營利事業所得稅
臺北高等行政法院(行政),訴字,100年度,1729號
TPBA,100,訴,1729,20120614,1

臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1729號
101年5月24日辯論終結
原 告　中華開發金融控股股份有限公司
代　表　人　陳木在（董事長）
訴訟代理人　陳惠明　會計師
袁金蘭　會計師
林瑞彬　律師
被 告　財政部臺北市國稅局
代　表 人　吳自心（局長）
訴訟代理人 顏利真
吳定陽
上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國
100年8月11日台財訴字第10000050540號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為陳金鑑，於訴訟進行中變更為周 賢洋（副局長）、吳自心，茲據新任代表人具狀聲明承受訴 訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告依金融控股公司法（下稱金控法）第49條 規定，與其子公司合併辦理92年度營利事業所得稅結算申報 。原告列報營業收入新臺幣（下同）10,544,732元、兌換虧 損369,068,306 元及「第58欄」（投資收益減除相關營業費 用及利息支出後淨額）0 元，經被告初查核定5,330,970,64 0 元、312,397,895 元及4,661,148,637 元。子公司大華證 券股份有限公司（下稱大華證券公司）列報「第58欄」（遞 延（迴轉）認購權證交易所得）98,829,997元，經被告初查 核定為負342,338,757 元。原告合併結算申報課稅所得額虧 損4,188,696,789 元，經被告初查核定虧損3,031,580,353 元，應退稅額42,294,882元。原告不服，申請復查，未獲變 更，向財政部提起訴願仍遭駁回，乃依法提起本件行政訴訟 。
三、原告主張：
㈠原告依金控法第49條規定，與其子公司大華證券公司合併辦 理92年度營利事業所得稅結算申報，遭被告核定調整下列項 目：將原告申報之兌換虧損金額369,068,306 元調整核定為 312,397,895 元；認定原告為以投資或有價證券買賣為專業



之營利事業，並計算投資收益應分攤之營業費用及利息為65 9,277,271 元。；否准原告子公司大華證券，自認購權證權 利金收入508,000,000 元下扣除認購權證避險損失411,146, 368 元及相關營業費用30,022,386元。原告不服，循序提起 本件行政訴訟，爰敘明理由如下。
㈡有關原告營業費用及利息支出分攤至投資收益項下部分： ⒈從金融控股公司成立之背景可證，金融控股公司與一般投資 公司不同，係在法律架構下給予金融機構跨業經營之機制： ⑴查金控法第1 條：「為發揮金融機構綜合經營效益，強化 金融跨業經營之合併監理，促進金融市場健全發展，並維 護公共利益，特制定本法。」是以，為因應金融交叉行銷 之世界潮流，強化我國金融業競爭力，特制定金控法，以 促進金融組織功能再造，發揮金融機構綜合經營效益，強 化金融跨業經營之合併監理，促進金融市場健全發展及維 護公共利益，以期健全金融市場之穩健發展。又金控法設 立之緣起係因財政部體認我國金融業無論就規模經濟(eco nomics of scale)或範疇經濟(economics of scope)，不 僅均嫌偏小，且欠缺得以整併之法律機制；加上WTO 入會 談判之承諾，我國一旦獲准入會，金融市場即須對WTO 所 有會員國開放，此將使國內金融業者曝露於不對等之競爭 。基於此等決策思維，財政部爰積極推動整併法制之立法 ，於90年7 月9 日公布施行金控法，創設以金融控股公司 持有子公司之架構，俾便發揮銀行、證券及保險等金融機 構綜合經營效益，提供金融機構異業結合之平台以擴大範 疇經濟提高國際競爭力，並利於金融跨業之合併監理。