最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三三四九號
上 訴 人 吳ΟΟ
徐ΟΟ
林ΟΟ
林ΟΟ
上 列二 人
共 同
選任辯護人 孫銘豫律師
方南山律師
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服
台灣高等法院中華民國一０一年三月二十八日第二審更審判決（
一００年度重上更㈡字第一五九號，起訴案號：台灣板橋地方法
院檢察署九十二年度偵字第一二三四五、一六四０九號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人吳ΟΟ、徐ΟΟ、林ΟΟ、林ΟΟ有其事實欄所載之違反兒童及少年性交易防制條例等罪犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，對於吳ΟΟ辯稱伊受汪ΟΟ僱用，在警方臨檢時，出面製作筆錄及簽收單據，偶爾去領人頭費，沒有固定上班時間，完全不知情；徐ΟΟ辯稱當時在婚假中，並不知情；林ΟΟ辯稱其非面試決定者，僅係收受履歷，無從知悉包廂內情形；林ΟΟ辯稱公司有規定不可脫衣陪酒及猥褻行為，也不可以僱用未滿十八歲之人云云，為不足採，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認上訴人等犯行明確，而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處吳ΟΟ犯常業圖利容留猥褻罪刑，徐ΟΟ、林ΟΟ、林ΟΟ共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業（林ΟΟ累犯）罪刑。吳ΟΟ上訴意旨略以：伊為汪ΟΟ利用純當人頭，既無任何經營權限，也未管理店內大小事務，獲利微薄，偶到店內收取薪資，因汪ΟΟ常爽約不付錢，有時會多跑一、二趟，店內小姐才會說偶而會看見伊，全然不知店內從事色情，認屬共同正犯，判決有誤，請傳訊汪ΟΟ到庭對質，並勘驗店內錄影帶即可查明。徐Ο
Ο上訴意旨略以：伊農曆過年後即請婚假，此為王ΟΟ於偵審中所證實，官ΟΟ、黃ΟΟ為店內經理「志明」所應徵僱用，亦經二人證述在卷，二名少女係綽號「小愛」帶來借住，非伊主動提供，事後聊天時方知其等年紀，對於店內有未成年少女從事秀舞猥褻之性交易行為，確屬不知，亦未參與營運。兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項所謂「容留」，只要一有容留行為，犯罪即屬既遂，官韋茜、黃郁霖既為綽號「志明」所僱用容留，縱事後二人到伊住所居住，亦與「志明」無從成立共同正犯。況盧ΟΟ、官ΟΟ、黃ΟΟ均稱不認識伊，既未交談，加以其等均打扮成熟、濃妝艷抹，由外表無法辨識是否未滿十八歲，伊既無從認識，且無認識之可能，主觀上即無不確定故意存在。伊受教育不高，尋找工作不易，因家庭經濟因素，一時失慮誤觸法網，參與程度尚輕，收入微薄，少女均屬自願，惡性非重，情堪憫恕，原審未依刑法第五十九條減輕，尚有違誤。林志明上訴意旨略以：盧ΟΟ是在民國九十一年十月間至伊甸園上班二天，伊是在九十二年二月二十五、二十六日始至店內工作，無從知悉其是否為未成年少女，採用無關連性之盧雅芬之證詞為據，有證據與理由矛盾之違誤。依官ΟΟ所稱店內有規定要秀舞，黃ΟΟ所稱伊沒有秀舞，其他小姐有等語，亦只能證明店內有規定要秀舞及上空秀，但無從憑此認定其等均有猥褻行為，且伊究係基於確定故意或不確定故意而為，原判決亦未予說明理由及所依憑之證據，均有理由矛盾及不備之違法。刑法第四十七條之有期徒刑執行完畢，不包括易科罰金之執行，伊前案是易科罰金而執行完畢，並非入監執行，自不構成累犯，原判決依累犯規定加重其刑，適用法則有誤。林ΟΟ上訴意旨略以：高ΟΟ證稱在店內工作至九十二年二月，而官ΟΟ、黃ΟΟ均是同年三月一日受僱，高ΟΟ所稱員工會與女服務生碰面，所稱「員工」顯不包括伊，女服務生也不包括官ΟΟ、黃ΟΟ，而盧ΟΟ是在九十一年十月間至伊甸園上班二天，伊是在九十二年二月二十五、二十六日始至店內工作，無從知悉其是否為未成年少女，原判決採用高ΟΟ、盧ΟΟ無關連性之證詞為據，難謂無證據與理由矛盾之違法。伊雖擔任訪檯經理，但未涉及店內人事晉用事項，官ΟΟ、黃ΟΟ均非伊所面試，也無接觸履歷表之機會，遽推認伊知悉二人均未滿十八歲而共同容留、媒介，理由欠備，且伊究係基於確定故意或不確定故意而為，原判決亦未予說明理由及所憑賴之證據，同屬未合云云。惟查：（一）犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已詳細敘明依憑吳ΟΟ供承受僱擔任「６６６平價ＫＴＶ」之負責人，徐ΟΟ、林ΟΟ及林建成供承分別受僱擔任「伊甸園ＫＴＶ酒店」副總經理、主
