最高法院民事判決 一○一年度台上字第八四一號
上 訴 人 何建奇
訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師
被 上訴 人 祭祀公業陳奇富
法定代理人 陳濟岳
訴訟代理人 洪永叡律師
被 上訴 人 邱譓隆
訴訟代理人 張豐守律師
上列當事人間請求確認優先承買權存在等事件，上訴人對於中華
民國一○○年六月二十八日台灣高等法院台中分院第二審判決（
九十九年度重上字第一五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件上訴人主張：系爭門牌號碼台中市南屯區○○○○路八十五號房屋（下稱系爭房屋），為伊之祖父何金枝（已歿）於日據時期向被上訴人祭祀公業陳奇富租用系爭台中市○○區○○段六三七地號土地（下稱系爭土地）所興建，伊父先於祖父何金枝死亡，何金枝之全體繼承人為伊及何賴純、蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣共八人，共同繼承系爭房屋之所有權及系爭租地建屋之基地租賃關係（下稱系爭租賃關係）。然祭祀公業陳奇富於民國九十八年十一月十八日將系爭土地出售與邱譓隆（下稱系爭契約），並辦理所有權移轉登記。依土地法第一百零四條規定，於系爭土地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，伊並已獲得其餘繼承人之同意，由伊行使優先承買權。然祭祀公業陳奇富否認伊就系爭土地有優先承買權等情，爰求為（先位聲明）：㈠確認伊就系爭土地有優先承買權；㈡被上訴人邱譓隆應將系爭土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復為祭祀公業陳奇富所有；㈢伊得向祭祀公業陳奇富主張依邱譓隆買受之同一條件，買受系爭土地，祭祀公業陳奇富應將系爭土地所有權移轉登記予伊；並於原審追加備位聲明求為：㈠確認伊就承租之特定部分土地，即如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ四部分，合計為四百二十平方公尺（下稱系爭四百二十平方公尺土地）有優先承買權；㈡邱譓隆應將系爭四百二十平方公尺土地自系爭土地辦理分割登記，並將該部分土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷；㈢伊得向祭祀公業陳奇富主張依邱譓隆買受之同一條件，買受系爭四百二十平方公尺土地，祭祀公業陳奇富應將上開土地所有權移轉登記予伊之判決。被上訴人則以：上訴人之被繼承人何金枝或上訴人與祭祀公業陳
奇富間未存有基地租賃關係，該祭祀公業於九十三年間對於系爭土地上之全部承租人起訴請求調整租金時，未將何金枝或上訴人列為承租人，此有台灣台中地方法院九十三年度訴字第三四一號民事確定判決可稽。又如認系爭租賃關係存在，承租人行使優先承買權，須承租人所建房屋為合法建物為必要。如房屋未辦理所有權登記，屬違章建築，有隨時被拆之可能，與土地法第一百零四條規定基地與房屋合歸一人所有，以盡土地經濟上效用之立法目的不符。系爭房屋未辦理所有權登記，無優先承買權。再者上訴人不得僅就承租位置之土地範圍行使優先承買權，否則顯然侵害祭祀公業陳奇富之權益，且造成基地成為共有狀態，法律關係複雜化。另上訴人之優先承買權亦已因逾期而消滅，祭祀公業陳奇富於第一審九十九年五月十九日，以民事答辯㈠狀繕本檢附系爭契約，經上訴人簽收在卷，則其已接到出賣通知，至遲應於十日內以上開買賣契約所載同樣條件行使優先購買權，惟上訴人至九十九年七月十四日始向祭祀公業陳奇富主張以與系爭契約所載同一條件行使優先購買權，已逾法定期間等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及（備位）追加之訴，無非以：依上訴人所提出祭祀公業陳奇富租（谷）金繳款單十一紙，可知自上訴人之祖父何金枝以來，確有向祭祀公業陳奇富繳納對價而使用土地之情。系爭土地經現場履測結果，上訴人使用系爭土地之範圍，如附圖合計四百二十平方公尺，與祭祀公業陳奇富催繳租金函所載之四百十三點五一六平方公尺，大致相符，堪認何金枝就系爭土地特定部分存有基地租賃關係，自不得僅以祭祀公業陳奇富未將何金枝或上訴人列為前開民事事件之被告，即反推系爭租賃關係不存在。上訴人於多次之存證信函，就系爭土地係上訴人租用，或上訴人之先祖租用，或上訴人暨先祖共同承租使用，用語雖先後不一，惟多數均表達承租關係係存在之意，尚難以其前後所陳不一，否認系爭租賃關係存在。次查違章建築，非不得為交易、讓與，得因買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得，且違章建築之房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質，並無排除土地法第一百零四條之適用。被上訴人據以抗辯系爭房屋為違章建築不得行使優先承買權，即不可採。又基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，土地法第一百零四條第一項前段定有明文。何金枝之被繼承人蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣及上訴人既為系爭四百二十平方公尺土地之承租權為公同共有，則依法取得之系爭優先購買權亦應為公同共有。而公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。上
