最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三三四六號
上 訴 人 張英毅
選任辯護人 蔡嘉容律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一
０一年四月十七日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二二
二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一
四三八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人張英毅有如其事實欄所載之犯行，已敘明所憑之證據及其認定之理由；對於上訴人辯稱非為公務員，無圖利「大都會網咖」之犯意云云，為不足採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，依想像競合犯，從一重論處上訴人犯對主管事務圖利罪刑。經查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已敘明依憑上訴人供承係台中市政府都市發展處使用管理科之臨時僱工，奉派擔任聯合稽查小組成員，參與民國九十六年十二月十一日對「大都會網咖」執行稽查，在現場有將「防火區劃分間牆擅自變更改造」之缺失登載於「台中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」（下稱聯合稽查紀錄表）及使用管理科之「台中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」（下稱檢查紀錄表），嗣回市府後，向經濟發展處商業科帶隊主辦顏君睿取回聯合稽查紀錄表，在該表及檢查紀錄表所載「防火區劃分間牆擅自變更改造」之缺失項目、所勾選「擅自變更或改造」「檢查結果不合格」及「建築物構造及設備不符規定，違反建築法第七十七條第一項規定，爰依同法第九十一條第一項辦理」等項目，以立可白塗銷或劃除等供述，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由，且就摒棄上訴人以其稽查時未帶平面圖，稽查後吳德美公司之人員告知「大都會網咖」已申請室內裝修使用許可，並提供資料供查看，乃
認己判斷錯誤，始將上揭缺失之記載塗銷；「大都會網咖」三、四樓有獨立之出入口，扣除後樓地板面積並未逾一千五百平方公尺，不需做固定式分間牆，僅活動式即可，而該一樓樓梯旁之隔間非屬防火區劃隔間牆，不必須使用固定式隔間牆等否認犯罪之各辯解、卷附台中市政府九十九年十一月二日府都管字第０九九０三０七一七０號函文所稱上訴人無辦理建築物公共安全檢查作業後續擬稿、裁處、決行等行政程序等情，如何不足為上訴人有利之認定，於理由內為論述、指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能任意指為違法。㈡、刑法第十條第二項第二款所稱之「委託公務員」，因係受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上所稱之公務員。本件「台中市政府臨時僱工僱用及管理要點」係台中市政府所訂頒，自屬地方自治團體台中市政府依其權限為規範機關內部秩序及運作所訂定有關人事管理之行政規則。原判決依憑該要點為上訴人行為時受委託之依據法令，參酌卷附「台中市政府臨時僱工僱用注意事項約定書」、台中市政府九十八年四月一日府人企字第０九八００七一三九六號函文及檢附相關之臨時僱工僱用名冊、臨時僱工僱用契約書等證據資料，說明上訴人自八十六年六月十六日起即為台中市政府之臨時僱工，雖非具法定職務權限之公務員，然在該府都市發展處使用管理科辦理執行公共安全及使用管理業務，並配合各目的主管機關執行公共安全檢查等工作，參與對「大都會網咖」稽查等屬於公權力執行之業務，如何得以證明其當屬受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共安全事務之公務員等情，於理由內說明其依憑之證據及判斷之理由，所為論斷，俱有卷存資料可資覆按，原判決併敘明上訴人行為時之「台中市政府臨時僱工僱用及管理要點」並無不得受委託執行有關行使公權力之限制，而上訴人之職務內容依「台中市政府臨時僱工僱用注意事項約定書」所載既包括受台中市政府工作上指派而為有關對外執行公共安全檢查等公權力行使之工作，即難謂係單純勞務之提供，上訴意旨指摘原判決有違上揭要點第六點㈢「不得指派擔任負有行政責任之工作」之規定云云，係就原判決所為明白之論斷，任意指摘，並非上訴第三審之合法理由。㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請
調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決以台中市政府九十九年十一月二日府都管字第０九九０三０七一七０號、一００年五月二日府授都管字第一００００七六四四０號等函文，勾稽內政部營建署一００年八月一日營署建管字第一００００四二五七六號函文內容，認定本案「大都會網咖」一樓樓梯旁之牆壁應係分間牆而非分戶牆，而證人陳屏穎、戴進財於偵訊時有關「分戶牆」之陳述，應係認有分戶性質所致，無礙其等指稱「大都會網咖」防火區劃分間牆擅自變更改造之缺失，有違反建築法第七十七條第一項之規定，主管機關即應依法裁處罰鍰，無裁量不罰餘地等證言之正確性；並以內政部營建署一００年八月一日營署建管字第一００００四二五七六號函、台中市政府一００年九月五日府授都管字第一０００一五七九一七號函及所附台中市工務局使用執照存根影本等資料，說明「大都會網咖」三至四層未辦理建築物變更使用，並無依建築使用類組及變更使用辦法第五條規定區劃分隔，有關防火區劃自應就三、四層樓納入。因認上訴人塗銷「防火區劃分間牆擅自變更改造」等註記行為，將使「大都會網咖」受有免受裁罰之不法利益等情，所為論斷，無違經驗法則與論理法則，核屬事實審認事採證職權之適法行使，要難指為違法。原審因認事證明確，未再向相關機關查詢本案建物三、四樓有獨立出入口，應否剔除其樓地面積不計入防火區劃範圍，或傳喚證人陳屏穎、戴進財等為無益之調查，不能指為違法。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 周 煙 平
法官 洪 兆 隆
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 三 日
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