由 上，金控法乃係專為金控公司所制定，依該法第2 條，有 關金控公司之設立、管理及監督應優先適用金控法，從而 應將金控法視為對於金控公司之最高位階特別法，是金控 公司的根本大法，如其他法律與之牴觸應以金控法之規定 為準，此為正確解讀本件爭議應掌握的第一個原則。 ⑵我國加入世界貿易組織（WTO ）後，國內金融業將面臨國 外金融集團之競爭壓力，如能提供金融機構跨業經營之機 制，應能進而提升國內金融機構之國際競爭力，惟如由單 一金融機構綜合經營（例如由銀行兼營證券或保險業務） ，在經營上仍有其基本缺點，因銀行、證券或保險所面臨 之營業風險及所需之人才類型等均不相同，經營上較難整 合，且各業務之經營風險不同，亦應避免跨業經營之風險 波及存款人，危及金融安全網，因此我國所建立之金融業 跨業經營方式主要係採控股公司之制度，透過金融控股組 織結合資本及資源，藉由共同行銷、資源交互運用及設備



共用等方式，不但可達規模經濟，亦可滿足金融消費者一 站購足服務之目標。
⑶綜上所述，金融控股公司之制度實為強化我國金融機構競 爭力所設，金融控股公司及各該子公司之架構係將管理機 制放置於金控公司，並依金控法及主管機關規定管理各子 公司，有關政策執行、資本適足、風險控管、績效經營、 整合行銷都由金控公司負責，透過法律架構將金控公司建 構為金融集團之總管理處地位，有其法律之特殊性，實不 能將其與一般投資公司等同視之，應先闡明。
⒉依金控法第49條連結稅制之立法意旨，被告之核定顯與租稅 中立原則有違：
⑴按金控法如與其他法律牴觸，應以金控法之規定為準，此 為正確解讀本件爭議應掌握的第一個原則。復按金控法第 49條之規定：「金融控股公司持有本國子公司股份，達已 發行股份總數百分之九十者，得自其持有期間在一個課稅 年度內滿十二個月之年度起，選擇以金融控股公司為納稅 義務人，依所得稅法相關規定合併辦理營利事業所得稅結 算申報及未分配盈餘加徵百分之十營利事業所得稅申報。 」此為連結稅制之明文，其立法意旨係指金控集團既依立 法意旨視為同一實體，自不應另以個體視之而增加整體集 團之租稅負擔。連結稅制之設立目的乃係「貫徹租稅中立 」，欲達到的具體目標則為對於金控公司及子公司視為一 個經濟實體，並「使此經濟實體所繳納之所得稅應與一個 分設不同部門之公司相同」，此為正確解讀本件爭議應掌 握的第二個原則。
⑵查「營利事業依金融控股公司法第49條及企業併購法第40 條規定合併辦理營利事業所得稅申報處理原則」第4 點之 說明，指出由於選擇合併申報所得稅之母子公司，基本上 應視為同一納稅主體，在計算合併申報所得額時，應消除 合併申報成員相互間之交易損益及投資收益，惟現行所得 稅法第42條規定公司組織間之投資收益不計入所得額課稅 ，因此無須就消除合併申報成員相互間投資收益再訂定其 他規定。由此觀之，顯見在連結稅制下係藉由所得稅法第 42條規定來「消除」申報個體間之投資收益，且財政部93 年7 月5 日台財稅第0930453061號函，亦採同一見解認投 資收益之認定應排除獲配自合併申報公司間之投資收益， 是以就金控法第49條立法意旨，是項投資收益本不應存在 ，惟被告於系爭年度係認定原告獲取之投資收益係屬其營 業收入，仍是將金融控股公司與各子公司視為各自獨立之 個體，並未依金控法第49條之立法精神，將金融控股公司



與適用連結稅制之子公司視為經濟上之同一實體，致使企 業依法成立金融控股公司後，反遭課予預期外之稅負，此 種作法不僅違反法律之信賴保護原則，其論理亦顯違連結 稅制精神及租稅中立原則。
