最高法院民事判決 一○一年度台上字第九五三號
上 訴 人 國防部軍備局
法定代理人 金壽豐
上 訴 人 國防部軍備局生產製造中心技術訓練中心
法定代理人 劉家雄
共 同
訴訟代理人 李志澄律師
被 上訴 人 福德爺祭祀公業
法定代理人 周遠有
被 上訴 人 鄭敏輝
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華
民國一○○年九月二十七日台灣高等法院第二審更審判決（一○
○年度重上更（二）字第八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人先位請求確認被上訴人間抵押債權不存在之上訴及該訴訟費用部分廢棄。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
查上訴人國防部軍備局法定代理人已於本件上訴後之民國一○一年二月間變更為金壽豐，有國防部令影本可稽，茲由金壽豐於本件上訴後具狀聲明承受訴訟為國防部軍備局法定代理人，尚無不合，核先敘明。
本件上訴人主張：前國防部第四四兵工廠（下稱四四兵工廠）於三十九年三月十三日，以新台幣（下同）五千元向訴外之神明會「公業福德爺」代表人周高土，價購坐落台北市○○區○○段四小段一九○、一九○之一、一九○之二、一九一、一九一之一、一九一之二、一九一之三地號土地（即重測前三張犁段二九六、二九六之一號土地，下稱一九○地號等土地），雙方簽訂土地買賣契約書。同年四月十四日再由前陸軍總司令部與「公業福德爺」會員周高土、周灶、程金昌、程海、周萬、林自然、林永連七人（下稱周高土等七人），就同上標的簽訂絕賣證書，「公業福德爺」已將上開土地交付四四兵工廠占有使用，周高土縱非登記之管理人，亦因其交付「業主權保存登記申請書」、「登記濟」、「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」等原始權利憑證，而屬事實上之管理人。又倘認周高土等七人無權代理，應已構成表見代理，且「公業福德爺」之會員長達六十年未表示異議，土地登記謄本更標示為「陸軍收購用地」，僅尚未完成所有權移轉登記。嗣四四兵工廠裁編，由上訴人國防部軍備局（下稱軍備局）承受該買賣契約，並交由上訴人國防部軍備局生產製造中心技術訓
練中心（下稱技訓中心）占有使用。詎被上訴人祭祀公業福德爺（下稱被上訴人公業）之法定代理人周遠有明知上開土地登記為「公業福德爺」所有，管理人為周永崇，其無管理處分權限，竟於七十六年間與訴外人周輝雄偽指上開土地為祭祀公業福德爺所有，向台北市松山區公所申請核發派下員名冊及財產清冊，載明該公業之派下員僅有周遠有及訴外人周輝雄二人，並由周輝雄拋棄派下權，周遠有自任為祭祀公業福德爺管理人，逕為辦理上開土地管理人變更登記，再於九十二年六月十三日就其中一九○之一號土地（下稱系爭土地）虛偽設定債權額五千萬元之抵押權登記（下稱系爭抵押權）予被上訴人鄭敏輝，被上訴人間應屬無效之通謀虛偽意思表示，否則周遠有所為設定系爭抵押權行為亦為無權代理或無權處分，對真正土地所有人「公業福德爺」不生效力。軍備局得基於買受人地位，依民法第二百四十二條規定，代位「公業福德爺」行使所有人物上請求權，技訓中心亦可依占有人物上請求權而為請求等情，爰依民法第二百四十二條、第七百六十七條及第九百六十二條規定，以先位聲明，求為確認被上訴人間系爭抵押權不存在，並命鄭敏輝塗銷該抵押權；復因「公業福德爺」已多年未運作，遭冒名設定系爭抵押權，其對系爭抵押權不存在並不爭執，不必以之為訴訟對象，乃於原審更審前追加以備位聲明，求為確認鄭敏輝之系爭抵押權不存在，並塗銷該抵押權之判決（上訴人另先位請求確認系爭抵押債權不存在已於原審第一次更審時受敗訴判決確定；又上訴人對第一審共同被告黃麗玲為請求之訴亦已撤回起訴）。
