最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三二四八號
上 訴 人 范錦標
選任辯護人 顧立雄律師
黃舒瑜律師
洪舒萍律師
上 訴 人 李雙全
羅坪珍
劉家財
上 列三 人
共 同
選任辯護人 陳建昌律師
上 訴 人 羅美機 男民國○○年○○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
原住台灣省新竹縣湖口鄉湖鏡村湖口229
之18號
現住台灣省新竹縣湖口鄉○○○街35號
陳君全 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省新竹縣湖口鄉○○村○○路○段
558號
居台灣省新竹縣湖口鄉○○路558號
吳宗諺（原名吳宗政）
男民國○○年○○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省新竹縣湖口鄉○○街265巷3號
戴國銘 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省新竹縣湖口鄉湖口村96號
居台灣省新竹縣湖口鄉○○村○○路159
巷81弄9號
盧廷炎 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省新竹縣湖口鄉長安村南窩1號
居台灣省新竹縣湖口鄉○○路361巷55弄
32號
范揚金 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省新竹縣湖口鄉○○街129號
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○
○年六月七日第二審更審判決（九十七年度重上更㈤字第一九五
號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第七八
二九、七九四七、七九四八、八一三二、八一八六、八一八七、
八二一九、八二五九、八三一七、八四○三、九○九九、九一○
○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人范錦標、吳宗諺（原名吳宗政）有其事實欄所載公務員經辦公用工程收取回扣犯行；上訴人范揚金有其事實欄所載非公務員與公務員共同經辦公用工程收取回扣犯行；另上訴人羅美機、李雙全、陳君全、羅坪珍、戴國銘、盧廷炎均有其事實欄所載公務員共同對於職務上之行為收受賄賂犯行；上訴人劉家財有其事實欄所載公務員對於職務上之行為收受賄賂犯行；因而撤銷第一審關於上訴人等十人部分之科刑判決，改判仍依行為時連續犯及牽連犯關係從一重論范錦標、吳宗諺以共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪，其中范錦標依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑後，處有期徒刑九年六月，並宣告褫奪公權九年，及諭知相關之從刑；吳宗諺依刑法第五十九條及刑事妥速審判法第七條規定遞減其刑後，處有期徒刑二年八月，並宣告褫奪公權二年，及諭知相關之從刑；另仍依行為時連續犯及牽連犯關係從一重論范揚金以非依據法令從事公務之人員，共同連續與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪，並依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑後，處有期徒刑九年二月，復宣告褫奪公權九年，及諭知相關之從刑。另論羅美機、李雙全、陳君全、羅坪珍、戴國銘、盧廷炎以共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪；其中羅美機、李雙全、陳君全、羅坪珍、戴國銘均依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑後，各處有期徒刑六年二月，盧廷炎依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑後，處有期徒刑六年一月，並均宣告褫奪公權六年，及各諭知相關之從刑；另論劉家財以依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪，並依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑後，處有期徒刑六年一月，復宣告褫奪公權六年，及諭知相關之從刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴
