最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三三一六號
上 訴 人 蔡宗一
選任辯護人 賴玉山律師
洪瑞悅律師
上 訴 人 蔡文正
周業豐
共 同
選任辯護人 劉 楷律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華
民國一○○年四月二十六日第二審更審判決（九十九年度重上更
㈢字第五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵
字第二二四四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人蔡宗一係台北縣林口鄉（下稱林口鄉，現已改制為新北市林口區）鄉長，綜理鄉政及管理該鄉自治事務，為依據法令從事公務之人員。上訴人蔡文正係蔡宗一之堂弟；上訴人周業豐係林口鄉代表會副主席（本件與其副主席之身分或職權無關，蔡宗一、蔡文正、周業豐三人下稱上訴人等三人）。上訴人等三人共同圖利之犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於其三人之科刑判決，改判論蔡宗一以共同依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，直接圖利罪，處有期徒刑玖年陸月。又論蔡文正、周業豐以共同非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，直接圖利罪，依序各處有期徒刑肆年貳月、肆年。並均為相關從刑之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人等三人所辯各節認非可採，亦詳加指駁。一、蔡宗一上訴意旨略以：㈠、關於蔡宗一所得利益合計金額應為新台幣（下同）一千零十三萬六千三百元，而非一千零十萬六千三百元，原判決主文諭知及事實認定顯不一致。又原判決事實欄謂在山坡地設置廢土場，供人傾倒棄土、污泥等建築廢棄物，必須依規定申請許可，然卻於理由欄中謂於山坡地範圍內設置棄土場，係單純回填營建剩餘土石，不涉及建築行為，免申請開發許可及雜
項執照，前後亦有矛盾。再者，原判決理由欄記載林口鄉巡查員王金燦發現查報舉發多次，蔡宗一曾於民國八十五年六月七日發文對陳文福科以一萬五千元罰鍰，然卻於事實欄謂蔡宗一故意不為監督促使鄉公所內相關主管人員取締舉發、處罰，顯與卷內證據不合，自有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決並未說明上訴人等三人圖自己或其他私人不法利益之行為與所獲利益間有何因果關係，以及如何認定三人之行為與修正後之圖利罪相當，原判決未說明是否同時該當修法前、後關於貪污治罪條例第六條第一項第四款之構成要件，顯有判決適用法則不當之違法云云。二、蔡文正上訴意旨略稱：㈠、蔡文正既不具刑法公務員之身分，與其他共同被告間復無所謂犯意聯絡與行為分擔，尚不得以圖利罪之共同正犯論處，原判決適用法則顯有違誤。㈡、縱蔡文正及周業豐該當行為時之貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，依刑法第三十三條第三款及第六十六條之規定，自十五年減輕二分之一為七年六月，再減輕二分之一為三年九月。然原判決處蔡文正有期徒刑四年二月、周業豐有期徒刑四年，均超過三年九月之法定刑上限，顯有適用法則不當之違法等語。三、周業豐上訴意旨除與蔡文正上訴意旨㈡相同外，另稱：周業豐雖為林口鄉代表會副主席，然其主管或監督之事務並非取締山坡地違規設置棄土場，故無論有無獲有利益，均不該當貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，原判決遽為有罪認定，亦有適用法則不當之違法云云。惟按：㈠、上訴人等三人行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪，係指公務員主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益而言。原判決事實認定蔡宗一明知對於未依規定申請許可，擅自在該鄉內提供山坡地供人傾倒棄土、污泥等建築廢棄物，違規不當使用山坡地，因而違反廢棄物清理法、山坡地保育利用條例或水土保持法規定時，依法負有積極監督鄉公所內相關主管人員稽查取締、處罰或舉發之作為義務；其萌生利用鄉長對於上揭監督事務圖利之犯意，在未經申請取得廢棄物清理許可證、棄土場許可證，且無檢附環境影響評估資料，水土保持計畫亦尚未經主管機關核定前，與蔡文正、周業豐共同基於在案外人泰北磚廠股份有限公司（下稱泰北公司）及蘇慶章等人所有坐落林口鄉之二十一筆土地上，設立非法棄土場供人傾倒營建廢土以牟利之犯意聯絡，自八十五年二月中旬起至同年六月底止，蔡宗一共獲取一千零十萬六千三百元之不法利益，另周業豐、蔡文正分得之不法利益各為一百四十四萬四千一百元、七百萬元等情，並論上訴人等三人均為圖利罪之共同正犯，並無上訴意旨所指適用法則不當之違法。㈡、原判決理由援引證人即前台北縣政府工務局人員陳志隆於原審更二審之證述及台北縣政府九十六年十月二日
