最高法院民事判決 一○一年度台上字第八一九號
上 訴 人 莊孟熙
訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師
上 訴 人 余政經即惠德醫院
彭明照
周文君
黃璽文
李志源
屠治宇
共 同
訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，兩造對於中華民國一○○年
九月二十日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十九年度
重上更㈡字第一五號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件上訴人莊孟𤋮主張：對造上訴人彭明照於民國八十八年十一月十日邀同對造上訴人周文君、黃璽文、李志源及屠治宇（下稱周文君等四人）為連帶保證人，向伊承租如第一審判決附表一所示房屋（下稱系爭房屋）及附表二所示儀器供經營醫院使用，租期至九十六年十二月三十一日止。八十九年四月間彭明照要求調整租金，雙方簽訂協議書，約定：㈠自八十九年五月一日起至同年十二月三十一日止，每月租金降為新台幣（下同）六十七萬元，九十年初起至九十一年底止，每月租金七十七萬元，九十二年初起至九十四年底止，每月租金八十七萬元，九十五年初起至九十六年底止，每月租金九十二萬元；㈡依租賃契約第十三條聘任由莊孟𤋮指定之四名人員，彭明照於租期內不得以任何理由解聘或不發或少發薪水，違者，彭明照願以該短發薪額加倍轉為各該月之租金給付莊孟𤋮。此顧問費之約定實為租金之一部分。嗣余政經於系爭房屋獨資經營惠德醫院，並加入為系爭租約之承租人，與彭明照就租約所生債務各負全部給付之責任，而為重疊之債務承擔。彭明照自九十年二月一日起即未支付租金性質之顧問費，伊分別於同年五月十四日、九十二年一月十四日定期催告彭明照給付，如逾期未付，即以之作為終止租約之意思表示，彭明照未予置理，系爭租約應已終止。周文君等四人為連帶保證人，應與彭明照、余政經負連帶給付欠租之責。彭明照及余政經於租約終止後繼續占有系爭房屋，為無權占有，伊得依不當得利、侵權
行為法律關係，請求彭明照、余政經返還不當得利或賠償損害金。周文君等四人為連帶保證人，應與彭明照、余政經負連帶責任等語。求為命㈠彭明照給付六百二十四萬元（即自九十年二月至九十年五月積欠顧問費三百十二萬元之二倍）及法定遲延利息，周文君等四人就上開金額中之三百十二萬元本息與彭明照連帶給付。㈡彭明照、周文君等四人自九十年六月一日起至九十一年十二月三十一日止，按月連帶給付一百五十五萬元，並自九十二年一月一日起至遷出返還系爭房屋及交付儀器設備之日止，按月連帶給付一百六十五萬元。㈢余政經就前項債務與彭明照負連帶給付之責之判決。嗣於原審擴張其聲明求為命㈠彭明照、余政經應連帶給付三千九百九十萬五千八百元（即自九十年二月一日起至九十二年三月十八日止每月顧問費七十八萬元加倍給付之總金額），及其中六百二十四萬元自九十年十月二十一日起、其中三千三百六十六萬五千八百元自九十二年九月二十六日起加計法定遲延利息。周文君等四人就其中一千九百九十五萬二千九百元之本息負連帶清償責任。㈡彭明照、余政經自九十二年三月十九日起至九十四年十二月三十一日止，暨自九十六年七月一日起至九十七年一月三十一日止按月連帶給付一百五十六萬元及法定遲延利息。周文君等四人就其中按月給付七十八萬元之本息負連帶清償責任。㈢彭明照、余政經、周文君等四人連帶給付九十二萬元及法定遲延利息。並備位主張：如認為租約未經合法終止，依租賃契約關係為上述㈠至㈢請求之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