人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內逐一詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
范錦標上訴意旨略以：共同被告必須轉換為證人之身分加以訊問，並依法具結及給予其他被告對該證人詰問之機會，其陳述始得作為其他被告犯罪之證據。原判決以本件共同被告吳宗諺、范揚金於法務部調查局新竹縣調查站（下稱新竹縣調查站）及檢察官訊問時非以證人地位依法具結所為之供述，作為伊犯罪之證據，自屬不當。又被告以外之人於審判外之陳述，必須具有刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞例外情形之一，始具有證據能力。原判決並未說明吳宗諺、范揚金於新竹縣調查站及偵查中之陳述，如何符合前揭傳聞例外規定之情形，僅以該等審判外陳述符合刑事訴訟法施行法第七條之三但書所規定之情形，而認為具有證據能力，亦有未洽。再原判決並未調查有無其他補強證據，僅憑吳宗諺、范揚金於新竹縣調查站及檢察官偵訊時之審判外陳述，認定伊有向承包商收取回扣之犯行，顯屬可議。又原判決一方面認定范揚金於民國八十六年九月二十六日在新竹縣調查站所為之自白，係調查人員以威脅（收押）及利誘（交保）等不正方法所取得，而無證據能力。另方面對於調查人員在同年九月一日、同年月四日及同年月十日，以相同不正方法所取得范揚金之自白，卻認為具有證據能力，殊有矛盾。再本件關於私下內定得標廠商及收取回扣之情弊，均係吳宗諺自行主導，伊既未參與亦不知情。原審未詳加調查，僅憑吳宗諺片面之詞，遽認伊與吳宗諺、范揚金就本件內定承包廠商及收取回扣之行為具有犯意聯絡及行為分擔，而成立共同正犯，亦欠允當。此外，伊於原審抗辯法務部調查局對伊實施測謊鑑定，並未經伊同意，其測謊程序顯有瑕疵。原判決對於伊此項抗辯並未加以審酌及說明，遽採為判決之依據，同屬違誤云云。吳宗諺上訴意旨略以：原判決既認定伊於偵查中自白本件收取回扣犯行，且已將所得回扣交由羅烈洲轉交范揚金用以向盧廷炎、劉家財等鄉民代表行賄之用，伊本身並未留存犯罪所得，卻未依貪污治罪條例第八條第二項前段規定減輕其刑，顯屬不當。又伊於偵查及審理中均自白本件收取回扣犯行，並使偵查機關因而查獲其他正犯或共犯，原判決未依同條例第八條第二項後段規定減輕或免除其刑，亦有違誤。再伊係承新竹縣湖口鄉（下稱湖口鄉）鄉長范錦標之指示，為使該鄉鄉公所八十七年度總預算案順利通過，始向承包商收取回扣轉送該鄉鄉民代表羅美機等人，此係畏於上級長官權勢而未能勇於抗拒所致，伊本身並未獲得任何利益，其犯罪情狀實堪予憫恕。原判決雖已依刑法第五十九條規定酌減其刑，但減輕幅度仍未臻適當云云。范揚金上訴意旨略以：伊於八十六年九月一日、同年月四日、同年月十日及同年月二十六日在新竹縣調查站所為之
自白，均係調查人員以威脅（收押）及利誘（交保）等不正方法所取得，應無證據能力。惟原判決僅認定伊於同年月二十六日之自白係出於不正方法所取得，而無證據能力；對於具有相同情形之另外三次自白，卻認定具有證據能力，殊有矛盾。又原判決認定承包商張炫滿於得標工程前之八十六年六月十日，即與吳宗諺期約工程得標後應給付工程款之二成作為回扣，然依其理由所引敘張炫滿之證詞以觀，吳宗諺並未向張炫滿表示應將工程款二成作為回扣，僅係向張炫滿表示需要新台幣（下同）五十萬元，而其中三十萬元係張炫滿先前向吳宗諺所借之欠款，吳宗諺並無向張炫滿要求或與其約定五十萬元回扣之事，是原判決認定之事實顯與其理由所載不符。