北府工建字第0960628361號函，係在說明：於山坡地範圍內設置棄土場，如係單純回填營建剩餘土石，不涉及建築行為者，免申請開發許可及雜項執照；惟申請人於提出設置棄土場時，倘填埋完成後之再利用計畫是作為建築使用者，即應申請雜項執照；又申請人在申請整地時，如未說明整地目的為何，等到整地完畢需要建築時，再逕行提出申請雜項執照即可。本件上訴人等三人假藉不知情之陳文福（已經檢察官為不起訴處分確定在案）名義與林三聖簽訂之協議，固係再承攬元鼎營造有限公司（下稱元鼎公司）原已提出申請許可及雜項執照之土方回填工程，惟上訴人等三人簽訂該協議，係出於在該土地上經營棄土場供人傾倒廢棄物之意圖，本非為建築之目的，實際上，上訴人等三人於該等土地填土整地後，亦確經營棄土場，並未供作建築。因此，本件上訴人等三人所承攬本件二十一筆土地之填方工程，並不須申請開發許可及雜項執照。從而，上訴人等三人未申請開發許可及雜項執照一節，並無違背法令，因認原審更一審判決持不同見解，並非有據等旨（見原判決第三十七至四十頁）。原判決該部分之說明，與其事實所認定上訴人等三人在山坡地設置廢土場，供人傾倒棄土、污泥等建築廢棄物，必須依規定申請許可（即取得設置棄土場之許可證及廢棄物清理許可證）一節，二者不生牴觸，核無蔡宗一上訴意旨所指理由矛盾之違法情形，就此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。㈢、原判決綜核卷內所有證據資料，認定上訴人等三人之廢土場，自八十五年二月中旬起開始經營至同年六月底止；於經營期間，上訴人等三人擅自使用山坡地而有違反（七十五年一月七日修正公布）山坡地保育利用條例第三十條第一項規定之情形，被林口鄉公所巡查員王金燦發現查報，台北縣政府並於同年五月三日會同有關單位人員前現場勘查，確認有違規經營使用山坡地情形，蔡宗一始於八十五年六月七日以林口鄉公所八五北縣林農字第八二一一號函列冊函送台北縣政府，後經台北縣政府依同條例第三十五條之規定，對陳文福科以罰鍰（銀元）一萬五千元（見原判決第十二、二十六頁）。上訴人等三人所經營之廢土場是因被林口鄉公所巡查員王金燦發現查報，並經台北縣政府會同有關單位人員前往現場勘查結果，蔡宗一不得不將違規情形函送台北縣政府，並非蔡宗一主動查處，況蔡宗一等三人於此之後，仍繼續違規經營。蔡宗一上訴意旨所指，經核係未依卷內資料執為指摘，自非上訴第三審之適法理由。㈣、原判決依憑卷內證據，認定並說明：蔡宗一擔任林口鄉鄉長，綜理林口鄉全鄉自治事務，為依據法令從事公務之人員，其對於未經申請許可，擅自在該鄉設置廢土場供人傾倒廢棄物，不當使用山坡地之行為，負有監督該鄉公所主管稽查取締及處罰違反廢棄物清理法、違反山坡地保育利用條例、違反水土保持法等行為之責，竟
故意不行使該等監督事務，與無該監督事務之公務員身分，但明知上情之蔡文正、周業豐共同經營非法廢土場，而得以直接圖利，核蔡宗一所為，係犯八十一年七月十七日修正公布施行之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於監督事務直接圖利罪。又按公務員犯貪污治罪條例之罪，依該條例處斷；與公務員共犯貪污治罪條例之罪者，亦依該條例處斷，貪污治罪條例第二、三條規定甚明。蔡文正、周業豐雖非有上開監督職權之公務員，然依該條例第三條之規定，其與蔡宗一共犯上開罪名，亦有貪污治罪條例之適用等旨。經核並無不合。上訴意旨執以指摘，尚非合法之第三審上訴理由。㈤、原判決已就：上訴人等三人違反貪污治罪條例之最後行為時間為八十五年六月底，上訴人等三人行為時之八十一年七月十七日修正施行之貪污治罪條例第六條第一項第四款對主管事務直接圖利罪，嗣先後於同年十月二十三日、九十年十一月七日、九十八年四月二十二日修正，其構成要件由「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」，於八十五年十月二十三日修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，於九十年十一月七日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，於九十八年四月二十二日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，法定刑則從「五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，於八十五年十月二十三日變更為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，之後則均未變更，構成要件變更為「結果犯」，並均取消未遂犯之處罰規定。本件上訴人等三人直接圖自己不法利益，並已獲得不法利益，不論依修正前、後（按：指包括行為時法、中間法及裁判時法）之規定，均該當圖利罪，對上訴人等三人而言，並無有利或不利之情形，惟就法定刑而言，依刑法第二條第一項規定，行為時法即八十一年七月十七日修正公布施行之貪污治罪條例圖利罪之規定對上訴人等三人較為有利，故應依該法論處，詳加論述說明（見原判決第四十三頁）。原判決適用行為時之貪污治罪條例處斷，自屬正當合法。㈥、刑法第六十六條前段所謂減輕其刑至二分之一，係指減刑之最高度以二分之一為限，並就法定本刑減輕而言，在二分之一限度之內，究應減幾分之幾，為裁判之法院本有自由裁量之權，並非每案均須減至二分之一，始為合法。原判決認定蔡文正、周業豐二人分別於偵查中自白犯罪，且均符合刑事妥速審判法第七條減輕其刑之事由，均應依八十一年七月十七日修正公布施行之貪污治罪條例第八條後段減輕其刑
，再依刑事妥速審判法第七條減輕其刑，其減輕結果，分別量處有期徒刑四年二月、四年；並均宣告褫奪公權四年，與上揭規定及刑法第三十三條第三款、第六十六條等規定，並無不合。蔡文正、周業豐上訴意旨指摘原判決量刑違反上揭規定，有適用法則不當之違法云云，容有誤會，要非適法之第三審上訴理由。㈦、刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。蔡宗一上訴意旨主張其所得利益為一千零十三萬六千三百元，而非原判決所認定之一千零十萬六千三百元，有判決理由矛盾之違法云云，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其上訴自非合法。㈧、上訴人等三人其餘上訴意旨，經核係就與蔡宗一自己罪刑無關之事項爭執，或置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
法官 李 伯 道
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十九 日
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