⒊原告係依金控法第26條股份轉換方式成立，系爭損費多屬原 本金融機構應執行之遵循作業支出，既然金控法第49條立法 意旨視各公司為同一實體，與公司「內部」部門無異，則就 不應再以個體視之，將其損費視為屬金控法立法意旨下不應 存在之投資收益項下之損費，進而使原金融機構應納稅額增 加。鑑於我國現行金融機構如要進行跨業經營，金融控股公 司架構為唯一之選項，金融控股公司須依照金控法及主管機 關發布之行政規定管理各子公司，舉凡有關金融政策執行、 資本適足、風險控管、績效經營、整合行銷等事務皆由金融 控股公司負責規劃、辦理及帶領各旗下子公司施行，換言之 ，實質上金融控股公司類似總管理處且與子公司係共同進行 整體金融業務，其成立目的絕非在獲取投資收益。綜上所述 ，就經濟實質而言，金融控股公司只是扮演著將盈餘扣除原 屬金融機構法律遵循相關遵循作業費用後轉交給金融控股公 司股東之導管而已，且該部分盈餘已於前一年度子公司申報 所得時申報較原本金融機構還高之所得課稅，係屬金融控股 公司集團內之已稅所得，如因子公司之盈餘分配而致金融控 股公司須另外認列營業收入，則將造成同一筆所得於不同年 度重複認列之不合理現象。立法者雖藉由現行所得稅法第42 條股利所得不計入所得課稅之規定予以彌平此種實質上不應 存在之特別法所賦予之投資收益，惟被告將其以一般投資收 益視之，致原本在金融機構得認列之相關損費因依普通法之 所得稅法而歸屬於投資收益項下不得認列，此已違反稅捐稽 徵法第12條之1 。
⒋財政部96年7 月10日台財稅第09604533440 號函之規定（下 稱96年函釋），實有違金控法第49條之立法意旨，被告援引 並全數剔除原告申報之營業費用及利息支出，實非適法： ⑴依100 年11月23日公布之稅捐稽徵法第1 條之1第2 項及 第3 項規定，本案有關原告92年度結算申報「第58欄」之 計算不應適用財政部96年函釋規定。蓋以該條文第2 項及 第3 項之修正乃基於保護納稅義務人之信賴，而明定財政 部發布解釋函令如有變更先前已發布之解釋函令之法令見 解且不利於納稅義務人者，不得追溯既往適用。按金控法 第36條規定，經營投資及管理相關轉投資事業，尚非屬以 有價證券買賣為業；其於申報營利事業所得稅時，除可直 接合理明確歸屬於投資及對被投資管理之各項支出，得自



投資收益項下減除外，免分攤無法直接合理明確歸屬之營 業費用及利息支出。該函所釋並未就金融控股公司是否適 用連結稅制而有所區別，惟如前揭所述，金控法第49條， 其立法意旨即要打破金控集團母子公司個體上之藩籬，視 各子公司為同一實體之不同部門，部門間何來有投資收益 之關係，足證財政部前揭函釋漠視金控法第49條之立法意 旨，將連結稅制架構在獨立個體所得相加之框框下，再援 引其函釋剔除原告全數營業費用及利息支出，進而增加其 租稅負擔，實非當初立法者之原意。
⑵本案為92年度結算申報案件，而被告維持原處分（復查決 定）最重要之法令依據係財政部96年函令，惟該函令係變 更行為時92年所發布「非」以有價證券買賣為專業之營利 事業有關投資收益應減除之費用或利息之歸屬方式，從直 接歸屬變更為直接合理明確歸屬，依新修正之稅捐稽徵法 第1 條之1 第3 項與同條第2 項後段之規定，96函令不應 適用於本案。蓋前揭92年函令發布後，依司法院大法官會 議釋字第287 號解釋追溯適用於本案無爭議，惟就92年函 令規定係將營利事業區分為非以有價證券「買賣」為專業 及以有價證券「買賣」為專業做不同之歸屬確認，如為非 以有價證券買賣為專業者（即本案之原告），其規定為「 除直接歸屬之費用或利息，應自投資收益項下減除外，不 必分攤一般營業發生之費用或利息」，原告既屬非以有價 證券買賣為專業之營利事業，除得「直接」歸屬之費用或 利息外，不必分攤一般營業發生之費用或利息，而依被告 答辯狀頁8 行23所述，本案系爭營業費用及利息支出係無 法直接歸屬於投資收益；今96年函令發布後，卻特定對金 控公司變更見解，針對非以有價證券買賣為專業之金控公 司不再是僅限於直接歸屬之費用或利息應自投資收益項下 減除，而將其見解從「可直接歸屬之費用或利息」擴大至 「可直接合理明確歸屬之各項支出」均須歸屬於投資收益 ，造成被告可以用「合理」「明確」等不確定概念來將原 告之大多數營業費用及利息支出認定應列於投資收益項下 ，對納稅義務人確已嚴重造成不利益。