上訴人彭明照、余政經及周文君等四人（下稱彭明照等人）則以：惠德醫院係由余政經與彭明照合夥經營，余政經並未加入系爭租約而為承租人，復未明示對相當於租金之損害或租金負全部給付之責，余政經自不負連帶給付責任。又伊得使用之醫療床數不足一百十二床，應依系爭租約第十二條減少租金。系爭房屋有漏水等瑕疵，且污水及消防設備不足，伊自得主張同時履行抗辯權，並以支付之修繕費與本件請求為抵銷。又系爭房屋因有瑕疵，伊營運收入減少約百分之五；且伊已於九十七年返還租賃物，莊孟𤋮卻未交還押金五百萬元；另莊孟𤋮曾同意免收二個月租金三百四十萬元，作為取得系爭房屋內物品、設備、器械之對價；伊均得據以主張抵銷等語，資為抗辯。並依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定請求莊孟𤋮返還余政經因假執行給付之四千三百六十三萬三千九百九十四元本息。
原審將第一審所為莊孟𤋮敗訴之判決部分廢棄，改判彭明照等給付及駁回莊孟𤋮其餘上訴與其餘追加之訴，並駁回余政經返還假執行給付之聲明，係以：彭明照於八十六年十月十四日邀周文君等四人為連帶保證人，向莊孟𤋮承租系爭房屋及儀器設備作醫院
使用，租期自八十七年一月一日起至九十六年十二月三十一日止，押金五百萬元。嗣彭明照於八十九年四月間與莊孟𤋮簽訂協議書，約定：㈠自八十九年五月一日起至同年十二月三十一日止，每月租金為六十七萬元，九十年初起至九十一年底止，每月租金七十七萬元，九十二年初至九十四年底止，每月租金八十七萬元，九十五年初至九十六年底止，每月租金九十二萬元。㈡彭明照依原租約第十三條所訂聘任由莊孟𤋮指定之四名人員，於租賃期間內不得以任何理由解聘、不發或少發薪水，違者，彭明照願以該等人員之未（或少）發薪額加倍轉為各該月之租金給付莊孟𤋮。彭明照承租系爭房屋開設五甲社區醫院，嗣由余政經於系爭房屋獨資經營惠德醫院。余政經雖非系爭租約之承租人，惟已明確表達願與彭明照就系爭租約應履行之債務各負全部給付之責，而為重疊之債務承擔，應負連帶給付之責。又系爭租約第十三條及協議書第二條約定，彭明照同意聘任由莊孟𤋮指定之四名人員，月薪合計七十八萬元，人選如有變更，彭明照不得異議，亦不得以任何理由解聘、不發或短發薪水，違者，願以該金額加倍轉為各該月之租金。顯見該七十八萬元應係莊孟𤋮為達避稅之目的，在租金名目外（本件租金名目金額有報稅），另藉顧問費名目所要求之給付，核其性質，應屬租金，與利益第三人契約無涉。其在稅法上固屬脫法行為，但既為實質租金之一部分，在兩造間仍具拘束力。至彭明照違約時之加倍給付部分，應屬約定違約金性質。茲斟酌彭明照雖未給付顧問費，但就約定之租金名目部分業已如數付訖，已為債務之一部履行，莊孟𤋮除利息外，並無其他具體明確之損失，故每月七十八萬之違約金顯屬過高，應酌減至十萬元為適當。又租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依民法第四百四十條第一項規定，終止契約，同條第二項定有明文。彭明照係自九十年二月一日起拒付七十八萬元顧問費，加計十萬元違約金，合計每月為八十八萬元，經以五百萬元押金扣抵後，再加計二個月法定遲付期間後，莊孟𤋮應自九十年九月後，始取得合法催告權利。其於九十年五月十四日發函催告，並以催告期滿之九十年五月二十日為租約終止日，尚難認屬合法。其次，高雄縣政府衛生局於九十一年間曾檢附行政院衛生署委託中華民國建築學會辦理之「老舊醫院建築防火安全調查與評估」成果報告及有關惠德醫院建築防火安全調查缺失改善明細，限期責令惠德醫院改善陳報列管，否則停止使用該未改善部分；彭明照亦多次發函要求莊孟𤋮改善，莊孟𤋮均未予改善，彭明照等人抗辯莊孟𤋮於租賃關係存續中未保持系爭房屋合於醫院使用收益之狀態，並據以行使同時履行抗辯權，洵屬有據。彭明照等人為改善系爭房屋設備缺失，於九十二年至九十三年十二月止陸續僱工修繕，方通過九十三年度起之消防檢查，未受高雄