被上訴人公業則以：「公業福德爺」係祭祀公業，非神明會；系爭土地於日據時期登記為「公業福德爺」，三十五年間曾更名為祭祀公業福德爺，台北市政府再於四十五年間逕變更為「公業福德爺」，惟無礙於伊為系爭土地之所有人。縱認系爭土地為「公業福德爺」所有，亦應屬全體會員公同共有。又周高土非公業福德爺之管理人，未持有系爭土地所有權狀，復未經全體會員授權，尤無表見代理情形。另絕賣證書所載周高土等七人，均與「公業福德爺」連名帳記載之成員無關，上訴人不得本於買賣契約主張權利等語；被上訴人鄭敏輝亦以：伊確曾貸與周遠有五千萬元，系爭抵押權設定時，周遠有為系爭土地之合法管理人及唯一派下員，伊應受善意信賴登記之保護。而技訓中心占有系爭土地，非不能與系爭抵押權相容，被上訴人實無確認之利益等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：日治時代之神明會以崇奉神明之宗教團體為目的，分財團及社團性質二種，財團性質者，以會產為會之重心，會員數多而且不確定，會員對於會產並無直接之權利義務；社團性質者，除具有社團法人性質者外，
一般具有濃厚的私益色彩，乃屬公同共有之性質。「公業福德爺」管理人周永崇於日治時期明治四十一年間，向台灣台北地方法院（下稱台北地院）申請登記系爭土地所有人為「業主公業福德爺」，獲核發「登記濟」，有業主權保存登記申請書及登記濟可參，當時該公業設定者為周永崇、周定、周再居、周庭田、林憨、王雨生、王圳、王富計八人，其後管理人變更為周遶、王西河、王富三人，會員變動為周氏清味、周遶、周圭、周赤九、林明樹、王西河、王坡、王富，其設立目的為「祭祀福德爺」，亦有祭祀公業調查書、業主「公業福德爺」設定者連名帳、業主「公業福德爺」現在管理人連名帳、派下員連名帳與派下系統表影本可稽，上開調查書之名稱固載為「祭祀公業調查書」，然關於神明會管理人及其不動產之登記程序，均準用祭祀公業登記之規定，故尚難僅憑上開記載即認定「公業福德爺」為祭祀公業。何況該公業設立人有周姓、林姓與王姓人士，目的非祭祀同姓祖先，為私益社團性質之神明會，土地應屬全體會員公同共有，如欲處分系爭土地，依修正前民法第八百二十八條第二項規定，應得全體公同共有人之同意，始能對「公業福德爺」生效。上訴人所提出之土地買賣契約書，僅載周高土為「福德爺土地權代理人」，卻未證明周高土係有權代理，否則四四兵工廠逕可辦理所有權移轉登記，無須另簽絕賣證書，足見周高土並非有代理權之人，土地買賣契約書對「公業福德爺」不生效力。至絕賣證書所載出賣人為周高土等七人，參以上訴人曾表示當時因未取得「公業福德爺」全體會員同意售地之證明，無法備齊全體會員之印鑑證明，致不能完成移轉登記，足見絕賣證書之出賣人並非全體會員，對「公業福德爺」不生效力，四四兵工廠或前陸軍總司令部就系爭土地難認有買賣關係存在，則上訴人主張其因承繼業務而取得買受人之地位，自無可取。軍備局雖主張：周高土代理簽訂買賣契約，提供「業主權保存登記申請書」、「登記濟」、「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」，「公業福德爺」之會員或派下員對於軍方使用系爭土地，土地登記謄本並標示為「陸軍收購用地」，未曾異議，應構成表見代理云云。然四四兵工廠簽訂買賣契約時，依據土地登記謄本所載，周高土並非「公業福德爺」之管理人，「業主權保存登記申請書」、「登記濟」上所載之管理人亦非周高土，而周高土縱以代理人身分為「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」，亦僅有權代理申報而已，難認該當表見代理情形。另參以嗣後再簽訂絕賣證書及上訴人自承未取得「公業福德爺」全體會員之同意證明文件等情，顯見四四兵工廠確知悉周高土並非有代理權人，上訴人復未能舉證「公業福德爺」之全體會員確知周高土曾以「公業福德爺」代理人身分出售系爭土地仍未為異議之事實，尚與民法第一百六十九條規定不符。軍備局主張四
四兵工廠及前陸軍總司令部分別向「公業福德爺」買受系爭土地，為民法第二百四十二條所稱之「債權人」，其基於業務承受關係，承繼該債權人地位，難以採信。則被上訴人間或「公業福德爺」與鄭敏輝間就系爭土地所設定之抵押權是否存在？即與上訴人無涉。又系爭抵押權於設定登記時，依土地登記謄本記載系爭土地所有人為「公業福德爺」，管理人為周遠有，原有之「陸軍收購用地」記載復經註銷，顯示周遠有係有權代理「公業福德爺」之人，鄭敏輝主張信賴登記，不因事後周遠有經法院確定判決認定非「公業福德爺」管理人而受影響，故上訴人請求確認系爭抵押權不存在，及鄭敏輝應將系爭抵押權登記塗銷，於法無據。再者，系爭土地現為技訓中心占有使用，已為兩造所不爭，且系爭抵押權對技訓中心之占有，並無任何妨害或妨害之虞，技訓中心雖主張鄭敏輝如將來實行抵押權，由第三人取得系爭土地之所有權，其之占有恐受排除云云。