由上，96年函令係 變更92年函令且不利於納稅義務人至為明確。 ⑶綜上，既原告非屬以有價證券買賣為業，原告各項費用及 利息支出無法直接歸屬於投資收益下，應於審理本案時依 民國100 年11月25日施行之稅捐稽徵法第1 條之1 第2 項 及第3 項之規定，不應適用財政部變更見解後不利於金控 業者之96年函令，被告竟未予審酌，不應適用96年函令而 予以適用，已構成適用法規顯有錯誤之情形，另縱被告謂



92年函令規定免將可合理歸屬之支出歸屬於投資收益，惟 基於所得稅法第24條配合原則，系爭支出仍應歸屬於投資 收益，惟所得稅法第24條為一原則性的規定，因法律無法 鉅細靡遺地規範所有可能之交易，此時本有賴解釋函令予 以補充如何具體實踐，以92年函令而言，其部分功能即在 於補充規範非以有價證券買賣為專業之營利事業，其投資 收益如何具體實踐所得稅法第24條，以及適用所得稅法第 24條後之法律效果為何，而非逕自獨立於所得稅法第24條 之外，故本案並無在92及96年函令外另創其他費用歸屬見 解之餘地，併予敘明。
⒌被告不應因所得稅法並無合併財報概念為由，而不去貫徹金 控法連結稅制意旨：
⑴今被告於答辯書聲稱本案被告係依所得稅法及合併申報處 理原則相關規定之核定，而無違租稅中立原則，亦無違金 控法第49條之立法意旨，惟原告不禁要問如採單一公司兼 營多項金融業務之架構，公司總管理處之營業費用及利息 支出在稅上認列被告會剔除嗎？今因金控法架構下，原告 不得不將上開單一公司拆開，分設金控公司及子公司，基 於管理功能而將總管理處機制放在金控公司，此時，金控 公司之營業費用及利息支出卻驟然變為全數不得認列，以 致採金控架構經營整體所繳納之所得稅遠高於單一公司經 營，實不知被告所稱並未悖離了特別法金控法制定連結稅 制之最終目的-租稅中立原則所持論述何在？
⑵退萬步言，原告已將其系爭年度所發生之損費，按直接合 理明確歸屬於投資及對被投資事業管理之各項支出及無法 直接合理明確歸屬之各項支出予以區分，非屬直接合理明 確歸屬投資及對被投資事業管理之各項支出，至少應予以 認列查原告系爭年度除取自被投資公司之盈餘分配數額， 5,320,425,908 元（不計入所得）外，尚有董監事車馬費 收入3,808,000 元（應稅）、服務收入6,736,732 元（應 稅）及利息收入43,934,841元（應稅），而系爭年度發生 營業費用及利息支出合計660,583,915 元，原告依96年函 釋規定，如以費用發生性質觀之，可直接合理明確歸屬於 投資及對被投資事業管理之各項支出係各項耗竭及攤提18 3,610,317 元及其他營業費用7,251,323 元，合計190,86 1,640 元（詳證物四，被告系爭年度各類損費歸屬明細表 ），其餘469,722,275 元則屬無法直接合理明確歸屬之營 業費用及利息支出，原告○○○區○○○○○○○○段即 未改變。按訴願決定理由貳、四、（五）「惟查訴願人未 能就其當年度為因應法規監理所產生必要支出之事實即關



聯性提出合理說明，並檢附完整資料供核…」否認原告所 區分之可直接及無法直接合理明確歸屬於投資及對被投資 事業管理之各項支出，惟原告亦已於被告核定調查階段時 提供各項費用歸屬原因說明被告參考（詳證物四），扣除 前述190,861,640 元，其餘係屬申請人設立之開辦費攤提 數、申請人本身營運資金之利息支出、委外辦理股務之支 出、會計師律師專業服務費、董監事會議費及其他為維持 公司基本運作、遵循相關法令規定執行控管功能或作集團 經營策略整體規劃之必要性支出，以上各項費用之明細與 組成，申請人亦已於最初原始申報之損益科目查核說明列 舉說明，此部分為無法直接合理明確歸屬至投資事業，是 以原告已盡稅法上協力說明義務及舉證責任，於法並無違 誤，訴願決定認定原告未能提出合理說明並檢附完整資料 供核，顯有誤會。
