最高法院刑事判決 一○一年度台非字第一六九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 姚喨涵
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地
方法院中華民國一○一年二月二十九日第一審確定判決（一○一
年度訴字第一四四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○
○年度毒偵字第二三九○、二四三四號），認為部分違法，提起
非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於諭知累犯及主刑部分均撤銷。
姚喨涵犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月；又犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月；又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月；又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年柒月。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。又少年事件處理法第八十三條之一第一項規定：『少年受刑之執行完畢或赦免三年後，視為未曾受各該宣告』，其立法意旨係為鼓勵少年自新向上，使其不受社會歧視，致阻其更生之路所為前科抹消之規定，故少年受刑之執行完畢或赦免翌日起算，三年內未再受刑之宣告者，該前科紀錄即不復存在，視為未曾受該刑之宣告，自不能以累犯論擬，至於少年在此三年內曾否再犯罪，並非所問，此觀諸上開法條文義規定甚明（最高法院九十八年度台非字第三二二號判決參照）。二、本件被告姚喨涵基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於民國一○○年十月一日二十時三十分許、一○○年十一月二日凌晨○時三十分許，在台南市柳營區、永康區，施用第一級毒品海洛因各一次、第二級毒品甲基安非他命各一次之犯行，經原審判決認係犯：『施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月；又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月。』『又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月。』而論被告上開犯行係屬累犯，處被告應執行有期徒刑一年十月固非無見。惟查被告姚喨涵係七十一年十二月二十六日生，其前因妨害自由案件，經台灣高等法院台南分院以九十二年度上訴字第二一四號判決判處有期徒刑五月，嗣經最高法院以九十二年度台上字第六五四五號判決駁回上訴確定，復因殺人未遂案件，經台灣高等法院台南分院以九十二年度少上訴字第六○一號判決判處有期徒刑三年，嗣經最高法院
以九十二年度台上字第六八五二號判決駁回上訴確定，上開案件嗣經法院裁定定應執行刑為有期徒刑三年二月確定，於九十五年十月十三日縮短刑期假釋出監付保護管束，於九十六年七月九日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有被告全國刑案資料查註表附卷足參，其犯上開妨害自由及殺人未遂罪時，係十四歲以上未滿十八歲之少年，則其所犯上開妨害自由及殺人未遂罪於九十六年七月九日執行完畢，迄九十九年七月九日即因屆滿三年，而視為未曾受各該刑之宣告，被告姚喨涵於一○○年十月一日二十時三十分許、一○○年十一月二日凌晨○時三十分許分別施用上開第一級、第二級毒品犯本案施用毒品罪嫌之犯罪時間，距其所受上開妨害自由及殺人未遂罪刑之執行完畢後已滿三年，而視為未曾受各該刑之宣告，則其所犯本案施用第一級、第二級毒品罪，自不構成累犯。詎原審未予調查，遽引據台灣高等法院一○一年二月九日被告全國前科紀錄表之記載，以被告前所犯之妨害自由等罪，已於九十六年七月九日縮短刑期假釋期滿執行完畢，誤論以累犯並加重其刑，顯有適用法則不當，及應調查之證據未予調查之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：少年事件處理法第八十三條之一第一項規定：「少年受第二十九條第一項之轉介處分執行完畢二年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免三年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。」依卷附台灣高等法院被告前案紀錄表、年籍資料及判決書影本所示，被告姚喨涵係七十一年十二月二十六日出生，其於八十九年十一月二十五日，因犯妨害自由罪，經台灣高等法院台南分院九十二年度上訴字第二一四號判決判處有期徒刑五月，經本院九十二年度台上字第六五四五號判決駁回上訴確定，又於八十九年九月十一日因犯殺人未遂罪，經台灣高等法院台南分院九十二年度少上訴字第六○一號判決判處有期徒刑三年，嗣經本院九十二年度台上字第六八五二號判決駁回上訴確定，上開二罪經台灣高等法院台南分院九十三年度聲字第一○四號裁定定應執行有期徒刑三年二月確定，經送執行後，於九十五年十月十三日獲准假釋出監並交付保護管束，於九十六年七月九日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。則被告犯前揭妨害自由及殺人未遂二罪時，均係十四歲以上未滿十八歲之少年，且上開二罪於九十六年七月九日執行完畢後，至九十九年七月八日即已屆滿三年，應視為未曾受各該刑之宣告。被告於一○○年十月一日二十時三十分、四十分許分別犯施用第一級毒品、施用第二級毒品各一罪，及於同年十一月二日零時三十分、四十分許又分別犯施用第一級毒品、施用第二級毒品各一罪，
距前揭所犯妨害自由及殺人未遂二罪所定應執行刑之執行完畢已逾三年，揆諸上揭說明，應不構成累犯。乃原審法院未察，遽皆論以累犯並加重其刑，自有違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於被告累犯及宣告刑主刑部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十五 日
V
附錄：本件論罪法條
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。