臺灣南投地方法院刑事判決 101年度訴緝字第9號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 羅仕杰
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
99年度偵字第1248號、第1983號、第2026號、第2110號、第2258
號），本院判決如下：
主 文
羅仕杰販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月。販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表所示之物均沒收。又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月。販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表所示之物均沒收。應執行有期徒刑壹年捌月，販賣第三級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、按愷他命（Ketamine，俗稱K 他命，以下均以K 他命稱之） 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定管制之第三 級毒品，非經許可均不得持有、販賣。羅仕杰明知上情，竟 仍為下列2次販賣K他命行為：
㈠於民國99年2 月13日清晨4 時30分許，以自己所有如附表編 號⒈所示之行動電話含SIM 卡，與王沅邦持用之門號0000-0 00000 號行動電話聯繫後，於當日清晨5 時30分許，在羅仕 杰位於南投縣（下不引縣）埔里鎮○○路○段478 號之住處 ，羅仕杰販賣價值新臺幣（下同）1,000 元之K 他命與王沅 邦完成。
㈡於同年2 月15日凌晨2 時33分許，羅仕杰再以同上行動電話 含SIM 卡，與王沅邦持用之同上行動電話聯繫後，於當日10 時許，在王沅邦位於埔里鎮○○路附近之租屋處，販賣價值 2,000元之K他命與王沅邦完成。
二、嗣於同年3 月25日16時20分許，彰化憲兵隊持本院核發之搜 索票至羅仕杰上揭住處實施搜索，扣得羅仕杰所有如附表編 號⒈所示之行動電話與SIM 卡、如附表編號⒉所示之供其販 賣K 他命使用之夾鏈袋，以及如附表編號⒊⒋所示，含有K 他命殘渣之殘渣袋4 只與吸食盤1 個，乃綜合線索循線查獲 。
三、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮彰化憲兵隊、彰化 縣警察局刑警大隊移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本案以下所引用之證據，就證據能力部分，檢察官、被告羅 仕杰及其指定辯護人迄本院言詞辯論終結前均無異議，且本 院審酌該證據作成之情況，並無違法取證或陳述人非基於自 由意願所為陳述之瑕疵，認為均適於為本案認定事實之依據 ，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力，合先 敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告羅仕杰就上揭犯罪事實所示之事實，於本院準備程序與 審理中均坦承不諱，核與下列所示證據相符。
㈡犯罪事實㈠部分，另經證人王沅邦於本院審理中證述無誤 （參見本院99年度訴字第389號卷卷㈡第386頁）。 ㈢犯罪事實㈡部分，除經證人王沅邦於憲詢、偵查中證述綦 詳（參見臺灣南投地方法院檢察署98年度他字第839 號偵查 卷第125 頁至第126 頁、第171 頁、第173 頁）外，並有通 訊監察譯文在卷可考（見同上偵卷第136頁）。 ㈣此外並扣得被告與證人王沅邦聯繫交易K 他命使用，如附表 編號⒈所示之行動電話與SIM 卡，以及供其販賣K 他命使用 如附表編號⒉所示之夾鏈袋1 包足資佐證，另扣得如附表編 號⒊⒋所示，沾有K 他命殘渣之殘渣袋4 只與吸食盤1 個， 可徵被告確實持有K 他命無訛，綜合上述，被告自白其確有 販賣K 他命2 次與證人王沅邦，核與其餘所示證據相符而堪 以採信。
㈤再衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴 重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查 緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使 毒品不易取得且物稀價昂，則若被告於有償交付毒品K 他命 與買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取 締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。 是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣 價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品K 他命 係違法行為，非可公然為之，而毒品K 他命亦無公定價格， 係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時 依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論 之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之 毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實 情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行
為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證 其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查 悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營 利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告販賣第三級毒品 K 他命之犯行非屬輕罪，如於買賣之過程中無利可圖，其當 無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是依一 般經驗法則，被告意圖營利而販賣K 他命之犯意，亦應足以 認定。
㈥綜依上述，被告如犯罪事實所示2 次犯行俱堪認定，應予論 罪科刑之。
三、論罪科刑之理由：
㈠按K 他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所指之第 三級毒品，不得非法販賣。核被告羅仕杰如犯罪事實所示2 次行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三 級毒品罪。然其販賣第三級毒品K 他命之前持有第三級毒品 K 他命之行為，因持有第三級毒品K 他命之數量需達純質淨 重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5 項處罰之 行為，被告2 次販賣K 他命之數量均非鉅，顯各未有持有K 他命純質淨重並達20公克以上之情形，從而均無販賣第三級 毒品之高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之情形，併予 敘明。
