最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三二○九號
上 訴 人 戴嘉良
選任辯護人 涂惠民律師
俞兆年律師
上 訴 人 張文典
選任辯護人 邱群傑律師
俞兆年律師
上 訴 人 鄒永財
上列上訴人等因偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院中華
民國一○○年五月十八日第二審判決（九十九年度上訴字第二五
八三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第
一○○九、二八八六、一四四○八號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、偽造有價證券部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人戴嘉良、鄒永財、張文典有原判決事實欄（下稱事實欄）一之（一）所載偽造有價證券部分之犯罪事實，因而撤銷第一審關於諭知上訴人等被訴偽造如原判決附表（下稱附表）四所示有價證券部分均無罪之判決，改判分別論處上訴人等共同偽造有價證券罪各罪刑，並均為相關從刑之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。本件上訴人等就偽造有價證券部分之上訴意旨，戴嘉良略以：（一）張文典於警詢及偵查中之供述，未經具結，對其而言，係屬審判外之陳述，並無證據能力，原審未詳予調查審酌張文典警詢、偵查中之陳述是否出於自由意志，而認張文典於警詢及偵查中之供述，具有證據能力，要有未合。又系爭電子郵件信箱係蔡政諭所使用，與其無關，其未參與蔡政諭等之偽造系爭提單等犯行，乃原審就同案被告暨蔡漢蒼、蔡宜容、谷尚達、徐瑋鴻等之陳述未詳查究明，且未依法提示相關證物予其辨認，及未就相關筆錄詳向其告以要旨，而認其共同為本件犯行，自
屬違法。（二）縱其犯事實欄所載詐欺取財三罪，及偽造有價證券罪，應成立想像競合犯，乃原判決認應分論併罰，要有未合。張文典略以：（一）其於警詢時，警員向其陳稱只要配合警方之說法製作筆錄，就不會被收押，其當時之陳述不實，其於警詢及偵查中非出於任意性而為陳述，並無證據能力。其僅單純介紹萬俊傑與蔡政諭認識，其後均係萬俊傑與蔡政諭自行聯絡、買賣交易，其並未參與蔡政諭等之偽造系爭提單等犯行，乃原審就戴嘉良、周佩君等供述，及萬俊傑與其之間所出具聲明書未詳加調查審究，且未依法提示相關證物予其辨認，及未就相關筆錄詳向其告以要旨，而認其共同為本件犯行，要屬違法。（二）縱其犯事實欄所載詐欺取財三罪，及偽造有價證券罪，應成立想像競合犯，乃原判決認應分論併罰，尚有未合。鄒永財略以：（一）其於民國九十六年三月或四月間，在大陸地區巧遇蔡政諭，經渠介紹而認識香港籍男子FRANK，嗣返回台灣後，經FRANK來電邀約，始於同年六月至八月初，於香港福利達國際集團有限公司（下稱福利達公司）擔任FRANK之業務員，工作性質為受FRANK指示，與客戶聯繫，其於同年八月初離職，潘登寶為其任職福利達公司之同事，縱有一起搭機出入境，係屬平常。其與戴嘉良、呂耀輝不認識，與迅通實業有限公司（下稱迅通公司）並無關聯。其於九十六年八月八日、六月二日、五月二十七日，並未與蔡政諭同一班機入出境，未經手收領、託運系爭貨品，亦不知悉相關提單，並未參與本件犯罪行為。乃原審就潘登寶等之供述未詳加調查明白，而認其參與本件犯行，要屬違法。（二）縱其為事實欄所載三詐欺取財犯行，及偽造有價證券犯行，於詐欺取財部分其法律關係係屬接續犯或集合犯，而與偽造有價證券罪，應成立想像競合犯，乃原判決認應分論併罰，即有未合各云云。惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。復查刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述倘具備特別可信性及必要性兩項要件，仍得作為證據。又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，