⑶另查訴願決定書理由貳、四、（三）所示「則訴願人92年 度發生之營業費用及利息支出合計660,583,915 元中，除 增資中華開發工業銀行股份有限公司所發生之海外可轉換 公司債之債券發行成本攤銷數183,610,317 元及部分支出 7,251,323 元等業經訴願人肯認可直接合理歸屬於投資事 業之各項支出外，其餘營業費用（包含薪資支出、租金支 出、文具用品、旅費、郵電費、修繕費、廣告費、…專業 服務費、服務作業費用、…董監事費用及會議費等）及利 息支出雖非與被投資事業自身相關，然就該經濟事實，應 屬為成就訴願人各該主要營業活動行為所生之各項支出； …且訴願人之主要營業收入來源亦為子公司獲利有盈餘非 配予股東（母公司，即原告）之投資收益，則就該等隨營 業必然發生之各項支出實質以觀，誠難謂其非屬可直接合 理歸屬於訴願人投資及被投資事業管理行為之範疇…」， 因此縱使被告承認部分營業費用（包含薪資支出、專業服 務費、董監事費用、開辦費及股務作業費用等）及利息支 出非與被投資事業相關，被告仍認定原告系爭年度營業費 用及利息支出應屬成就原告各該主要營業活動行為所生之 各項支出，而應予以核認為屬直接合理明確歸屬至投資收 益項下。惟原告在此必須強調，倘若被告見解為金融控股 公司主要營業收入為子公司分配給母公司之投資收益，而 營業費用與利息支出係隨營業收入而發生，進而認定金融 控股公司發生之所有營業費用與利息支出皆應歸屬至投資 收益項下，則可顯見被告未能了解金控法之立法精神，按 金控法係屬特別法，應優先適用，被告未了解特別法之立 法意旨，詎逕行適用普通法之所得稅法第42條，實有適用



法規錯誤之違法。
⒍被告未逐項考量費用實際發生性質，與財政部100 年6 月30 日台財稅第10000143850 號函內涵有別，另原告92年度申報 之營業費用主要係公司債發行成本攤銷數、開辦費攤提、股 務作業費、法律財務顧問費、董監事費用、股東會支出及其 他營業費用等，利息支出係籌措營運資金而借入款項之利息 費用，實無法直接合理明確歸屬至投資事業之相關支出，非 屬96年函釋之範圍，被告卻無法具體說明為何是項費用應與 被投資公司直接相關，如被告僅因原告系爭年度長期投資收 益占營業收入比例達99.89%等比重，逕認原告全數營業費用 與利息支出均與投資收益有關，則財政部96年函釋說明二形 同具文，只要依說明三後段要求納稅義務依收入比例逕行分 攤即可，足證被告核定顯有未當。
⒎進一步言，依金控法第49條連結稅制之精神，以及實質課稅 原則暨租稅中立原則，即使屬原告可直接合理明確歸屬於投 資及對被投資事業管理之各項支出，不應全數剔除進一步言 之，被告縱能舉證原告前開營業費用及利息支出確與特定轉 投資事業有關，則依金控法第49條連結稅制之精神及實質課 稅暨租稅中立原則，亦應依該轉投資事業屬免稅業務之費用 比率予以調減，被告卻未依行政程序法第36條對原告有利及 不利事項加以注意，反而在無法指摘原告說明有錯誤之前提 下，逕以無實質意義之比例推論，將原告之營業費用411,66 3,349 元及利息支出248,920,566 元直接歸屬至免稅之投資 收益項下，等同剔除前開費用，影響原告權益至鉅，原告實 難甘服。
⒏就兌換虧損金額自369,068,306 元調整核定為312,397,895 元之部分：
⑴按「兌換利益以實際發生之收益為準；其僅係因匯率調整 而發生之帳面差額，免列為當年度之收益。」「一、兌換 虧損應以實現者列為損失，其僅係因匯率之調整而產生之 帳面差額，不得列計損失。…」為營利事業所得稅查核準 則（下稱查核準則）第29條第1 項及98條第一點所明訂。 依前開規定可知，營利事業兌換損益之認列須以「已實際 發生者」為限，如僅因匯率差異而發生之帳面金額差異， 不論損益均屬未實現。另按財政部68.06.22台財稅第3413 8 號函規定「營利事業將所取得之外匯存入政府指定銀行 或動用該外匯時，均應以當日之匯率作為折算新台幣之基 礎列帳。」及財政部68.04.16台財稅第32380 號函「國內 外進銷貨直接於外匯存款戶內支、存，應按支、存當日之 匯率作為折算新台幣之基礎。其因支、存匯率不同所發生