再原判決認定張炫滿雖內定得標五件工程，但僅約定其中「長嶺村第一、十、十四鄰」，及「長嶺村第九、十三、十五、十六鄰」二項道路改善工程應給付回扣，惟並未說明其憑以認定之理由，殊嫌疏漏。又羅烈洲於新竹縣調查站供稱其僅標得「鳳凰村蘭州南街公園改善工程（工程款四十七萬五千元）」、「長嶺村六鄰排水溝改善工程（工程款四十七萬二千元）」，及借用力甲營造有限公司之牌照所標得之「湖鏡村道路改善工程（工程款一百二十三萬五千元）」，共計三件工程等語。原判決認定羅烈洲共得標七件工程，總工程款為七百零一萬二千六百元，二成回扣款為一百四十萬二千五百二十元，顯與羅烈洲於新竹縣調查站所述不符，亦屬違誤。再縱認伊曾要求承包商支付回扣款，然該回扣款已全部供作行賄湖口鄉鄉民代表李雙全等人之用，伊本身並無犯罪所得可言。而伊既於偵查中自白收取回扣犯行，亦未取得回扣款而無庸繳交犯罪所得財物，原判決未依貪污治罪條例第八條第二項前段規定減輕其刑，顯有未洽。又原判決認定伊等所收取之回扣款合計二百七十五萬二千五百二十元，惟其中二百七十一萬元已交付予羅美機、李雙全、陳君全、羅坪珍、戴國銘、盧廷炎等六人作為賄款，自不應將該二百七十一萬元重覆諭知追繳沒收。惟原判決既將羅美機等六人所共同收受之賄賂二百七十一萬元宣告沒收，卻又就同一筆款項對伊為連帶追繳沒收之諭知，併有可議云云。羅美機上訴意旨略以：本件共同被告范揚金就行賄款項之來源、總額及交付賄款之方式，所述前後不一。而陳君全、錢忠寶、范揚金、李雙全、范國昌與徐木通等人，對於期約賄賂金額之供述，彼此亦互有出入。原判決對於前揭共同被告所述互相歧異之情形，未加以釐清及說明，遽採為伊犯罪之證據，自屬不當。又本件並無積極證據足以證明伊有向范國昌領得賄款五十萬元之事實，原判決僅憑范揚金證稱有請范國昌轉發賄款二百五十萬元，暨陳君全、李雙全各向范國昌領得賄款五十萬元等語，遽認伊亦有向范國昌領取賄款五十萬元之犯行，亦有未洽。再法務部調查局對伊實施測謊前，並未使伊
填寫「身心狀況調查表」，其測謊程序顯有瑕疵，且測謊過程錄影帶因已逾五年保存期限而消磁，而無法確認該測謊程序是否符合正當流程，則該測謊鑑定結果自無證據能力。原判決認定該項測謊程序並無瑕疵而採為伊犯罪之證據，同屬違誤云云。陳君全上訴意旨略以：原判決認定李雙全早已透過范國昌向范揚金提出要求給付每位鄉民代表五十萬元賄款之意思，並經范錦標同意交付賄賂，則雙方既已達成行賄之期約，何以卻又認定李雙全於八十六年五月十六日及翌（十七）日晚上，與羅美機、陳君全、羅坪珍、盧廷炎、戴國銘及陳雪美之夫錢忠寶等人在羅美機住處共同商議向范揚金要求每人五十萬元賄賂？又原判決既認定錢忠寶及其妻陳雪美已先後於八十六年五月十四日及翌（十五）日，分別自范揚金收受賄款各三十萬元；則錢忠寶又何須於同年月十六日及同年月十七日，再代表其妻陳雪美在羅美機家中與其他共同被告討論向范揚金索取賄款之事？再徐木通涉嫌收受賄款四十萬元部分，業經檢察官處分不起訴確定。原判決並未說明檢察官對於徐木通處分不起訴有何違法或不當之情形，卻於其事實欄內以括弧註明「范揚金自稱已先行支付徐木通四十萬元」等旨，已有未洽。且范揚金並未交付徐木通四十萬元，卻謊稱已交付徐木通四十萬元，其自白即有瑕疵，原判決採用范揚金有瑕疵之自白作為證據，亦屬違誤。又原判決一方面認定伊與其他共同被告係基於審查預算之職務上行為「要求」賄賂之犯意聯絡，而分別前往范國昌住處收受五十萬元，另方面卻於主文內諭知伊為本件「收受」賄賂之共同正犯，顯有矛盾；且伊既係「要求」賄賂之共同正犯，而非「收受」賄賂之共同正犯，何以有「共同犯罪所得」，而必須負連帶追繳沒收之責？再原判決認定范揚金依范錦標之指示，於八十六年五月十四日前往伊家中擬先交付賄款二十萬元，但伊堅持應一次給付五十萬元而拒收一節，顯與法院勘驗新竹縣調查站所檢送范揚金之錄音帶及譯文內容不符，且與事實相違，併有可議。又原判決一方面認定范揚金係於八十六年五月六日前後某二日晚上前往李雙全住處會商，李雙全即將其等鄉民代表索賄之意思告知范揚金等情；另方面卻又認定伊與羅美機、李雙全、羅坪珍、戴國銘等鄉民代表係於同年月十六日及翌（十七）日晚上，在羅美機家中共同決定向范揚金表達要求一次付清五十萬元賄賂之意思。且原判決既認定伊等共同決定五十萬元賄款必須一次付清，卻又認定盧廷炎係於該鄉鄉民代表會總預算通過後之同年八月間始分三次拿取賄款共二十一萬元，顯屬矛盾。再依證人甘國治於新竹縣調查站之證述，暨其於八十九年十二月十八日之刑事呈報狀所載，范揚金係於「八十六年五月二十二日」簽發付款人台灣中小企業銀行湖口分行之二百萬元支票向其調借同額款項。但原判決卻認定范揚金係於「八十六年五月二十一日」
