最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三三六八號
上 訴 人 邱志明
選任辯護人 施一帆律師
陳欣怡律師
上 訴 人 顏如玉
上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國一○○年十二月二十八日第二審判決（一○○年度上
訴字第一四八○、一四九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署九十六年度偵字第二四九九七號，追加起訴案號：台灣高雄
地方法院檢察署九十八年度偵緝字第一二七九號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人邱志明、顏如玉於偵查、審理中所為不利於己之部分自白，佐以證人即共同正犯陳啟清、盧建華、證人黃蘭珍、原判決附表（下稱附表）一、二、四所示持用信用卡之人（下稱持卡人）於警詢、檢察官訊問時及第一審之供述或證述，並有卷附金動力有限公司（下稱金動力公司）基本資料查詢單、金動力公司客戶刷卡明細（表）、交易明細（表）、信用卡消費簽帳單等在卷可稽，資以認定邱志明、顏如玉分別有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於邱志明所辯：伊係提供客戶刷卡消費借錢，因伊確實有販賣商品，並非詐欺取財；顏如玉所辯：伊係單純受僱於金動力公司，聽命行事，並無詐欺取財犯意各云云，何以均不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為說明。並敘明邱志明關於附表一及附表二編號十七之一所示犯行，犯罪時間緊接，係觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪並加重其刑。因而撤銷第一審關於邱志明、顏如玉部分不當之科刑判決，改判依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重分別論處邱志明附表一、二、四所示之共同（連續）犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪之各罪刑；顏如玉附表四所示共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪之各罪刑（詳如附表
一、二、四「本院判處罪刑欄」所示），並就其中犯罪時間在九十六年四月二十四日以前者，適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減其宣告刑二分之一，及就所犯各罪定應執行之刑，並均諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準，暨敘明不能證明邱志明、顏如玉有公訴意旨所指刑法第三百四十四條之重利犯行，惟公訴意旨認此與上開有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。原判決已敘明所依憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。邱志明上訴意旨略以：㈠原判決理由僅簡單說明被告以外之人於審判外之陳述，並非不法取得，且無證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當等語，而未具體闡述如何審酌作成時之情況，因而認為適當，有判決理由不備之違法。㈡原審準備程序筆錄所列邱志明不爭執之事項，並未包括邱志明向持卡人收取每筆刷卡金額計算百分之七至三十四不等之費用，原判決卻援引準備程序筆錄之記載，據以說明邱志明對上述事項不予爭執，有判決理由不備之違誤。㈢邱志明於第一審雖否認全部起訴之犯罪事實，但於原審已坦承開立購買商品統一發票予持卡人，而未交付商品之犯罪事實，係爭執除成立填製不實會計憑證罪外，是否另犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪而已。邱志明可謂犯罪後態度良好，已有悔悟之意，其僅於八十七年間，有違反台灣省內菸酒專賣暫行條例犯行經判處罰金之犯罪紀錄，堪稱向來奉公守法。原判決所定應執行刑卻與第一審判決相同為有期徒刑二年，未因承認或否認犯行而有所不同，有量刑違反罪刑相當原則之違法。㈣原判決事實欄記載「附表一至四所示之持卡人，明知並無於各該商店消費之事實，竟分別與陳啟清、邱志明（附表三部分未據起訴）、盧建華、顏如玉及黃蘭珍（未據起訴），基於明知為不實之事項而填製會計憑證及詐欺取財之犯意聯絡（其中陳啟清、邱志明就附表一及附表二編號一七之一，及盧建華就附表一部分之行為，係基於概括犯意為之），於各該附表所示交易之日期，至各該附表所示之地點假消費真刷卡。」並將邱志明列為附表三所示犯行之共同正犯，有未受請求之事項予以判決之違誤。㈤附表三編號四七之一至五所示持卡人李金祝、附表四編號七二之一至四所示持卡人姜明炎於警詢時供述確實有購買部分菸酒，其他持卡人刷卡購買商品，雖未實際取得商品，但係由邱志明轉賣他人，邱志明並未施用詐術，銀行依約付款，亦未陷於錯誤。又持卡人許宴龍、陳國在、簡海津、黃智正、買雅婷悉於警詢中供述已經償還發卡銀行刷卡金額等情，其他持卡人亦陸續清償中，發卡銀行並未受有損害。邱志明所為，根本不成立詐欺取財罪，原判決卻認定邱志明該當於詐欺取財罪之犯罪構成要件，有認定事實不合證據法則之違誤；顏如玉上