之兌換盈虧，依營利事業所得稅結算申報查核準則第29及 第98條之規定，應列為收益或損失；若僅係因匯率調整而 發生之帳面差額，以其並非實際發生之損益，可免列為當 年度之收益或損失。」
⑵原告之海外可轉換公司債，其分別於91年6 月及7 月於盧 森堡以每張票面金額美金壹仟元發行，共計發行總額為美 金512,160 仟元，而該海外可轉換公司債於92年到期時（ 證物七，本院卷，頁85-86 ），發行人即原告係直接借入 美金款項存入美金外幣活期帳戶及美金之備償專戶以贖回 該債券而支付予債券持有人（證物八，本院卷，頁87-101 ），原告贖回海外可轉換公司債相關之兌換損益，並不能 獨以該贖回交易而為判斷，舉例而言，如原告借入100 美 元，按當時匯率入帳新台幣3,300 元，因到期而另借入美 元100 元予以償還，按當時匯率32元計算則雖帳面上會認 列100 元之兌換利益，惟此僅為匯率調整而發生之帳面差 額，並未實際以新台幣3,200 元清償債務而實際「省下」 100 元，未來只要美元兌台幣之匯率一有變動，則該損益 將隨之變動，此與損益之「實現」定義有明顯差異。原告 系爭年度申報之兌換虧損計369,068,306 元即包含外幣活 存部位已實現兌換虧損6,549,626 元、海外可轉換公司債 已實現兌換虧損362,263,680 元及買匯所產生之已實現兌 換損失255,000 元，均係依前述各稅法規定認列之，被告 僅因海外可轉換公司債贖回而認兌換利益之實現，逕而調 整加回原告海外可轉換公司債之未實現兌換利益，實有論 理上之錯誤，被告以此論理調整原告兌換損益之核定，顯 有再為審酌之必要。
⑶原告系爭年度有關外幣存款帳戶所產生已實現及未實現兌 換損益，完全符合查核準則第98條之規定，被告不應在無 合理理由之下，將外幣存款部位期初未實現而遞延至本期 實現之兌換虧損6,549,626 元予以剔除：按查核準則第98 條第一點及第二點之規定「一、兌換虧損應以實現者列為 損失，其僅係因匯率之調整而產生之帳面差額，不得列計 損失。二、兌換虧損應有明細計算表以資核對。有關兌換 盈虧之計算，得以先進先出法或移動平均法之方式處理。 …」。原告就外幣存款帳戶所產生之已實現及未實現兌換 虧損，均一致的以先進先出法處理，其外幣存款帳戶之以 前年度未實現兌換虧損6,549,626 元（業於以前年度自行 帳外調整遞延而未認列），依先進先出法已於系爭年度轉 為已實現，故原告於系爭年度將其迴轉認列為已實現之兌 換虧損，並無不當及任何違反法令之處，被告顯失率斷且



未能昭公信，實難服人。
⑷倘被告認其原核定調整為正確，則應准原告之前後年度營 利事業所得稅更正申報（即91年度及93年度），否則顯然 使原告同一筆兌換利得重複列入92年度及93年度二年度之 營利事業所得稅申報中，及另一筆兌換虧損自始均無法於 91年度及92年度任一年度認列，顯違反稅法規定並對原告 顯有不公。退萬步言，倘被告仍認定其原核定調整－將原 告當年度未實現兌換利得50,120,785元調整為已實現，並 將其當年度已實現兌換損失6,549,626 元調整剔除不予認 定，則應准原告更正其前後年度有關該二筆兌換損益，蓋 原告於系爭年度之前一年度（即91年度）營利事業所得稅 申報時，係將該筆兌換虧損6,549,626 元認定為未實現而 自行於帳外調整剔除，並業經被告核定，而該兌換虧損於 系爭年度實現時竟遭被告否准認列，而原告91年度案件已 逾核課期間且已進入上訴階段，雖原告未就兌換虧損項目 申請復查，惟依被告核定之邏輯，仍可依職權按稅捐稽徵 法第28條第2 