始例外否定其得為證據。再者，共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；亦即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立。本件原判決依憑張文典於警詢及偵查中不利於其與戴嘉良、鄒永財之陳述，及證人潘登寶、蔡漢倉、蔡宜容之供證，復佐以卷附之萬國科技股份有限公司（下稱萬國公司）所提出口報單、偽造之OOCL（即東方海外貨櫃航運公司之簡寫，英文名稱為ORIENT OVERSEAS CONTAINER LINE LIMITED）提單、辦理押匯資料等證據，並參酌：（一）迅通公司交予萬國公司供辦理押匯之如附表四所示OOCL提單，其上所載託運人為「CARRYTECHNOLOGY CO.LTD 」（即萬國公司之英文名稱），收貨人則載為「UCO BANK」（即開狀銀行），然萬國公司之貨物係由福利達公司持傑海運通有限公司（下稱傑海公司）所開立之提單領走之情，亦有傑海公司提單可佐，足見萬國公司之貨物經運送至香港地區後，顯非由開狀銀行UCO BANK提領，迅通公司交予萬國公司供辦理押匯之上開OOCL提單，係屬偽造。（二）張文典亦曾至福利達公司找潘登寶等情，已據鄒永財於第一審供述甚詳。又張文典於警詢時供承：蔡政諭於九十六年四月時，與伊談渠要開公司之事，伊介紹及推薦潘登寶，伊至香港找潘登寶，也會去看潘登寶渠等進貨之情形等情，足見張文典對蔡政諭成立公司行詐之事，非僅負責銷贓事宜，亦助蔡政諭覓得潘登寶參與詐騙萬國公司等，且前往香港地區瞭解上開萬國公司等交付貨物之情形，益證張文典參與對上開詐騙萬國公司等貨物之程度甚深。且張文典亦坦認其有前往巴拉圭處理蔡政諭與萬俊傑間因買賣上開萬國公司等貨物所衍生之糾紛等事宜。倘張文典僅係單純介紹萬俊傑予蔡政諭認識，並由萬俊傑與蔡政諭事後自行聯絡，則蔡政諭與萬俊傑間事後買賣上開萬國公司等之貨物，既與張文典無關，張文典不致大費周章前往巴拉圭處理上開貨物之買賣事宜。凡此足徵張文典助蔡政諭覓得潘登寶參與詐騙萬國公司等，且負責銷贓事宜，其對成立福利達公司、迅通公司，並藉該等公司名義向萬國公司等詐欺，及偽造OOCL提單後向萬國公司行使等犯行，與蔡政諭等人有犯意聯絡及行為分擔，至為明確。（三）迅通公司係於九十五年五月間經核准設立，並由呂耀輝掛名登記為該公司負責人，有公司及分公司基本資料查詢表可稽。本件案發後，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮警員，於迅通公司辦公室所採得之指紋，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，其中可資比對之指紋為戴嘉良指紋等情，有內政部警政署刑事警鑑驗書在卷足憑。又迅通公司係由蔡政諭及戴嘉良負責乙節，業據張文典於警詢、偵
