最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三二五八號
上 訴 人 陳○○
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國一○○年十月十二日第二審判決（一○○年度侵上訴字
第七四六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十九年度偵
字第二四六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人陳○○有其事實欄所載對於被害人甲女（真實姓名年籍均詳卷，下稱甲女）利用其係中度智能障礙，為心智有缺陷之人，不能抗拒而為性交等犯行，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，並變更檢察官之起訴法條，改判論上訴人以犯乘機性交既遂二罪、乘機性交未遂一罪，各處有期徒刑三年二月、三年四月、二年二月，併定應執行之刑為有期徒刑四年，固非無見。
惟查：（一）、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑法第二百二十五條第一項乘機性交罪，除以行為人之性交行為係「利用被害人精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類似之情形」為構成要件外，尚須被害人「不能或不知抗拒」始足當之。並不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應。原判決事實認定甲女為中度智障，成年後心理年齡約介於六至未滿九歲間，係心智缺陷之人，上訴人基於利用心智缺陷之女子「不能抗拒」而與之性交之犯意，乘機對甲女性交三次（含未遂一次）等情，並於理由內說明甲女係中度智能障礙，有財團法人天主教聖馬爾定醫院民國九十九年十二月十日（九九）惠醫字第1523號精神鑑定報告書可稽，因認上訴人利用甲女心智缺陷不能抗拒而為性交等由（見原判決第六頁末起第三行至第十頁第二四行）。然依卷內資料，甲女為高中畢業，曾接受短暫清潔工作訓練（見警卷彌封袋內真實姓名對照表，第一七七四號交查卷第二○頁）；甲女於警詢、偵詢中提及：生活經驗中曾有過經其同意之性行為，關於性交之要求，伊曾拒絕過他人，以前有被人性侵害過，我有告他們（見一審卷第七五頁警詢供述勘驗譯文，偵查卷第十四頁）；於警詢時並明確指稱：我不願意和上訴人發生性行為，我是被強制的，我無法反抗，我有叫救命和說不要，但他也不讓我叫（見警卷第十三頁）；就上訴人對其第二次之性交，供稱「（遇見上訴人開著小貨車）上訴人沒有拉我」、「（妳為何要
去他車上，他有強拉妳上去？）沒有」、「（是妳自己要上去的？）嗯」、「我爬不上去，上訴人拉我上去（小貨車後車廂內）」（見一審卷第六四頁警詢供述勘驗譯文、第一二七頁背面、第一三八頁背面）；就上訴人對其第三次性交，指稱「（妳不喜歡，為何要去上訴人家？）沒辦法，那次叫我，我就忍受不住（國語）」、「（祇要他叫妳，妳都沒辦法拒絕，是不是？）嗯」、「（為什麼？）沒辦法，被他看到了」（見偵查卷第一四頁，一審卷第八三頁偵訊供述勘驗譯文）；（知道性行為的意思？）我知道（用手比性交的意思）。（除了男朋友之外，有無喜歡其他男生？）有。（還有喜歡誰？）我以前有喜歡上訴人，現在不喜歡了。（以前喜歡上訴人的理由？）他對我很好，有時候對我很溫柔，買過一次飲料給我喝。（上訴人和妳發生性行為時，有無打妳？）沒有。……（他要和妳發生性行為，有無對妳說什麼？）在他家時，他就把我的衣服脫掉，叫我等一下，說他要去拿保險套，在○○國小那次沒有用保險套。（那時候妳喜歡他嗎？）那時候我喜歡他，可是我現在不喜歡他了……。（發生性行為是妳自己願意的？）我不願意。（發生性行為時他脫妳衣服，妳有無說不要？）沒有，我不好意思講（見偵查卷第三０至三一頁）；於第一審審理時證稱：（妳知道男女之間有意愛會性交？）知道。（妳知道小孩怎麼生的？）精子跟卵子在一起才會生。（精子跟卵子要怎麼碰到才會在一起？）就是男生跟女生在一起才會生。（要性交？）嗯。……（上訴人說他沒有用強逼的，這是妳也有願意的，他也有問過妳，是不是這樣？）是。（上訴人有問過妳？）嗯。（這三次都是？）嗯。（有人找妳，妳拒絕他，你說我不要？）曾。（誰？）陳○長（音同）就曾這樣。（陳○長妳有拒絕他就對了？）對，我拒絕他的。（上訴人妳有拒絕他？）沒有。（所以你要是不願意，人家要跟妳發生性交妳可以跟他說不要就對了？）是（見一審卷第一四０頁背面、一四三頁背面至一四四頁）；上訴人就第一次、第三次之對甲女性交，辯稱甲女有主動牽拉伊陰莖去觸碰其陰道口之舉動。經質之甲女並未否定，反係避重就輕、模棱兩可迭稱「他先找的」、「沒有辦法」、「怕說錯了」、「是他要的，我沒有辦法，我怕說錯了」、「沒有」、「（沒有就沒有，怎麼會想那麼久？）會怕，很煩」、「怕說錯了」云云（見一審卷第一四一至一四二頁），則上訴人所辯甲女於性交過程中有主動迎合之舉，自非無據。參以上開鑑定報告，就甲女性發展史：甲女自訴國小時受有性侵害之保護教育，曾看色情書刊及色情片，知道保險套及性交行為。身體檢查：無重大異常。腦波檢查：正常。心理測驗：甲女表現出性的需求及好奇，然礙於弱智之障礙，對於性相關議題之瞭解較為欠缺，於理解及評估相關後果之能力較為不足。鑑定意見結論略為：