任、訪檯經理之事實，證人汪ΟΟ、彭ΟΟ、江ΟΟ、林ΟΟ、陳ΟΟ、官ΟΟ、黃ΟΟ、王ΟΟ、高ΟΟ、林ΟΟ之證詞，參酌卷附宣傳紙片、履歷表、新北市政府營利事業登記證、扣案如原判決附表一、二所示之物等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由，且就摒棄上訴人等否認犯罪之各辯解，說明「６６６平價ＫＴＶ」、「伊甸園ＫＴＶ酒店」均有容留、媒介滿十八歲及未滿十八歲之女子從事猥褻性交易之工作，吳豐吉平日偶爾即會前往該ＫＴＶ查看，監看員工、少爺之工作，實際監督員工勤惰，並於警方臨檢或調查時，以負責人身分應訊，俾使店內得應付警方而持續經營，依其有相當社會歷練之人，既出入店內並停留其中，該店裡又有宣傳紙片、小姐數名及秀舞音樂等情，如無非法營業，汪讚和不會支給費用，亦不可能平白領取相關金錢，既能按月領取費用，衡情吳ΟΟ顯然知悉店內有從事猥褻之性交易，因無積極證據證明吳ΟΟ知悉店內有未滿十八歲之女子從事性交易，認與汪ΟΟ等人僅就容留、媒介女子猥褻部分，有犯意聯絡及行為分擔。徐ΟΟ擔任伊甸園ＫＴＶ店長，對於店內營運方式、管理制度、人事任免均為其職責範圍，雖因婚假而未親赴店內工作，然如未與店內人員接觸或參與營運，又如何能得知有官ΟΟ、黃ΟΟ兩位未成年少女，進而提供居所供其二人逃家時居住，縱有婚假亦不減其對店務之支配與運作。官韋茜、黃郁霖為林志明所面試，應徵時均未滿十八歲，此為林志明所供承，其擔任店內控台主任，店長不在時，代理店長工作，調度員工、小姐，對人事任用有決定權，非單純遞交履歷工作，林建成擔任訪檯經理，工作既跟客人介紹消費方式、買單及帶小姐對檯，與女服務生直接接觸，對於店內有未滿十八歲之女子從事猥褻之性交易工作，當屬知悉。並說明林ΟΟ、林ΟΟ均明知盧ΟΟ、官ΟΟ、黃ΟΟ為未滿十八歲之女子而予容留、媒介，對於徐ΟΟ犯罪因無特殊之原因與環境等情，致客觀上足以引起一般同情，難認有何情堪憫恕之情狀，無刑法第五十九條之酌量減輕其刑規定之適用，均於理由中敘明。所為論斷及說明，核無採證違法或與經驗法則、論理法則相違之情形，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。徐ΟΟ與林ΟΟ既屬共同正犯，對於未滿十八歲之女子官ΟΟ、黃ΟΟ雖由林ΟΟ出面容留僱用，不影響徐ΟΟ之犯行成立，而受刑人依原法院所諭知之宣告刑服滿刑期，固為執行完畢之原意所指，然前所犯之罪受徒刑宣告並依刑法第四十一條規定易科罰金者，於該罰金繳納完畢後再犯罪，依同法第四十四條「以已執行論」之規定，其效果等同於「執行完畢」，林ΟΟ前因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑六月，並易科罰金執行完畢，五年以內再犯本件犯行，合於累犯之規定
，原審依法加重其刑，於法有據，原判決並未採用盧ΟΟ之證詞為林ΟΟ論罪之依據，認有違證據法則，此部分上訴意旨非依卷內資料加以指摘。（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。經查，原判決業已詳為說明吳豐吉有共同犯常業圖利容留猥褻犯行之理由。對於吳ΟΟ有無在店內出現，未為無益之調查，不能指為違法。證人汪讚和經原審依職權傳拘未到庭，吳ΟΟ及其辯護人對此客觀上不能詰問之情形，已表示無意見（見原審卷第一八０頁），審判長於審判期日調查證據完畢時，尚詢問「尚有證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答稱「無」（同上卷第一八六頁背面）。顯已認無傳喚汪讚和調查詰問之必要，於上訴本院時，始主張原審有該部分證據調查未盡之違法，自非依據卷內資料而為指摘。此外，上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 三 日
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