訴人行使優先承買權，已得其餘公同共有人之同意，業據提出同意書為證，堪信屬實。上訴人自得單獨行使優先承買權。則上訴人應依同樣條件就系爭土地全部為承買，始屬合法行使優先承買權，倘認承租人僅得就系爭特定部分土地行使優先承買權，將致使系爭土地剩餘土地之形狀呈現不規則形，且不利於整體利用，其經濟價值亦顯然將大幅減損，即有損於出賣人即祭祀公業陳奇富之權益，況倘邱譓隆不願購買剩餘部分土地，祭祀公業陳奇富可能亦無法再以相同單價出售，而須賤價出賣他人，造成系爭土地之法律關係複雜。應認上訴人行使優先承買權，應按原買賣契約之同樣條件即就系爭土地全部，與祭祀公業陳奇富成立買賣契約，始屬合法行使優先承買權。末查祭祀公業陳奇富係於九十八年六月十九日將系爭土地全部出售與邱譓隆，其買賣條件詳如所簽訂之買賣契約書。被上訴人辯稱已由訴外人陳志通將系爭契約內容要點即：⑴每坪售價十萬元、⑵總價七千三百六十二萬八千五百元、⑶訂金為總價百分之二十、⑷不點交等條件，告知上訴人，詢問其是否願意以同一條件優先購買系爭土地，如無意願承買，則願意按地上物占用面積計算補償費，請占用人拆屋搬遷等語，惟經上訴人否認。而依證人陳志通之證詞，可知其僅將每坪十萬元之價格告知上訴人，其對於系爭契約內容並未全部知悉，自不可能將上述系爭契約內容關於總價、訂金等付款條件等要點告知上訴人。又祭祀公業陳奇富於第一審審理中始於九十九年五月十九日以民事答辯㈠狀繕本臚列其與邱譓隆訂立系爭土地買賣契約之同一條件，並檢附買賣契約書影本送達上訴人收受，在此之前，並無其他證據證明祭祀公業陳奇富曾將系爭買賣契約之買賣條件內容通知上訴人，是應認上訴人至九十九年五月十九日始受被上訴人依土地法一百零四條規定為合法之出賣通知。上訴人固曾於九十八年七月十四日以存證信函通知祭祀公業陳奇富，惟僅表明其有優先承買權，請予告知出售條件，以便其主張優先承購權，並未表明行使優先承買權。又上訴人於同年十二月七日再以存證信函對祭祀公業陳奇富表示就系爭土地內之承租居住地，願依每坪十萬元之同一價格優先承買，與被上訴人間之買賣契約係就系爭土地全部為買賣不同，非以同樣條件主張優先承買，是以上開二次通知，均不發生行使優先承買權之效力。上訴人於九十九年四月二十八日起訴，其聲明請求確認上訴人就系爭土地有優先承買權存在，經法官行使闡明權後，上訴人明確陳稱其訴之聲明係就上訴人承租土地之範圍主張優先承買權及辦理土地所有權移轉登記，亦未表示以同樣條件就系爭土地全部主張優先購買，即非合法行使優先購買權。上訴人遲至同年七月十四日始向祭祀公業陳奇富主張就系爭土地全部行使優先購買權，即已逾法定十日期間，上訴人應已喪失優先購買權。而依其餘何金枝之被繼
承人所出具之同意書內容，可知其並無行使優先承買權之意，僅係基於公同共有人之地位，同意上訴人單獨行使優先承買權，則上訴人行使是否逾期，自應就其接獲出賣通知之時點判定，是上訴人抗辯祭祀公業陳奇富並未將買賣條件通知其餘公同共有人，應不可採。綜上所述，上訴人行使本件優先承買權，已逾法定期限，其優先承買權應視為放棄，自不得再行使。從而，上訴人先位聲明及備位聲明之請求，均無理由等詞，為其判斷之基礎。按土地法第一百零四條第一項規定，基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權。必該優先購買權人，於接到出賣人以與買賣契約內容，如買賣標的、範圍、價金及付款方法等同條件之通知後，而於十日內不表示者，其優先購買權始得視為放棄。又所謂通知，係將得以同樣條件為優先購買之情事，向受領通知之有優先購買權之人為告知之意，此與民事訴訟之答辯，係對他造當事人所為之訴訟行為表示反對者有別，因此縱於答辯狀內容曾將買賣標的、範圍、價金及付款方法等，記載並送達於有優先承買權之人，如非以其有優先購買權之本意而為通知，亦僅在對於該訴訟予以答辯者，尚難認係依前揭規定所為之通知，其優先購買權仍不能視為放棄。經查上訴人於事實審主張祭祀公業陳奇富並未踐行土地法第一百零四條規定之通知，原審遽以祭祀公業陳奇富已於九十九年五月十九日以民事答辯㈠狀繕本臚列其與邱譓隆訂立系爭土地買賣契約之同一條件送達於上訴人，認已依前開規定為通知，上訴人遲逾十日始為向祭祀公業陳奇富主張行使優先購買權，應已喪失優先購買權，而為上訴人不利之論斷。但核上開民事答辯㈠狀，係在否認祭祀公業陳奇富與上訴人間有租賃關係存在，且陳述祭祀公業陳奇富與邱譓隆訂約後，曾託人通知上訴人是否以同一買賣條件優先購買，惟上訴人表示不予購買等情，顯非以通知上訴人行使優先購買權之意思為之（第一審卷第七十三頁以下），得否執以為認定祭祀公業陳奇富已踐行通知義務，非無另行研求餘地。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 六 月 七 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得
法官 鄭 雅 萍
法官 林 大 洋
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 十八 日
K