最 高 行 政 法 院 裁 定
101年度裁字第1237號
上 訴 人 丁建生
訴訟代理人 黃淑琳律師
被 上訴 人 財政部臺北市國稅局
代 表 人 吳自心
上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國101年4月5日臺
北高等行政法院100年度訴字第1426號判決，提起上訴，本院裁
定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、本件上訴人未依規定申請營業登記，即擅於民國98年7月至 10月間銷售高雄市○○區○○○路5號32樓之3等建物計10戶 房屋，銷售額合計新臺幣（下同）5,528,058元，逃漏營業 稅276,403元，經被上訴人審理違章成立，除核定補徵營業 稅276,403元外，並審酌違章情節，按所漏稅額處2倍罰鍰計 552,806元。上訴人不服，申經復查，獲追減罰鍰274,918元 ，上訴人仍表不服，提起訴願，遭決定駁回後，提起行政訴 訟，經原審判決駁回，遂提起本件上訴。
三、上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：（一）原判決未 洞察系爭房屋係乙次標購，卻無法乙次出售之事實，竟以分 戶之房屋戶數視之，致認上訴人交易頻率甚高，不論上訴人 購買系爭房屋之原始目的為何，是否有營利為目的，顯與營 業稅之規範目的及課徵主、客體均有違背，難認無誤解法令
及適用法規錯誤之違法。（二）原判決故意疏漏證人之證言 ，進而推定上訴人係先買房後規畫，其認事用法及採證嚴重 違背卷證資料，且就上訴人提出之營運計畫書、設計圖等攻 擊防禦方法，未予置喙，有理由不備之違法。（三）原判決 對於上訴人一再陳明原始目的及嗣後不得已之作為間之關係 ，未據詳加分析探究，徒因上訴人及合夥人任職於資產管理 公司，即率論上訴人應有過失，其論據失據，灼然明甚。（ 四）上訴人於原審主張財政部89年10月19日台財稅字第8904 57254號函僅揭示「不宜准其扣抵」原則，未指明任何個案 均不得扣抵，本件被上訴人初始以一般財產交易所得核課上 訴人綜合所得稅，足見本件確有法令適用模糊地帶，自不應 一體適用該函釋，原判決對於上開攻擊方法未曾表示意見， 有理由不備之違法。（五）財政部95年12月29日台財稅字第 0950456400號令及台財稅字第09504564001號函規定不符合 現今社會之常態或平均之事實，蓋本件房地均係坪數甚小之 小套房，與動輒上億百坪之豪宅相比，無非小巫見大巫，上 訴人係為減輕資金積壓，非自願情形下出售房地，原判決未 審酌上訴人提出之證據，對於是否應認與該類型化事實不符 ，而否決原課稅處分，以達公平課稅原則各節，均未審酌， 其判決違反租稅法量能課稅原則等語。
四、經查，上訴人96年間與他人合資購入房地一批，於系爭年度 及96、98年度分別出售10、1、29戶，已符合「重複、持續 性出售貨物之行為」，得認定為以營利為目的之營業人；又 因上訴人係經查獲後始提出合法進項稅額憑證，依司法院釋 字第660號解釋，被上訴人於計算本件漏稅額時，未予扣除 該進項稅額，於法無違；且自上訴人為從事不動產投資相關 業務之經理人，就本件買賣房屋之賦稅疑義，應足明瞭，亦 得向稅捐機關查詢，捨而不為，致生漏稅事實，自有過失等 情，均經原判決論明，核無不合，亦與量能課稅、公平課稅 等原則無違。上訴人雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴 理由，係就原審論駁不採之法律見解續予爭執，並就原審取 捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或就原審已 論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾 ，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴 訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違 背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為 不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 侯 東 昇
法官 林 金 本
法官 陳 國 成
法官 江 幸 垠
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 101 年 6 月 22 日 書記官 邱 彰 德