牽連犯、連續犯之規 定論處。
5.另被告行為後，刑法第33條第5 款亦經修正公布施行；修 正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1 千元以上， 以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金 ：1 元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行 為人，依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用 有利於被告之修正前法律處斷。
6.被告2 人行為後，刑法關於第38條沒收之規定亦有修正。 修正前刑法第38條規定「左列之物沒收之：一、違禁物。 二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所得之物。 前項第一款之物，不問屬於犯人與否，沒收之。第一項第 二款、第三款之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。但有 特別規定者，依其規定」；修正後刑法第38條規定：「下 列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備 之物。三、因犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第一項第二款、第三款 之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規 定者，依其規定」，核從刑應依附於主刑，有關被告所犯 前開罪刑之主刑，與主刑有關之連續犯、牽連犯等事由， 均適用修正前之刑法相關規定，有關從刑之沒收規定，自 亦應用修正前刑法第38條之規定。
（二）關於被告論罪之說明：
1.按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢 驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、 原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管 機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；藥 事法第39條第1 項定有明文。又「未經核准，擅自製造者 」，即為藥事法第20條第1 款所明定之偽藥；「未經核准



擅自輸入之藥品」，即為藥事法第22條第1 項第2 款所明 定之禁藥。而由大陸地區運送未經核准製造、輸入之藥品 至臺灣地區，若未經他國之轉口港，原不能將之與國外運 輸進入者同視，而論以輸入之罪，但「臺灣地區與大陸地 區人民關係條例」施行後，有關大陸地區產製藥品輸入或 攜帶進入台灣地區，該條例第40條第1 項既有以進口論之 明文，其未經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法第22條第 1 項第2 款所稱之禁藥（最高法院83年度台上字第5509號 判決意旨可資參照）。本件被告李肆清、洪曉熙所製造之 使蒂諾斯、一粒眠，該不明之原料雖係在大陸地區向「馬 振朝」購買後，由馬某自己另行以不詳方式輸入臺灣地區 交付予李肆清，由李肆清擅自調製，仍屬偽藥。至如附表 二所示除使蒂諾斯、一粒眠外之各項藥品，如諾美婷、后 安錠、柔沛、ZANTAC、威而鋼、蓋舒泰、MOGODAN 、LOSE C 、ATIVAN、維骨力、含珠停、米索前列醇片、犀力士等 藥品，則係被告李肆清以相同手法在大陸地區向不詳人士 購買後，由該不詳人士另行以不詳方式輸入臺灣地區，未 經核准而自中國大陸地區擅自購入，依藥事法第22條第2 款前段規定，亦應屬禁藥（輸入禁藥罪嫌部分，如後述） 。
2.按商標法就偽造、仿冒商標行為，已有處罰之特別規定， 固應排除刑法第220 條、第210 條之偽造準私文書規定之 適用。又偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝 上，固足以表示一定之用意，而屬刑法第220 條之準文書 ；惟因藥事法第86條第1 項亦有特別處罰之規定，而不另 論以偽造準私文書罪。然商品上之條碼，係販賣者為方便 商品之管理，依商品特性及使用關聯性分類，以編碼使之 系統化，可採國際條碼或店內碼方式編訂（「優良商店作 業規範（GSP ）通則及專則」11.2參照）。因此，商品外 包裝上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，若並有商品 條碼，以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、符號 ，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品， 非商標法第81條侵害商標及藥事法第86條第1 項冒用藥物 名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第220 條 之準文書，若有偽造，即應論以刑法第220 條、第210 條 之偽造準私文書罪（最高法院98年度台上字第7970號判決 意旨參照）。又擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤 者，藥事法第86條第1 項已定有處罰明文，依特別法優於 普通法之原則，當然排除刑法第253 條及商標法第81條之 適用。而擅用或冒用他人藥物之仿單上偽造或仿造他人已