縣政府衛生局為停止使用之不利處分，其拒付租金之同時履行抗辯，應得行使至九十三年十二月底。故莊孟𤋮於九十二年一月十四日、九十二年三月十一日所為給付租金之催告及終止租約，均不合法，系爭租約之效力應至租期屆滿之九十六年十二月三十一日始消滅。查彭明照自九十年二月一日起至九十六年十二月三十一日均未支付系爭顧問費七十八萬元，惟其間九十五年一月一日至九十六年六月三十日之顧問費業經余政經給付，且彭明照已於九十七年一月三十一日交還系爭房屋。彭明照因違約而須加計之十萬元違約金，應以有支付顧問費之義務為前提要件，然其自九十年二月一日至九十三年十二月三十一日止，因其得主張同時履行抗辯，自無庸給付違約金。另系爭租約第七條約定，彭明照於租期屆滿後，應於一個月內將租賃物全部返還莊孟𤋮，如超過一個月始返還，逾期部分，以未營業為限，彭明照應給付租約原訂半數租金予莊孟𤋮。可見兩造已約定彭明照於租期屆滿後，有一個月之處理搬遷期間而免付租金，亦無因侵權行為或不當得利而有賠償損害或返還利益之義務。是彭明照就九十七年一月一日至同年月三十一日期間，並無給付租金或損害金（利益）之義務。則彭明照應給付之金額為：⑴九十年二月一日至九十三年十二月三十一日共四十七個月，以每月七十八萬元計算，為三千六百六十六萬元；⑵九十四年一月一日至九十四年十二月三十一日共十二個月，以每月七十八萬元計算，為九百三十六萬元（原審誤載為九百三十五萬元）；⑶九十六年七月一日至九十六年十二月三十一日共六個月，以每月七十八萬元計算，為四百六十八萬元；⑷九十四年一月一日至九十四年十二月三十一日及九十六年七月一日至九十六年十二月三十一日共十八個月，以每月十萬元違約金計算，為一百八十萬元。惟莊孟𤋮迄未返還押金五百萬元，另彭明照等人主張其就南棟大樓之漏水、消防設備不足、污水處理設施、依序支出一百十三萬六千元、一百二十二萬九千二百二十元、一百萬元，除其中捲門一萬元非屬漏水修繕費用外，其餘三百三十五萬五千二百元均屬必要修繕費用，則彭明照等人所得主張抵銷金額計為八百三十五萬五千二百元。經與上述⑴之三千六百六十六萬元相互抵銷後，餘額為二千八百三十萬四千八百元。綜上，彭明照應給付莊孟𤋮二千八百三十萬四千八百元及上述⑵、⑶、⑷之金額，余政經既為重疊債務承擔，應為連帶給付。至周文君等四人為系爭租約之連帶保證人，應與彭明照就二千八百三十萬四千八百元及上述⑵、⑶部分負連帶給付之責。再彭明照等人自承無證據可資證明其營運收入減少，而依中央健康保險局高屏分局檢送之門、住診申報資料所示，住診部分並無明顯營收減少，門診部分則有增加申請點數，且依財政部台灣省南區國稅局高雄縣分局檢送之惠德醫院九十四至九十六年度執行業務所得
查核報告所載，惠德醫院在各該年度之核定收入金額均在一億元至一．三億元之間，亦無明顯減少情事，況彭明照等人尚於第一審陳稱每年營收有成長百分之二十等語，足徵渠等並無受有營業減少之損失。再依醫療機構設置標準表所示，醫療事業廢水及污水之處理及排放標準，固應符合水污染防治法有關規定，惟並未規定醫院之每棟大樓均需設置廢、污水排放系統，且系爭房屋北棟大樓為惠德醫院復建科病患復建場所，非屬水污染防治所列管，但若有作業廢水，應依水污染防治法規定申請廢水排放許可，惟惠德醫院並未提出申請，有高雄縣環境保護局九十二年五月二日函及高雄縣政府衛生局九十二年五月五日函足佐。是彭明照等人所辯因北棟大樓無廢、污水系統致無法作醫院使用，而使病床數減少云云，即與事證不符。