臺中高等行政法院裁定
101年度訴字第85號
101年6月13日辯論終結
原 告 王建騰（百樂門電子遊戲場業）
訴訟代理人 羅豐胤 律師
複代理人 林雯琦 律師
訴訟代理人 蘇若龍 律師
被 告 南投縣政府
代 表 人 李朝卿
訴訟代理人 陳勇實
上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中
華民國100年10月19日經訴字第10006105010號訴願決定，提起行
政訴訟。本院裁定如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按原告之訴，起訴不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回 之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又按行政訴 訟原以官署之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原 告之訴，因訴訟標的之消滅，即應予以駁回，最高行政法院 27年判字第28號著有判例。另按「人民因中央或地方機關對 其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受 違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求 該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」 行政訴訟法第5條第2項亦有明文。故當事人不論係提起撤銷 訴訟或課予義務訴訟，均須以原行政處分尚存在為前提，若 原處分已經撤銷而不存在，自無再就該處分提起撤銷訴訟或 課予義務訴訟之餘地。則原處分已經撤銷，當事人仍對該行 政處分提起課予義務訴訟，即屬起訴要件不備，應依上開行 政訴訟法第107條第1項第10款規定，予以駁回。二、本件原告起訴意旨略以：
㈠人民營業之自由為憲法第15條工作權及財產權應予保障之一 項內涵。基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一 定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間 、地點、對象及方式之自由；許可營業之條件、營業須遵守 之義務及違反義務應受之制裁，均涉及人民工作權及財產權 之限制，依憲法第23條規定，必須以法律定之，且其內容更 須符合比例原則之規範。若營業自由之限制在性質上，得由 法律授權以命令補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應
具體明確，始得據以發布命令，司法院大法官會議已著有釋 字第514號解釋。又依地方制度法第19條第7款第3目對縣（ 市）工商輔導及管理，明定為各縣（市）經濟服務之自治事 項，縣（市）自治團體制定公共政策，而須對轄內住民自由 權利予以必要限制時，亦應在自治事項或法律或上級法規的 授權下，制定自治法規，經由地方立法機關通過，由各該行 政機關公布，始得為之，合先敘明。
㈡又「電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申 請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證 明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場 業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業。」為電子 遊戲場業管理條例第11條第1項所明定。從而，電子遊戲場 業既已經中央制定公布之現行電子遊戲場業管理條例納入管 理，且為受憲法保障之人民營業自由與權利，該條例中已就 電子遊戲場設立許可條件，其營業場所應符合之規定，在其 相關條文詳加規範，且該行業營業許可後應遵守義務及違反 義務之制裁，該條例第3章及第4章以下亦分別設有諸多管理 條文。況被告亦以98年7月7日府行法字第09801456280號令 公布施行「南投縣電子遊戲場業設置管理自治條例」已就縣 內電子遊戲場設立許可條件及其營業場所應符合之規定，在 第3條及第4條相關條文另有規範。是故，被告就原告依法申 請核發電子遊戲場業營業級別證之案件，於程式齊備後，自 應就原告是否符合前揭管理條例及自治條例所訂法定要件予 以實體審查後依法為准駁之處分，倘經審查核認其申請已符 合相關法令規定，自應核發營業級別證，殊不得逕自裁量以 為維護善良風俗等空泛理由否准人民依法提出之申請，而違 反法治國依法行政之原則。
㈢按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回 ，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後 ，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特 定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明 文。經核，原告前於100年3月9日檢具申請書及相關文件， 向被告申請核發「百樂門電子遊戲場業」營業級別證，被告 逕以「為維社會善良風氣，歉難同意辦理」為由，作成實質 否准之處分。惟原處分書中並無記載任何法令依據，已有違 行政程序法第96條第1項第2款書面行政處分應記載事項之相 關規定；又僅以維護社會善良風氣等空泛理由作為否准之論 據，既未經審核原告申請究否符合首揭電子遊戲場業管理條 例及南投縣電子遊戲場業設置管理自治條例所訂各項法定要 件，作為對電子遊戲場業營業級別證申請條件之規範基礎，
亦有違法治國依法行政原則之瑕疵，難謂妥適。是故，本件 被告所為否准原告申請核發繫案電子遊戲場業營業級別證之 處分，洵有未洽，經濟部爰撤銷原處分，命被告於收受訴願 決定書後3個月內，重為審酌，另為適法之處分。然則，被 告收受訴願決定書後已逾3個月，卻未重為審酌，另為適法 之處分，顯有違誤。
㈣綜上所述，原告前向被告申請核發「百樂門電子遊戲場業」 營業級別證，卻遭被告否准，已由經濟部撤銷原處分，命被 告於收受訴願決定書後3個月內，重為審酌，另為適法之處 分，被告迄仍未為適法之處分等情。並聲明求為判決被告對 於原告於100年3月9日申請核發「百樂門電子遊戲場業」營 業級別證事件，應作成准予核發之行政處分。
三、經查，本件原告因申請核發百樂門電子遊戲場業營業級別證 事件，經被告於100年7月8日以府建工字第10001366100號函 否准所請。原告不服，提起訴願，經訴願決定：「原處分撤 銷，由原處分機關另為適法之處分。」此有原告申請書、被 告100年7月8日府建工字第10001366100號函、經濟部100年 10月19日經訴字第10006105010號訴願決定書等資料附卷可 稽。是本件原告據以不服之原處分即被告100年7月8日府建 工字第10001366100號函，業經經濟部以100年10月19日經訴 字第10006105010號訴願決定將之撤銷而不存在。從而，原 告對已不存在之行政處分，逕向本院提起課予義務訴訟，即 有不合。再行政機關雖有怠為行政處分情事，然若已經訴願 決定予以救濟，並該訴願決定主文為「原處分撤銷」之諭知 ，經核亦屬適法，則人民再提起之課予義務訴訟，即非有理 由，而與行政訴訟法第200條第3款規定「原告之訴有理由」 之要件不合，故高等行政法院自不得為本條款所規定之判決 （最高行政法院96年度判字第1206號判決參照）。揆諸前揭 說明，原告起訴不備要件，應予駁回。本件訴訟既不合法， 其實體上之主張及陳述，自毋庸審酌；又被告對原告依法申 請之案件，於訴願決定所載之3個月期限內仍不作處分，原 告應依訴願法第2條第1項提起課予義務訴願，始為正辦，均 併予敘明。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法 第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 20 日 臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 許 武 峰
法 官 王 德 麟
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。中 華 民 國 101 年 6 月 21 日 書記官 凌 雲 霄