簽發上述支票向甘國治借款二百萬元，作為向鄉民代表行賄之用等情，亦有未合。此外，本件並無證據證明伊有向范國昌領取賄賂五十萬元之事實，原判決僅憑伊於偵查中陳稱「聽說渠等取得賄款」等語之瑕疵供述，遽認伊與羅美機、李雙全、羅坪珍、戴國銘等鄉民代表均有向范國昌領取賄賂五十萬元之事實，同有違誤云云。李雙全、羅坪珍、劉家財上訴意旨均略以：劉家財因身體因素並未接受法務部調查局測謊鑑定，原判決卻將同案被告盧廷炎測謊鑑定結果，誤認係劉家財測謊鑑定結果，而作為劉家財犯罪之補強證據，顯屬不當。又李雙全及羅坪珍等鄉民代表係於八十六年五月十五日湖口鄉鄉民代表會開議前二、三日始取得該鄉鄉公所八十七年度預算書，要無可能於同年月上旬即知悉該預算書所編列之小型工程補助款被刪減四十萬元之事，進而以此向鄉長范錦標索賄。原審未予查明，遽認李雙全於八十六年五月六日前後某二日晚上，即將伊等鄉民代表有意索取賄賂之事告知范揚金，亦屬違誤。再范錦標若欲平息鄉民代表不滿小型工程補助款被刪減四十萬元之事，僅須追加每位鄉民代表工程補助款四十萬元即可，無須私下給付每位鄉民代表五、六十萬元賄賂。原判決認定范錦標為平息鄉民代表不滿小型工程補助款被刪減之事，而以收取工程回扣之方式交付賄款予伊等，殊違情理。又原判決雖認定范錦標行賄鄉民代表羅美機、李雙全、羅坪珍、戴國銘、陳君全之目的與動機，係為使羅美機等人支持（即不杯葛）湖口鄉公所八十七年度總預算案順利通過。但對於范錦標行賄劉家財、盧廷炎之目的或動機為何？則未加以認定及說明，自有未洽。再吳宗諺關於本件賄款之來源及去向，所述前後不一，原審未予釐清，遽採為伊等犯罪之證據，亦欠妥當。又錢忠寶之妻陳雪美為湖口鄉鄉民代表，錢忠寶收受賄賂是否經陳雪美同意或授權？陳雪美是否知情？均有疑竇。原審未予釐清，遽認陳雪美為本件收受賄賂之共同正犯，亦屬不當。再羅美機、陳君全、李雙全、羅坪珍、戴國銘等人均否認有至范國昌住處領取五十萬元賄賂之事實，而范國昌亦否認有轉發二百五十萬元賄款予上述五位鄉民代表之事實；原審未傳喚范國昌到庭訊問，遽認羅美機等五人均有至范國昌住處領取五十萬元賄賂之事實，顯有疏誤。此外，吳宗諺若有意向劉家財、盧廷炎分別行賄三十萬元及二十萬元，理應分別一次給付完畢，要無分二次或三次給付之理；乃原判決卻認定吳宗諺係分二次（一次二十萬元，一次十萬元）交付賄款共計三十萬元予劉家財，另又分三次（一次十五萬元，另二次各三萬元）交付賄款共計二十一萬元予盧廷炎，亦違情理云云。盧廷炎上訴意旨略以：原判決認定范揚金受湖口鄉鄉長范錦標指示出面與該鄉鄉民代表協商支持該鄉鄉公所八十七年度總預算案，而伊事後收受吳宗諺交付賄賂二十一萬元等事實。惟范錦標已否認
有指示范揚金、吳宗諺出面行賄情事，且范揚金係一介米商，並非湖口鄉公所職員，焉能代表范錦標出面協商該鄉公所八十七年度總預算案？且同案被告羅美機、陳君全等人均否認有收賄情事；而湖口鄉鄉民代表會係於八十六年五月十五日開會審查該鄉鄉公所八十七年度總預算案，會期亦於同年月二十八日結束，縱伊有收受賄賂情事，亦應於審查會結束前為之，豈有於會期結束後之同年八月初始分次收受賄賂之理？原審未予詳查，遽認伊於同年八月初分三次收受吳宗諺所交付之賄賂共計二十一萬元，顯屬不當。又伊於原審所提出之上訴理由狀聲請將八十六年度偵字第八一八七號卷第九十四至九十五頁所載伊陳述「（到底有無討論收五十萬元賄款的事？）那天我先走了，他們有討論到這件事，但我聽到一半就走了」，其中「五十萬元賄款」應更正為「五十萬元小型工程款」。原審對於伊此項更正筆錄之聲請未予調查及說明，殊有未洽。再范揚金於新竹縣調查站詢問時雖供稱：湖口鄉鄉民代表會於八十五年間審查該鄉鄉公所八十六年度總預算時，以流會方式使該鄉公所所編列興建活動中心之預算不能通過，故伊等始於八十六年間向該鄉鄉民代表行賄，以期使該鄉鄉公所八十七年度興建活動中心之預算能順利通過等語。