甲女對性行為有不完全之認知、判斷能力，對於同意性交之能力，僅能以口語及行為表達不同意之意思，但若對方堅持或不理會時無因應或抵抗之能力等語（見同上交查卷第二０至二一頁）；對照甲女於第一審審理時再度陳稱學校性教育曾教導如何自我保護，遭遇諸如亂摸胸部、下體或遭不願意之強迫性交情境時，要「大聲叫」等情（見一審卷第一四五頁背面）。倘若無訛，上訴人辯稱甲女當時並未達於不知或不能抗拒之程度等語，是否全然不足以採納？原判決未詳為指駁，自有理由不備之違法。（二）、被害人所述被害之經過及告訴人之告訴事實，須無瑕疵可指，而就其他方面之調查復與事實相符，始足據為判決之基礎。原判決認上訴人於原判決事實欄所載時地對甲女為乘機性交之犯行，係以甲女之指述為主要論據。惟甲女就事發經過是否係伊願意乙情，於第一審係證稱：「願意就願意，不然怎麼辦」、「（上訴人被訴強制性交辯稱冤枉）冤枉就冤枉」、「（性交，這是妳也有願意的，他也問過妳，是不是這樣？）是」、「（他有問過妳？）嗯」、「（這三次都是？）嗯」、「（上訴人，你有拒絕他）沒有」等語（見一審卷第一四三、一四四頁）。且就是否主動牽拉上訴人陰莖去觸碰其陰道口，甲女並未否認，反係避重就輕、模棱兩可迭稱「他先找的」、「沒有辦法」、「怕說錯了」、「是他要的，我沒有辦法，我怕說錯了」、「沒有」、「（沒有就沒有，怎麼會想那麼久？）會怕，很煩」、「怕說錯了」等語，已如上述。足見性交過程中甲女有相當之自主性。對照甲女偵訊時即肯認喜歡上訴人、答應上訴人之要約而願意同行（見偵查卷第十四頁，一審卷第八七頁偵訊供述勘驗譯文）；並供稱：「我以前喜歡上訴人，現在不喜歡」、「那時候我喜歡他，可是我現在不喜歡他，當時他老婆去越南，家裡都沒有人，他都一直找我，還去○美家找我，被別人誤會」（見偵查卷第三一頁）；「（以前那個時候，他跟妳發生性行為，就兩個人大家，妳的衣服脫光光，他脫褲子的時候）嘿。（抱在一起的時候，那個時候妳有喜歡她嗎？）有」等語（見一審卷第九七頁偵訊供述勘驗譯文）。參酌甲女於警詢時陳稱「（鄰人看到我從上訴人家離開）會隨便亂講話，說得很難聽」、「我們家隔壁的人看到，說我都，說得很難聽」、「說我進去他家」、「會怕人家講閒話」（見一審卷第七四至七五頁警詢供述勘驗譯文）；審理時供述：鄰里間「風聲我的話，說我跟誰跟誰」、「亂講我的壞話」、「（都說〈別的男人對妳亂來〉，還是妳跟別的男人亂來？）嗯，都會說我的壞話」「（偷來暗去是）怕人家知道」、「（妳會怕人家知道？）會」、「（為什麼怕人家知道？）怕人家知道會亂說」、「（知要大聲喊叫抗拒，倘若不願上訴人對其性交，嘴巴復未遭摀掩，為何未放聲呼救之質疑？）我不要叫，怕鄰居會亂講」等
情（見一審卷第一三九至一四０、一四四至一四五頁背面）。況證人即社工員陳○如偵訊時亦證稱：伊覺得甲女的性行為不單純，跟她確認要不要報警，她說好，（甲女稱）不然他一直來找我也不是辦法等情（見偵查卷第二四頁）。如屬無訛，Ａ女非但所言前後矛盾，且與遭性侵害而生之事後被害感有間，是否係因事後不見容於鄉鄰村里間，乃以遭受性侵害而訴警究辦？尚待釐清。是甲女告訴上訴人性侵害乙節，難謂無瑕疵可指。何況，據甲女就醫採證之財團法人嘉義基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，載稱甲女四肢、陰部及肛門均無外傷且非處女等情（附於警卷第二九頁資料袋內），前後對照，能否謂已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信甲女陳述遭性侵乙情為真實之程度？即非無疑。原審並未進一步調查，為必要之論斷及說明，遽採為論處上訴人犯罪之基礎，尚嫌速斷，難謂無調查職責未盡及理由欠備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。另原判決既變更檢察官起訴法條，漏未引用刑事訴訟法第三百條，案經發回，宜併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十八 日
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