查中供證甚明。且戴嘉良曾帶同呂耀輝出面承租迅通公司之辦公場所，亦據戴嘉良供承在卷，並有房租契約附卷可佐，足證戴嘉良有與蔡政諭共同負責迅通公司之事務。又萬國公司等遭詐騙之貨物，經以萬德豐公司名義由香港轉運至巴拉圭，警方嗣於戴嘉良住處搜索，發現其電腦內存有萬德豐公司出貨至巴拉圭之貨物明細、發票等資料乙節，有卷附電腦列印資料可佐。倘謂戴嘉良就萬國公司等遭詐騙之貨物，經以萬德豐公司名義銷贓至巴拉圭乙事均無所悉或參與，其又何須將萬德豐公司出貨至巴拉圭出貨明細、發票資料儲存於其所使用之電腦內。抑有進者，戴嘉良於偵查及原審亦供承其有前往巴拉圭瞭解蔡政諭與萬俊傑間買賣貨物事宜等情。且戴嘉良亦供明，此次往返巴拉圭之費用約新台幣（下同）六萬元。則該等交通費用非微，且路途遙遠，往返費時，倘戴嘉良與上開貨物之銷贓毫無關係，僅係因恐常前往迅通公司而受牽連，其儘可於張文典來電時，於電話中向張文典究明何事，而不致花費高額交通費用，並不惜旅途勞頓之苦，大費周章前往巴拉圭之理。再者，迅通公司於委請漢創企業有限公司（下稱漢創公司）印刷製作空白OOCL提單，迅通公司交予萬國公司供辦理押匯之OOCL提單係屬偽造，且迅通公司係取得傑海公司所開立之提單，其上載明託運人為迅通公司，收貨人為福利達公司，再由福利達公司依該等提單於香港地區領得萬國公司等之貨物乙節，亦有傑海公司開立之提單在卷可憑。凡此均足徵戴嘉良確有參與蔡政諭對萬國公司詐欺及偽造有價證券之犯行。（四）萬國公司等收到福利達公司所寄訂購貨物之電子郵件，寄發該等電子郵件之IP址，與鄒永財在香港登入之IP址相同，有鄒永財向雅虎國際資訊股份有限公司申設之電子郵件登入紀錄、查詢IP資料可稽。且鄒永財亦供承其有在香港地區之福利達公司任職，並曾出面聯繫向萬國公司等訂購貨物之事宜等情。再觀鄒永財所寄送予英群企業股份有限公司之電子郵件內容，亦有指派驗貨人之內容，顯見鄒永財所涉向萬國公司等詐購貨物之程度甚深。復衡諸鄒永財於九十六年八月八日、六月二日、五月二十七日、五月十九日、五月五日、五月二日、四月十五日，亦有分別與蔡政諭、潘登寶、張文典同時搭同一班機入出境之情形，此有張文典、鄒永財、潘登寶、蔡政諭之內政部警政署國人入出境資料可考，足見萬國公司等於九十六年五月至八月，遭福利達公司、迅通公司詐騙期間，鄒永財即與蔡政諭、張文典、潘登寶接觸聯繫甚密，行蹤一致，而張文典、戴嘉良與蔡政諭、潘登寶係共同成立福利達公司、迅通公司，再假藉福利達公司、迅通公司名義訂貨、承攬運送，對萬國公司等為詐欺，復偽造如附表四所示提單並向萬國公司行使，鄒永財既在福利達公司工作，且參與福利達公司向萬國公司等訂購貨物之行為，此等行為攸關蔡政諭等人向萬國公司
等詐購貨物得手，徵以蔡政諭與戴嘉良、張文典等人成立福利達公司、迅通公司後對萬國公司等行詐，其上開行詐手法縝密，亦須多人分工配合，始能竟其功，渠等斷不可能隨意覓得與渠等無犯意聯絡之人為關鍵之訂購貨物行為至明。何況在香港地區福利達公司工作者僅有潘登寶、鄒永財二人，亦據張文典於偵查中供證甚明，則鄒永財既係智慮健全之成年人，衡情應對福利達公司有否實際經營或僅係用以行詐之虛設公司，知之甚詳。凡此堪認鄒永財確有與蔡政諭、張文典、潘登寶、戴嘉良共組詐欺集團，其並負責向萬國公司等訂購貨物，且與其他共犯相互利用，而共同為偽造有價證券等犯行，應無疑義各等情。資以認定上訴人等與蔡政諭、潘登寶共組詐欺集團，分工向台灣地區科技公司廠商詐購貨物後故意不付貨款，遂在台灣地區設立迅通公司，並以十萬元之代價，由呂耀輝掛名登記為該公司負責人，由戴嘉良帶同呂耀輝出面承租台北市○○○路○段五○號二十一樓之九作為迅通公司辦公場所，另在香港地區成立福利達公司，由鄒永財、潘登寶在香港地區負責福利達公司之事務，蔡政諭、戴嘉良在台灣地區負責迅通公司之事務，張文典並介紹蔡政諭與巴拉圭華僑萬俊傑搭線，取得銷贓管道。上訴人等與蔡政諭、潘登寶基於共同犯罪之意思聯絡，於事實欄一之（一）所載時間，推由鄒永財以福利達公司名義，向萬國公司訂購隨身碟九千個，要求萬國公司出貨時須交由迅通公司負責運送。上訴人等與蔡政諭、潘登寶另行起意，基於共同偽造有價證券之犯意聯絡，推由蔡政諭以迅通公司名義，委請不知情之漢創公司人員印刷製作空白之OOCL 提單後，再於OOCL提單上偽填託運人為「CARRY TECHNOLOGYCO.LTD」（即萬國公司之英文名稱），收貨人為「UCO BANK」（即開狀銀行），而偽造如附表四所示具有價證券性質之OOCL提單後，交予萬國公司人員辦理出口押匯。