惟湖口鄉公所八十六年度總預算中並無編列興建活動中心之預算項目，可見范揚金所述不實。且范錦標究係為使該鄉公所八十七年度總預算案順利通過，抑為使興建活動中心之預算通過而行賄，亦屬不明。原審未予查明，遽採信范揚金上揭不實之陳述，作為伊犯罪之證據，亦有未合。又伊若有收受吳宗諺交付賄款二十一萬元情事，則吳宗諺賄款來源為何，係全部取自承包商之回扣款，抑有一部分係吳宗諺之墊款？若二者皆有，其金額分別為若干？而其墊款來源為何？原判決對上述疑點均未調查釐清，遽行判決，同屬違誤云云。戴國銘上訴意旨略以：伊於擔任湖口鄉鄉民代表期間，均嚴格審查該鄉鄉公所預算，並曾提案刪除該鄉鄉公所八十七年度總預算三千萬元。伊未曾收受范國昌所交付之五十萬元賄款，對於本件收取工程回扣及賄賂之事，既不知情亦未參與。原審未予詳查，遽認伊有收受范錦標五十萬元賄款之犯行，顯屬違誤云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又九十二年二月六日公布之修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過（同年二月六日公布）之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂「已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響
」，係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於刑事訴訟法修正施行前，已依法踐行之訴訟程序（包括相關證據法則之適用等），其效力不受影響。從而，對於提起上訴之案件，原審法院於刑事訴訟法修正施行前已依法定程序完成調查之證據，其效力原則上不受新法施行之影響。故被告以外之人警詢或偵查中之供述，於上開法律修正前，經第一審或第二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法始修正公布施行，依前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，上級審法院自不得以原審法院違背修正後新法之規定，而指摘其判決違法。惟依司法院釋字第五八二號解釋意旨：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」以觀，被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應以證人身分到庭依法具結作證，並使被告與該證人踐行詰問程序，其陳述始能採為認定被告犯罪事實之依據。原判決以本件係於八十六年十一月四日繫屬於第一審法院，其審理跨越新舊刑事訴訟法，而第一審法院係於八十八年九月六日辯論終結，因認第一審法院已依法定程序調查之證據，依上述但書規定，其效力不受影響。並以吳宗諺、范揚金於新竹縣調查站詢問及檢察官偵查中之陳述，均係犯罪調查或偵查機關在修正刑事訴訟法九十二年九月一日施行以前，依當時施行之刑事訴訟法規定所取得之證據，並經第一審法院依當時施行之刑事訴訟法規定，踐行提示並告以要旨之調查證據程序，且於九十二年九月一日修正刑事訴訟法施行後，復經原法院前審分別使吳宗諺、范揚金以證人身分到庭作證，並接受范錦標之詰問，已依上述司法院解釋意旨踐行保障范錦標對質詰問權之程序（見原審更二審卷㈢第六十三至七十頁，更三審卷㈡第十八頁，更五審卷㈡第三○九頁背面至三一一頁），因認吳宗諺、范揚金先前於新竹縣調查站詢問及檢察官偵查中之陳述具有證據能力，已於理由內加以論敘說明（見原判決第九頁倒數第五行至第十一頁第十七行）。范錦標上訴意旨雖謂吳宗諺、范揚金於新竹縣調查站詢問及檢察官偵查中之陳述，對於伊而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依修正後刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上並無證據能力。原判決並未說明吳宗諺、范揚金前揭審判外之陳述，是否具有同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據例外具有證據適格之情形，即採為伊犯罪之證據，其理由殊欠完備云云。惟原判決對於其憑何認定吳宗諺、范揚金先前於新