訴意旨略以：㈠原判決援引合作金庫銀行特約商店約定書之內容，據以說明發卡銀行依約僅對特約商店提供持卡人「商品交易或服務」，才負擔墊款義務。而附表四所示發卡銀行尚包括永豐、聯邦、大眾、中國信託、慶豐、台新、遠東銀行等，各該發卡銀行特約商店約定書與合作金庫銀行特約商店約定書之內容，是否完全相同？原判決並未加以說明，即遽認附表四所示發卡銀行之情況，皆屬相同，而為不利於顏如玉之認定，有判決理由不備之違法。㈡依合作金庫銀行特約商店約定書第七條規定，銀行得於給付特約商店帳款之前，查驗特約商店所提示簽帳單及相關資料，作為拒絕付款之依據。但發卡銀行並未查驗相關簽帳資料，即收取刷卡金額百分之二．一之手續費。原判決既認銀行沒有墊款義務，卻又認持卡人應依約向發卡銀行繳款，有判決理由矛盾之違誤。㈢特約商店未遵守刷卡消費合約規定，致發卡銀行受有損失，應純屬民事責任問題，顏如玉既未施用詐術，發卡銀行亦未陷於錯誤，應不成立詐欺取財罪。原判決認定顏如玉成立詐欺取財罪，有判決適用法則不當之違法各云云。經查：㈠原判決理由說明斟酌邱志明、顏如玉同意卷內被告以外之人於審判外之陳述，具有證據能力，被告以外之人於審判外之陳述，並非不法取得，亦無證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，具有證據能力等語（見原判決第四頁），已就判斷各該陳述如何符合所謂「審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當」之要件，簡單、扼要表明具體理由，以當事人對此既無不同意見，難認有詳加闡述之必要，自無邱志明上訴理由所指判決理由不備之違法。㈡原審一○○年十月二十八日準備程序筆錄記載：邱志明不爭執之事項為「檢察官起訴書犯罪事實欄所記載的客觀事實」、「違反商業會計法的犯罪行為」（見一○○年度上訴字第一四八○號卷第一一○頁）；台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十六年度偵字第二四九九七號起訴書、九十八年度偵緝字第一二七九號追加起訴書犯罪事實欄記載：邱志明等人向各持卡人收取每筆刷卡金額不等百分比之利息（費用）等語，則原判決據此說明邱志明等人向各持卡人收取每筆刷卡金額百分之七至百分之三十四計算之費用之犯罪事實，邱志明不予爭執等語（見原判決第一一○頁），雖有行文不夠精確之微疵，但顯於判決不生影響，仍不得執為上訴第三審之適法理由。㈢原判決事實、理由欄雖將邱志明列為附表三所示犯行之共同正犯，但已敘明邱志明關於附表三所示犯行未經起訴（見原判決第三、一五、一六、一八頁），於判決主文中（包括附表三）亦未就此部分對邱志明逐一論罪科刑（見原判決第二頁、第三六至四三頁），係於認定共同正犯關於附表三所示之犯罪事實，一併敘述及之而已，核無邱志明上訴理由所指未受
請求之事項予以判決之違誤。㈣量刑及定應執行刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，且客觀上並無明顯濫用其職權之情形者，即不得遽指為違法。本件原判決理由說明審酌邱志明所為影響信用卡金融交易秩序甚鉅，及其坦認違反商業會計法犯行等一切情狀，就其所犯附表一、二、四所示各罪，各量處有期徒刑三月或五月，及就所處有期徒刑符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑規定者，減其宣告刑二分之一，並定應執行有期徒刑二年等語（見原判決第一九頁）。查原判決已就刑法第五十七條所定科刑輕重之標準，詳為審酌，又邱志明所犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六十萬元以下罰金，原判決量處邱志明有期徒刑三月或五月，及定應執行有期徒刑二年，已屬從輕量刑，難認有何量刑濫用其裁量權，或有顯然違反罪刑相當、比例、平等原則之違法情形。又原判決既認邱志明除犯填製不實會計憑證罪外，另想像競合犯詐欺取財罪，而第一審判決則認邱志明不成立詐欺取財罪，原判決認定之犯罪事實顯不同於第一審判決。邱志明上訴意旨以邱志明已於原審坦承於第一審未承認之填製不實會計憑證犯行，原判決所定應執行有期徒刑二年，卻仍與第一審判決相同，未因承認或否認犯行而有所不同，有量刑違反罪刑相當原則之違法云云，自不足取。邱志明、顏如玉上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據、判斷其證明力及量刑裁量之適法行使，及判決內已明白論斷、對判決結果不生影響之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認其等上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決認邱志明、顏如玉想像競合犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所定經第二審判決者，不得上訴第三審之罪之案件，從一重處斷之重罪（填製不實會計憑證）部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審之詐欺取財部分之上訴，即無從審究，自毋庸審酌此部分上訴理由，並應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 宋 明 中
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 四 日
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