註冊登記之商標，同時偽造私文書附於偽冒之藥品內行使 之行為，如其所偽造之私文書附加有偽造或仿造商標圖樣 者，關於附加偽造或仿造之商標圖樣部分，應適用藥事法 第86條第2 項處罰；關於文字部分仍屬偽造之私文書，為 一行為觸犯二罪名，再與偽造或仿造仿單行為從一重處斷 （最高法院99年度台上字第5558號判決意旨參照）。再藥 事法第86條第1 項係處罰擅用或冒用他人藥物「名稱」、 「仿單」或「標籤」之行為，第2 項處罰明知為第1 項之 藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉 讓或意圖販賣而陳列之行為。至在偽藥之「包裝盒、外瓶 」上，冒用他人名稱，記載該藥物成分、批號、包裝號、 製造人名稱及地址等內容，表彰該藥物係何人製造者，即 非藥事法第86條所規範，而屬偽造私文書之範疇（最高法 院99年度台上字第175 號判決意旨參照）。 3.藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬 於私文書之一種；藥品包裝盒上之藥廠或商品條碼，係藥 品原廠或授權製造公司表示該藥品係原廠或授權製造之某 類商品之用意表示，販賣仿製藥品時連同仿造之包裝、仿 單一併出售，將之行銷於市，將使不知情之顧客誤以為係 原廠出品而予買受，並影響原廠或授權製造藥品公司之權 益，自足生損害於公眾及他人，應依刑法第216 條行使同 法第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪，及 刑法第216 條行使同法第210 條之行使偽造私文書罪處斷 。而仿製藥品上之藥物名稱、仿單及標籤，均係冒用原廠 或授權製造藥廠名稱，自亦構成藥事法第86條第2 項之販 賣冒用他人藥物名稱、標籤與仿單罪。
4.查扣案偽、禁藥品之外盒（或外瓶）上印有如附表一所示 各該公司製藥廠名稱、商品條碼，係各該公司表示其所製 造或授權製造之某類商品之用意表示，自屬刑法第220 條 第1 項之準私文書，而仿製藥品附連有偽造之仿單，仿單 上並印有上開商標權人或授權使用之商標圖樣於其上，並 為各該原藥廠或授權製造廠用以說明該藥品之主治效能及 服用方法之文字敘述，為私文書，且屬冒用他人之仿單之 藥物，及仿冒他人註冊登記之商標圖樣罪；至各該偽、禁 藥品外盒（或外瓶）、仿單上均印製有仿原廠真品之藥物 名稱、標籤及仿單，並有上開業經註冊登記之他人商標圖 樣，販售仿製之扣案藥品，即係販賣未經同意或授權而使 用他人註冊登記之商標圖樣於同一商品，構成商標法第82 條之販賣仿冒商標商品罪、藥事法第86條第2 項之販賣冒 用他人藥物名稱、仿單與標籤罪。




5.另按所謂之常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活 動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯 罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍 無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年台上字第510 號 判例意旨可資參照）。本件被告李肆清上揭製造偽藥、販 賣偽藥及禁藥之犯行，自策劃、購入原料、調劑製造或購 入成品至販賣牟利，不僅前後期間長達一年，且扣案之藥 品種類繁多，各類藥品數量動輒多達數萬顆，甚至十餘萬 顆，而被告李肆清自承在本案遭查獲之前，僅就其所販賣 藥品中偽藥使蒂諾斯之部分，其進口之原料即有10公斤， 約可製作100 萬顆，其已賣出約7 、80萬顆等語（見前揭 偵卷卷一第15、16頁）；又因所製造及販售藥品之種類繁 多、數量龐大，被告李肆清甚且僱請共犯洪曉熙、姜儒鴻 分別為其進行藥品之調製、壓錠、包裝、販售，有完整的 犯罪計劃與分工模式，顯非因偶發性而萌生製造、銷售偽 藥及販賣禁藥之犯意，而係反覆以同種類販售行為為目的 ，以之為長時間持續進行、職業性之社會活動，並恃此收 入為重要經濟來源，其此部分犯行應認具有反覆以同種類 行為為目的之社會活動之職業性犯罪，應認為係常業行為 。核被告李肆清之所為，應係觸犯修正前藥事法第82條第