竹縣調查站詢問及檢察官偵查中之陳述具有證據能力，已說明其理由（詳如前述），雖未進一步說明該等審判外陳述如何符合傳聞例外之情形，而有欠週延。但原判決係綜合吳宗諺於新竹縣調查站、檢察官偵查、第一審及原法院前審（包括更一審及更二審）之陳述，及范揚金於新竹縣調查站、檢察官偵查及第一審之供述，暨證人黃秀珠（湖口鄉公所建設課職員）、羅烈洲、張炫滿、羅鴻鈿、羅居河等人先後於新竹縣調查站、檢察官偵查、第一審及原法院前審之證述，並參酌卷附本件湖口鄉公所發包之十八項工程核定底價及得標價格、范揚金之自白書、羅烈洲所記載之字條、范揚金向甘國治借款二百萬元支票影本、上述十八項工程比價紀錄表、張炫滿帳戶交易明細表、沈甘妹帳戶交易明細表等多項證據資料，並參考范揚金、范錦標經法務部調查局實施測謊之結果，本於推理作用，認定范錦標有本件經辦公用工程收受回扣犯行（見原判決第四十六頁倒數第九行至第四十七頁倒數第六行），並非單憑吳宗諺、范揚金於新竹縣調查站詢問及檢察官偵查中之陳述，作為范錦標犯罪之證據。范錦標上訴意旨謂原判決並未調查其他補強證據，僅憑吳宗諺、范揚金於新竹縣調查站詢問及檢察官偵查中之陳述，作為其犯罪之證據一節，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。且吳宗諺不僅於新竹縣調查站詢問及檢察官偵訊時詳述范錦標與范揚金參與本件收取回扣之犯罪情節，於第一審亦陳稱：「我對檢察官起訴之事實都承認，廠商是我決定由鄉長（即范錦標）核可，回扣是范揚金向我說范錦標指示要由我收回扣，因范揚金與范錦標往來密切」等語（見第一審卷㈢第一五三頁）。嗣於原法院前審訊問時，對於范揚金與其如何奉范錦標指示向廠商收取回扣，及將所收取之回扣款轉向湖口鄉民代表多人行賄等情節，亦作相當詳細之陳述，並稱：「（我）以前在調查局及檢察官偵查中之陳述均實在」等語（見原法院更一審卷㈠第一一二至一一五頁、第二○五、二○七頁，更二審卷㈡第六十五至六十七頁），顯然有將其先前於新竹縣調查站調查及檢察官偵查中之陳述內容，作為其於審判中自白之意思。故縱除去吳宗諺、范揚金於新竹縣調查站詢問及檢察官偵查中之陳述，原判決依憑吳宗諺於審判中所為不利於范錦標之陳述暨前述其他各項證據資料，仍應為同一事實之認定。從而，原判決採用吳宗諺、范揚金前述於審判外之陳述，作為范錦標犯罪之證據，縱有如范錦標上訴意旨所指理由欠備之瑕疵，但此項程序上瑕疵既不影響范錦標犯罪事實之認定暨原判決之結果，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得作為上訴第三審之理由。范錦標上訴意旨執此指摘原判決不當，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。又范揚金於原審雖抗辯其於新竹縣調查站四次訊問時之自白，均係調查人員分別以威脅、利誘或毆打等不正方
法所取得，應無證據能力云云。惟經原審調查結果，認定范揚金於八十六年九月二十六日在該調查站所為之自白，雖係調查人員以威脅（收押）及利誘（交保）等不正方法所取得，而認無證據能力；但尚不能證明范揚金有受調查人員毆打刑求情事（見原判決第十一頁倒數第十一行至第十四頁倒數第十四行）。而范揚金於同年九月一日、同年月四日及同年月十日在新竹縣調查站之自白，亦不能證明係調查人員以威脅或利誘等不正方法所取得，因認范揚金在新竹縣調查站上揭三次自白仍具有證據能力，已於理由內論述說明綦詳（見原判決第十一頁倒數第十一行至第十五頁第十六行）。況本件縱捨棄范揚金於新竹縣調查站四次詢問時之自白，原判決依憑范揚金於檢察官偵查中及第一審之陳述，暨吳宗諺於新竹縣調查站、檢察官偵查、第一審及原法院前審（包括更一審及更二審）之陳述，以及前述其他各項證據資料，對於范錦標參與本件犯罪事實，亦難為相異之認定。是新竹縣調查站取得范揚金自白之程序是否具有瑕疵，暨范揚金上開自白是否均具有適法之證據能力，對於原判決之結果並無影響。范錦標上訴意旨執此不影響判決結果之問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。