項規定准予原告於系爭年度之前一年度（即 91年度）認列該等兌換損失，否則該筆兌換損失即自始均 未得由原告於任何一年度認列，實不合理；此外，原告之 兌換利得50,120,785元雖由原告於系爭年度列為未實現， 惟原告已於次一年度（即93年）將其迴轉為已實現兌換利 得並納入其所得，故若被告堅持該筆兌換利得係於系爭年 度實現，則自應另為核定將原告次一年度已認列實現之同 額兌換利得予以調減，以維行政程序法第9 條對當事人有 利及不利情形一律注意之原則，從而，被告於系爭年度所 調整之兌換利得及虧損，其與原告之申報狀況僅係時間上 暫時性差異，如被告認定其調整方式為正確，則亦應一併 調整原告前後年度兌換損益之認列情況，方為正辦，否則 整體觀之即有顯然錯誤並對原告極為不公。
㈢就被告將大華證券認購權證避險部位損失中411,146,368 元 ，以及發行部門營業費用32,713,495元及支援部門營業費用 分攤2,751,284 元按權證發行部門應免稅收入比例（15.35% ：84.65%）分攤之金額計30,022,386元，否准於應稅權利金 收入項下減除之部分：
⒈按現行證管法令規定，符合證券交易法第15、16條綜合證券 商之資格者，得於法令授權下，針對已在證券交易所上市之 公司股票發行認購權證。所謂「認購權證」係指投資人支付 一定數額之權利金購買發行人所發行之認購權證，而該權證 係表彰投資人有「依其設定之條件，於到期日內或約定之到 期日，向權證發行人按約定價格認購一定數量之標的股票」



之權利。亦即，投資人得依其對該標的股票未來市場價格之 預期而決定購買該認購權證，致不論認購權證到期日當天標 的股票股價如何，均享有得以約定價格向權證發行人購買約 定數量標的股票之權利，如此便可在標的股票股價如其所預 期上漲至高於約定認購價格時，選擇認購並享有該等價差之 利益，並將最大風險鎖定在認購權證之權利金（亦即當標的 股票股價低於約定認購價格時可選擇不執行履約，便只有損 失認購權證之權利金），其餘風險則轉由發行券商負擔。 ⒉由上可知，認購權證之價值隨標的股票價格而變動，當標的 股票價格上漲，因認購權證持有人享有以相對較低價格認購 標的股票之權利，故對認購權證投資者有利（其向發行券商 買得約定之標的股票後，得至證券市場出售並賺取套利空間 ），但對發行券商不利（其必須以低於目前市場價格之約定 價格將標的股票出售予投資人）。反之，當標的股票價格下 跌時，則持有認購權證之投資者得以特定價格認購而獲益之 空間變小，甚至無認購之利益（當標的股票實際價格跌至低 於約定價格時，認購權證投資人將選擇認賠已付出之權利金 ，而不要求履約），故對權證投資者不利，但對發行券商有 利。因此，認購權證之價值與標的股票價格係呈同向之變動 ，而該變動對於投資人及發行券商之影響恰好是相反的，雙 方均負有一定之風險，惟投資人所負之最大風險可預知並以 已付出之權利金為限，但發行券商雖取得權利金收入，其最 大之履約成本及風險卻無上限，故進行避險策略實有其必要 性及正當性，是以，主管機關方制定下段之風險沖銷規定以 供遵循。
⒊按認購權證發行人，向臺灣證券交易所股份有限公司（下稱 證交所）申請同意其擬發行之認購權證上市時，依行為時之 發行人申請發行認購（售）權證處理準則第10條規定，俟證 券交易期貨委員會（現已改制為行政院金融監督委員會證券 期貨管理局）核給其發行認購權證之資格，再向證券交易所 申請同意其發行計畫後，始得辦理發行及銷售。又行為時臺 灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則（ 以下簡稱審查準則，詳證物十）第4 條第2 項第4 款、第8 條第1 項第7 款及第9 款、第10條第1 項第5 款第8 目分別 規定：「發行人申請認購（售）權證發行人資格之認可…提 出預定之風險沖銷策略。」、「發行人申請發行認購（售） 權證資格者，如有下列各款情事之一者，本公司得不予同意 其資格之認可：…五、發行人無適當之風險管理措施者…七 、發行人於最近一年內未能依本公司認購（售）權證相關規 定辦理，且無法於限期內改善者」、「申請本公司同意上市



