最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三三○六號
上 訴 人 蘇永豊
選任辯護人 黃龍昌律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一０一年四月二十六日第二審判決（一０一年度
上訴字第一六六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一００
年度偵字第一四六八、二二一五號），提起上訴，本院判決如下
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主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處上訴人蘇永豊意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，已詳敍所憑之證據與認定之理由。
上訴意旨略稱：原判決認證人陳順隆、吳俊發、薛百原、方振旭、李文峰等人就是否曾向上訴人購得毒品一事，前後證述不一，難以採信（見原判決第六頁第一行以下），復認渠等偵訊證詞與警詢所述大致相符（見原判決第三頁倒數第七行以下），而為上訴人有罪之認定，即有矛盾；上訴人否認販賣毒品給陳順隆等人，原判決亦認陳順隆等人之證言難以採信，電話通聯紀錄無法證明對話內容，故原判決認定陳順隆等人有與上訴人聯繫出售毒品，亦有矛盾云云。惟查，原判決係認定上訴人購入毒品欲供自己施用，嗣陳順隆等人知情後，打電話欲向上訴人購買，上訴人另起販賣牟利之意，準備電子磅秤、夾鏈袋、研磨機、葡萄糖等物，將毒品磨粹加入葡萄糖並予分裝，欲伺機販賣，但最終並未答應出售，僅成立意圖販賣而持有毒品罪，並敍明上訴人之行為尚不構成販賣毒品罪之理由。故原判決認定陳順隆等人有與上訴人聯繫購買毒品，並無矛盾。又原判決理由壹之一（即原判決第三頁倒數第七行以下）係說明陳順隆等人之警詢陳述與偵訊時具結之證言大致相符，警詢陳述為傳聞證據，無證據能力，不得採為論罪之證據，此與原判決理由貳之一之㈡（即原判決第六頁第一行以下）係論述陳順隆等人陳稱曾向上訴人購買毒品之警詢陳述不能採信，亦無矛盾之處。上訴意旨將原判決之事實認定與理由記載，任意穿鑿附會或前後倒置，指為違法，顯非依卷內資料執
為指摘之合法第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二 日
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