再范錦標於原審雖又抗辯法務部調查局未經其同意即對其實施測謊鑑定，認該項鑑定程序有瑕疵云云。然依原判決理由所述，其係認定該項測謊鑑定結果，僅能作為本件審判之參考資料而已，尚不能作為認定犯罪事實之唯一（或關鍵性）證據（見原判決第十九頁倒數第十一行至倒數第九行）；則該項測謊鑑定結果，既非原判決認定范錦標犯罪之唯一或關鍵證據，縱予以捨棄，亦不足以影響原判決之結果。原判決對於范錦標上述抗辯是否可採，未加以說明，固略欠周延，但此項瑕疵既不影響原判決之結果，則范錦標執此無關宏旨之問題指摘原判決違誤，同非合法之第三審上訴理由。又犯（貪污治罪條例）第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第八條第二項定有明文。吳宗諺雖於偵查中自白本件收取工程回扣犯行，且其本身並未留存犯罪所得財物（即回扣款），惟其係將所收取之部分回扣款交由羅烈洲轉交范揚金用以向盧廷炎、劉家財等人行賄，並未將其所收取之回扣款全部繳交國庫；而共同正犯范錦標、范揚金亦未繳回其等所收取之全部回扣款，原判決因認吳宗諺所為與同條例第八條第二項前段減輕或免除其刑規定之要件不合，因而未依上開規定減輕或免除其刑，已於理由內加以論敘說明（見原判決第八十四頁倒數第十行至倒數第六行），經核於法無違。至吳宗諺雖於偵查及審判中均自白犯行，但本件收取回扣之共同正犯范錦標、范揚金並非因其自白而被新竹縣調查站或檢察官查獲，亦無因其自白而使偵查機關
查獲其他正犯或共犯之情形，自無適用同條例第八條第二項後段規定減輕或免除其刑之餘地。吳宗諺上訴意旨指摘原判決未依上述規定減輕或免除其刑為不當，要屬誤會。再原判決以吳宗諺係承湖口鄉鄉長范錦標之命，為使該鄉鄉民代表支持該鄉鄉公所八十七年度總預算案，而向承包商收取工程回扣款，藉以籌措行賄鄉民代表之資金，其行為固屬違法，然並非出於自己之貪念，純係因畏於上級長官（即鄉長范錦標）之權勢而未能勇於抗拒所致，其本身並未取得任何金錢利益，且犯後坦承犯行，並供出全部犯罪情節，因認其犯罪情狀堪予憫恕，而適用刑法第五十九條規定酌減其刑，並依刑事妥速審判法第七條規定遞減其刑，而處有期徒刑二年八月，暨宣告褫奪公權二年，核無逾越法定刑範圍或量刑、減刑顯然失當之情形。吳宗諺上訴意旨並未具體指摘原判決量刑或減刑究有何違法或不當之情形，泛謂原判決適用刑法第五十九條規定減刑之幅度未臻適當云云，要非適法之第三審上訴理由。再范揚金雖抗辯其於八十六年九月一日、同年月四日、同年月十日，及同年月二十六日在新竹縣調查站之自白，均係調查人員以威脅、利誘等不正方法所取得，應無證據能力云云。惟原判決對於范揚金於同年月二十六日在新竹縣調查站之自白，認係出於調查人員以威脅（收押）、利誘（交保）之不正方法所取得，而無證據能力，已說明其理由（見原判決第十一頁倒數第三行至第十二頁倒數第八行）。另對於范揚金於同年九月一日、同年月四日、同年月十日在新竹縣調查站之自白，何以並非出於調查人員以不正方法所取得，而具有證據能力，亦依據勘驗該調查站詢問錄影帶結果，於理由內說明：調查員於八十六年九月一日、同年月四日及同年月十日詢問范揚金時，雖有告知自白得減輕其刑之規定，暨說明其所書寫之自白書是否符合自白之要件，然此僅屬告知法律規定之範疇，尚難遽謂係以減刑利誘其自白。又調查員於詢問過程中縱有向范揚金提及將來可能被判處之刑度暨能否緩刑之問題，亦僅屬其個人意見，並無法律上效力；范揚金對此應有所知，自不影響其陳述之任意性。再調查人員為釐清案情而督促范揚金據實陳述，或告知其他共同被告及證人筆錄內容並詢問其意見，並因而質疑其陳述不實，惟其目的係為使范揚金辨明其他被告及證人陳述之真實性，不能認為係以威脅、詐欺或利誘等不正方法取得其供述，因認范揚金前揭三次自白係出於其自由意識而具有證據能力，已詳述其理由（見原判決第十四頁倒數第十三行至第十五頁第十五行）。且依原判決上揭說明，新竹縣調查站調查人員於八十六年九月二十六日詢問范揚金之方式及取得其自白之情形，與同年九月一日、同年月四日及同年月十日尚非完全相同。原判決因而就其自白有無證據能力而為不同之判斷，亦難遽謂其採證矛盾。況范揚金於同年九月一日、同年月四日