之認購（售）權證，應符合下列各款規定：…五、發行內容 須包括下列條款：…（八） 預定之風險沖銷策略。…」 ⒋是故不論認購權證到期履約之方式，係投資人按約定履約價 格向發行人購入標的股票，或投資人以現金結算方式收取差 價，對認購權證發行人而言，皆必須有風險沖銷策略之訂定 。復按風險沖銷之避險方式，可分委外避險及自行避險。其 中自行避險之風險沖銷策略係指認購權證發行人，為避免因 標的股票價格大幅上揚或下跌，致認購權證（或稱被避險部 位）到期履約時產生鉅額虧損或避險標的股票產生鉅額虧損 之風險，所採取自行買進或賣出標的股票或權證（合稱避險 部位）之相對應措施。認購權證發行人無適當之風險管理措 施者，依發行人申請發行認購（售）權證處理準則第7 條第 8 款之規定，證期會得不認可其發行資格。
⒌依據前述認購權證風險沖銷之規定，大華證券所進行風險沖 銷之交易，實係主管機關規範其得以發行認購權證所不可或 缺之合法要件，並非獨立之「證券交易」行為，被告不得將 其逕行涵攝成所得稅法第4 條之1 之證券交易損失，鈞院並 已有支持前述見解之判決可證。查認購權證之發行人依法須 於向主管機關申請發行認購權證時，檢具載明其預定風險沖 銷策略之發行計畫，向證券交易所遞送申請書。故預定風險 沖銷策略自屬需經主管機關規範且審核之發行認購權證不可 或缺之合法要件，應可由此確認。
⒍大華證券進行風險沖銷之交易，並非獨立之「證券交易」， 被告逕行涵攝成所得稅法第4 條之1 之證券交易損失實有不 當：
⑴按證券商發行認購權證並自行從事風險管理者，得依風險 沖銷策略之需求持有所發行認購權證之標的股票，惟其持 有數額以風險沖銷策略所需者為限。此外，為認購權證避 險目的所買賣及持有之標的股票數額，依發行計畫之風險 沖銷策略及相關法令而定，並列入避險專戶內，其買賣損 益之計算，均有資料可證。前述要求權證發行者須有風險 沖銷策略並進行避險之規定，目的係在降低發行證券商之 整體經營風險，進而保護證券市場及廣大投資人。故大華 證券發行認購權證所必要執行之避險措施，確係其基於證 券交易所事前核准、事後審核之行為暨國際性選擇權定價 模型之學理而必須採行者，故足認實係屬發行認購權證之 合法要件及實際上之必要條件，而非真有獨立之意思表示 之證券交易行為，此見解有鈞院94年訴字第1747號及96年 度訴字第2283號判決可資參照。此等為賺取應稅收入之證 券交易行為（即非獨立之證券交易行為）絕非立法者於74



年間制定所得稅法第4 條之1 時所慮及，被告自不應於無 法律依據下任意創設如原核定所示之課稅規定。 ⑵按所謂「實質課稅原則」，即課稅與否之認定，如發生『 形式上存在之事實』與『事實上存在之事實』不同時，租 稅之課徵基礎應基於『事實上存在之事實』，以免納稅義 務人濫用私法上之法律形成自由規避租稅。故自「實質課 稅原則」亦可解為，既租稅之課徵基礎應基於『事實上存 在之事實』，於發生『形式上存在之事實』與『事實上存 在之事實』不同時，稅捐稽徵機關自不應侷限於『形式上 存在之事實』去判斷納稅義務人是否有納稅義務，而應先 行查明『事實上存在之事實』為何，再決定是否納稅義務 人確實有應課予納稅義務之情事。因此，如在必須經由兩 個法律上之行為才可被認定屬一個經濟上之行為時，自應 將該兩個法律行為結合觀察，才可能獲得稅捐課徵之正確 性。本案大華證券於發行認購權證後依法進行避險交易而 所為之標的證券買賣，其本身不僅係認購權證發行人基於 法令強制要求所必須從事者，避險交易損益實係權證發行 人踐行權證履約義務之損益，權證發行人既發行權證而收 取權利金收入，自當然負有權證履約義務，二者均為權證 發行行為之一部，自無將其割裂而獨立視之並分別計算損