至彭明照抗辯莊孟𤋮承諾如彭明照將未拆除搬遷之物品、設備、器械全部留下並移轉予莊孟𤋮，願免收二個月租金三百四十萬元，為莊孟𤋮否認，證人林榮儀證稱兩造未達成上開協議，證人蔡瑞勳則證稱莊孟𤋮表示須視法院判決結果而定等語，自難認莊孟𤋮已同意扣抵二個月租金。彭明照等人據此主張抵銷，即無可取。從而，莊孟𤋮依租賃契約、債務承擔及連帶保證之法律關係，請求彭明照、余政經、周文君等四人連帶給付二千八百三十萬四千八百元本息，及自九十四年一月一日至九十四年十二月三十一日、九十六年七月一日至九十六年十二月三十一日止，按月連帶給付七十八萬元本息；彭明照、余政經自九十四年一月一日至九十四年十二月三十一日，及自九十六年七月一日至九十六年十二月三十一日止按月連帶給付十萬元本息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，不應准許。另莊孟𤋮就余政經請求應准許部分，已逾余政經因假執行所為給付數額，余政經請求返還假執行給付，即無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
按第一審駁回莊孟𤋮金錢之請求，其中關於租金及違約金部分各僅為三百十二萬元本息，合計六百二十四萬元本息（其餘為不當得利或損害賠償請求），而本件原審係依租賃契約關係判決彭明照等人給付租金及違約金，如依原審所認超逾上開租金請求部分為追加之訴，則僅須將第一審上述駁回六百二十四萬元之部分廢棄，其餘准為追加之部分，因無原訴之存在，不得再將原訴廢棄，乃原審主文諭知廢棄之範圍竟超過上開部分，已有未洽。次按抵銷使相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，是自抵銷適狀發生之時起，就消滅之債務方不再計付利息。又清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，此於抵銷亦準用之。查彭明照等人於九十三年十二月底修繕完成前得行使同時履行抗辯，於此之前無須負擔遲延利息，而莊孟𤋮於九十七年一月三十一日始有押金返還義務，為原審認定之事
實，是彭明照支出之修繕費用固得與未付租金本金相互抵銷，惟所餘未付租金應自九十四年一月一日起計付遲延利息，而其五百萬元押金債權於九十七年一月三十一日始發生抵銷適狀，故該五百萬元押金債權應先抵充租金遲延利息，始符規定，原審逕以未付租金本金抵充，不無可議。另原判決判命彭明照等人連帶給付二千八百三十萬四千八百元本息，係九十年二月一日起至九十三年十二月三十一日止之未付租金扣除抵銷後之金額，惟其遲延利息何以應自九十二年九月二十六日起算，未見原審說明，即有判決不備理由之違法。再者，彭明照、余政經應按月連帶給付十萬元本息部分，係屬違約金性質，乃原審認定之事實。惟系爭租約與協議書均無違約金給付期限約定，原審未說明理由，逕命前開十萬元應自每月二日起計付遲延利息，於法亦有未合。又原判決命彭明照等人給付部分既經廢棄，其駁回余政經請求返還假執行給付部分應併予廢棄。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 六 月 六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 劉 福 來
法官 陳 重 瑜
法官 邱 瑞 祥
法官 吳 麗 女
法官 盧 彥 如
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 十四 日
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