、同年月十日檢察官偵訊時亦均證稱：其於上開各日在新竹縣調查站所製作之筆錄內容均實在，並無被刑求情事，而其於同年月一日所書寫之自白書亦係出於其自由意思等語（見八十六年度偵字第七九四八號卷第二十八頁背面、第七十頁背面，八十六年度偵字第八一八七號卷第八十八頁背面）。嗣於同年月二十六日檢察官偵訊時，其在選任辯護人林建鼎律師陪同偵訊時亦陳稱：其於同日所提出之自白書係其自己書寫的，內容實在等語；而其選任辯護人林建鼎律師於檢察官同次偵訊時亦陳稱：「范揚金已就犯罪事實自白，沒有逃亡串證之虞，請求交保」等語（見同上偵查卷第九十七頁背面）。且范揚金於同年十月九日檢察官偵訊時亦自白稱「我是希望活動中心能蓋好，鄉長（指范錦標）只是叫我處理這件事情，我拿錢向代表行賄，事後可以吳宗政（即吳宗諺）收的回扣款來給付」等語（見同上偵查卷第一○六頁）；嗣於第一審訊問時亦坦承其於新竹縣調查站第一次（即八十六年九月一日）所書寫的自白書實在等語（見一審卷㈠第九十七頁）。可見范揚金於同年九月一日、同年月四日，及同年月十日在新竹縣調查站之自白，暨其先後於同年月一日及同年月二十六日所書寫之二份自白書，均係基於其自由意思而為，而非出於刑求所致，原判決採為本件犯罪之證據，尚難指為違法。范揚金上訴意旨，任憑己意指摘原判決採證不當，自非合法之第三審上訴理由。又吳宗諺於第一審雖供稱張炫滿交付伊之五十萬元，其中三十萬元為清償借款，另二十萬元則為回扣云云。而證人張炫滿於原法院前審亦陳稱：伊於八十六年七月四日給付吳宗諺五十萬元，其中三十萬元係償還吳宗諺之借款，另二十萬元是吳宗諺要伊給付，並未說明用途云云。然原判決以張炫滿內定分配如原判決附表編號４、６、１５、１７、１８所示五項工程，僅約定其中如原判決附表編號４、６所示之工程應給付二成回扣；而該二項工程得標價格分別為一百二十三萬元及一百三十三萬元，合計二百五十六萬元。若以范錦標、吳宗諺及范揚金共同向各內定得標廠商收取工程款之二成回扣計算，張炫滿所得標上述二項工程之回扣款為五十一萬二千元。而張炫滿於得標後隨即交付五十萬元予吳宗諺；其交付予吳宗諺之金額（五十萬元）與上述二項工程回扣款金額（即五十一萬二千元）相近，因認張炫滿所交付予吳宗諺之五十萬元即係上述二項工程之回扣款，並據此認定吳宗諺與張炫滿所陳其中三十萬元係償還借款一節為不可採（見原判決第五十四頁第三行至倒數第九行）。準此以觀，原判決並非採用吳宗諺與張炫滿前揭陳述，作為認定事實之依據，而係依據張炫滿於工程得標後即交付五十萬元予吳宗諺，而該金額與張炫滿得標之上述二項工程款二成之金額相近，而據以認定其二人事前已期約給付二成工程回扣款之事實，尚難謂原判決所認定之事實與所採
用之證據內容不符。范揚金上訴意旨指摘原判決有證據上理由矛盾之情形，殊非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。再原判決雖未進一步對於吳宗諺何以僅就張炫滿內定得標五項工程之其中二項工程（即原判決附表編號４、６所示之二項工程）約定給付回扣款，而未就其他三項工程一併約定回扣之原因加以說明，固略欠週延。惟吳宗諺有無與張炫滿就其內定得標之其他三項工程約定回扣，與范揚金、范錦標及吳宗諺有無就原判決附表編號４、６所示二項工程向張炫滿收取回扣之認定並無重要關聯，原判決縱未對此一併加以說明，尚不影響於本件判決之結果。范揚金上訴意旨執此無關判決結果之細節問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。又羅烈洲雖於八十六年八月十九日在新竹縣調查站詢問時陳稱：其僅標得「鳳凰村蘭州南街公園改善工程（工程款四十七萬五千元）」、「長嶺村六鄰排水溝改善工程（工程款四十七萬二千元）」，及借用力甲營造有限公司之牌照所標得之「湖鏡村道路改善工程（工程款一百二十三萬五千元）」，共計三件工程等語（見八十六年度偵字第七八二九號卷第二十九至三十頁）。但其嗣於同年月二十五日在新竹縣調查站詢問時則改稱：伊於八十六年八月十九日在該調查站之供述有部分不實在，現願意供出實情等語，旋即供陳其實際上內定標得七項工程，並稱范揚金向伊要求工程款之二成作為回扣，以往湖
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