惟此係技訓中心將來可否以其占有權源對抗所有權人之問題，仍不屬於占有恐受妨害之問題。從而，上訴人依上述規定，先位請求確認被上訴人間系爭抵押權暨抵押債權均不存在，及鄭敏輝將系爭抵押權登記塗銷，另備位請求確認鄭敏輝系爭抵押權不存在及塗銷該抵押權登記，均屬無據等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張與舉證為不足取及無逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並駁回其追加之訴（備位聲明）。一、關於廢棄部分（即原判決關於駁回上訴人先位請求確認被上訴人間系爭抵押債權不存在之上訴部分）：
按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第三百八十八條定有明文。查上訴人就原法院第一次更審時判決其先位請求確認被上訴人間系爭抵押債權不存在部分敗訴而駁回該部分上訴人之其餘上訴，並因其未提起上訴而告確定，故其於原法院第二次更審時所為上訴聲明，已不含上開確認債權不存在部分（原審更㈡卷一五七、二一一頁），乃原審竟認上訴人猶聲明請求確認該部分，予以判決，顯逾上訴人上訴聲明之範圍，自有訴外裁判之違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。
二、關於駁回其他上訴部分（即原判決關於駁回上訴人其餘先位請求確認系爭抵押權不存在暨鄭敏輝塗銷該抵押登記之上訴與駁回上訴人追加之訴部分）：
按無權代理人所為之法律行為，屬效力未定之法律行為，於未經本人承認前，對本人不生效力。又我國民法所規定之代理，係採顯名主義，代理人於代理權限內，必須以本人名義所為之意思表示，始能直接對本人發生效力（民法第一百零三條參照），於無權代理之情形，亦須具有以本人名義為意思表示之代理行為存在
，本人方得以承認，使其對本人發生效力（民法第一百七十條第一項參照），否則本人無從以追認，使其對本人發生效力。查原審依據上訴人提出之相關事證，綜合研判，並本於取捨證據、認定事實之職權行使，合法認定周高土雖代理「公業福德爺」簽訂三十九年二月十三日之土地買賣契約書，然其非「公業福德爺」之有代理權人，而同年四月十四日絕賣證書之出賣人載為周高土等七人，上訴人復未提出該等會員已取得全體會員同意之證明，進而論斷於該公業承認前，難認上開土地買賣契約書對於該公業已生買賣契約之效力，而絕賣證書既屬周高土等七人以自己名義簽訂，對「公業福德爺」自亦不生效力，上訴人尚無從依據該二份契約對於「公業福德爺」主張債權人之權利，並本於上述理由而為此部分上訴人先位聲明敗訴之判決，經核於法洵無違背。次按法律關係之存否雖不明確，而原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，不得謂原告有即受確認判決之法律上利益。又占有他人之不動產而為使用收益，此與毋庸移轉占有之抵押權，性質上並非不能相容。本件系爭抵押權縱不存在，技訓中心亦不因而享特定之權利或免特定之義務，於其為系爭土地占有人之法律上地位並無影響，則技訓中心主張：系爭土地若因鄭敏輝實行抵押權，遭第三人取得所有權，其占有權源有受排除之危險，而有確認利益云云，應僅為事實上之利害關係，尚難據認其有即受確認判決之法律上利益。原審就此所為上訴人不利之判決，雖非全以此為據，但結果初無二致，亦仍應維持。上訴論旨，徒以原審認定事實、取捨證據之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，並就原審已論斷泛言未論斷，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十七 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 鄭 雅 萍
法官 陳 玉 完
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 九 日
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