㈡被告前後2 次販賣第三級毒品K 他命，其時間、地點均截然 可分，主觀上顯非出於一次之決意，而各係基於分別之犯意 ，應予分論併罰之。
㈢被告於偵查中及本院審理中均明白坦承犯罪事實所示之2 次 販賣K 他命犯行（參見上述他字839 號偵查卷第192 頁；本 院99年度訴字第389 號卷卷㈠第213 頁、第343 頁），各應 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ㈣又被告固然販賣第三級毒品與他人施用，確為法所不容，惟 同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情 狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被 告2 次販賣第三級毒品K 他命，僅得款3,000 元，獲利非鉅 ，衡情即便各處以法定最低度刑，仍有情輕法重之虞，是認
被告販賣第三級毒品犯行之犯罪情狀尚值憫恕，爰再依刑法 第59條之規定均予以減輕其刑，並各遞減之。 ㈤審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，亦常見因施用 毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更 不可勝計，竟仍不顧及此，而販賣第三級毒品K 他命2 次， 惟犯後向來坦承犯行，態度尚佳，及其為高中肄業之教育程 度（見前述他字第839 號偵查卷第177 頁）等一切情狀，各 量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈥沒收部分：
⒈販賣第三級毒品所得財物部分：
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者 ，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒 收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利 潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心， 以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決參照 ），被告先後販賣第三級毒品之所得，即1,000 元與2,00 0 元，均應依上述法文及說明予以沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之。
⒉販賣第三級毒品所用之物部分：
⑴扣案如附表編號⒈所示之行動電話與SIM 卡均為被告所 有，業據其供明在卷（參見本院訴緝卷第60頁），其用 以為本案2 次販賣第三級毒品犯行之聯繫使用，應依同 上規定宣告沒收之。
⑵扣案如附表編號⒉所示之夾鏈袋1 包亦為被告所有，並 係供被告用來為販賣第三級毒品包裝所用，此亦經被告 於本院審理時供述明確（參見同上卷頁），亦應依同上 規定宣告沒收之。
⒊其餘查獲第三級毒品部分：
按毒品危害防制條例第18條後段規定：查獲之第三級毒品 ，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第 18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有 之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入 銷燬而言。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因 犯罪所得之物」，係指犯同條例第4 條至第9 條、第12條 、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物， 不包括毒品本身在內，自不得為第3 級、第4 級毒品之沒 收依據。以犯該條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪為例 ，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級 毒品所用之物」，故對於查獲製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有之第三級毒品，其沒收，並無特別規定，則對於
犯販賣第三級毒品罪所持有遭查獲之第三級毒品之沒收， 毒品危害防制條例既無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用 ，依刑法第38條第1 項第1 款規定，予以宣告沒收（最高 法院95年度台上字第5252號、96年度台上字第727 號、96 年度台上字第884 號判決參照）。查被告經扣得如附表編 號⒊⒋所示含有第三級毒品K 他命殘渣之殘渣袋4 只與吸 食盤1 個，依前揭說明，即均應依刑法第38條第1 項第1 款規定予以沒收之。
㈦撤回部分：
原起訴書起訴事實㈦⒊部分有記載被告羅仕杰未經許可，於 99年3 月25日16時30分許前不詳時刻，在不詳地點，自綽號 「阿貓」之真實姓名年籍不詳人士處取得第二級毒品MDMA 1 顆後，基於施用毒品之犯意而持有之。然此部分起訴因嗣經 本院將扣案物送鑑定後，發現實係第四級毒品「安定（Diaz epam) 」，此有行政院衛生署草屯療養院100 年3 月31日草 療鑑字第1000300130號鑑定書在卷可憑（見前述本院訴字第 389 號卷卷㈠第222 頁），檢察官因此於第一審辯論終結前 之100 年8 月2 日以100 年度聲撤字7 號撤回起訴書撤回此 部分起訴（見同卷第377 頁正反面），經核符合刑事訴訟法 第269條之規定，本院自不能審酌此部分，末予敘明。四、應適用之法律：
㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第 1項。
㈢刑法第11條、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款 。
本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官 廖 健 男
法 官 李 昇 蓉
法 官 陳 斐 琪
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書 記 官 孫 庠 熙
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附 表：
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│編號│ 品 名 │ 數量 │ 備註 │
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│ ⒈ │SONY ERICSSON廠牌折疊式黑色行動電話 │1支 │SIM 卡申請人為│
│ │（含門號0000-000000號 SIM卡1張） │1張 │劉維政，已贈與│
│ │ │ │羅仕杰 │
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│ ⒉ │夾鏈袋 │1包 │ │
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│ ⒊ │含有K他命殘渣之殘渣袋 │4只 │ │
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│ ⒋ │含有K他命殘渣之吸食盤 │1個 │ │
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