嗣萬國公司將上開隨身碟九千個，出貨至香港地區，遭福利達公司領走等事實，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。並闡述：（一）依刑事訴訟法第一百五十八條之三：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依該法第一百六十八條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合該法第一百五十八條之三之規定。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具
結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件張文典業於第一審審理時以證人身分到庭陳述，並賦予其他被告對質詰問之機會，則張文典於警詢、偵查時本於被告身分所供，對於其餘被告而言，除顯有不可信之情況外，自應有證據能力。查張文典於警詢及檢察官偵查時之陳述均甚為詳盡，對警員及檢察官之問題，均能為連續陳述，足認張文典於警詢時及偵查中之精神狀態良好，其於警詢時及偵查中之供述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，並無不可信之情形存在，且張文典於警詢時，尚未及與其餘被告接觸、串證，所受外界影響之程度自然較低，而其嗣於法院審理時屢見為附和其餘被告之供述而翻異前詞，經第一審交互詰問後，以張文典於第一審審理時之證詞與其餘被告所供相互參合後，顯與卷內事證不符，張文典於第一審審理時所為之證述，顯已受外界之影響，其憑信性自然較其於警詢及偵查時之供述為低，且張文典於警詢時之供述，攸關其餘被告是否偽造有價證券等犯行，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，揆諸上揭說明，張文典於警詢、偵查時所供，對於其餘被告而言，具有證據能力等情（見原判決理由欄壹之甲一）。且對於戴嘉良辯稱：因蔡政諭成立迅通公司，要向銀行申請融資貸款，伊因認識代辦公司，遂答應至迅通公司幫忙蔡政諭處理銀行貸款事宜，伊並非受僱於蔡政諭，亦非迅通公司之員工，並未參與迅通公司業務之運作，伊不知蔡政諭在香港設立福利達公司之事，更不知蔡政諭有向科技公司詐訂貨物之事，有關詐購過程及相關資料之提供，伊均未參與，亦不知情。嗣迅通公司倒閉後，張文典自巴拉圭打電話回台灣要找蔡政諭詢問有關貨物問題，由於張文典找不到蔡政諭，遂打電話找伊詢問蔡政諭下落，並告知蔡政諭賣給萬俊傑之貨物出問題，可能會出事，要蔡政諭出面處理，伊在電話中因不解張文典之意，復因常至迅通公司，伊害怕出事遭到牽連，才會趕往巴拉圭找張文典問明真相；鄒永財辯稱：伊經蔡政諭介紹，而認識香港籍男子 FRANK，嗣於返回台灣後，經FRANK 來電再三邀約，始於九十六年六月間至同年八月初至香港福利達公司擔任FRANK之業務員，伊係受FRANK指示，與客戶聯繫，另戴嘉良、呂耀輝等人伊均不認識，至於蔡政諭、張文典等人，伊亦均未因本案有任何接觸、關聯，迅通
公司亦與伊無任何關聯，亦未曾有任何接觸，本案遭詐騙之貨物，伊未經手收領、託轉運，相關提單、文件亦非伊所知悉或處理；張文典辯稱：伊僅係單純介紹萬俊傑與蔡政諭認識，其後均係由萬俊傑與蔡政諭自行聯絡、買賣交易，伊並不知蔡政諭如何自萬國公司等取得系爭貨物，伊並未參與向該等公司詐欺及偽造有價證券之行為各云云，認不可採。又證人谷尚達於第一審證稱：伊有任職於迅通公司，蔡政諭為迅通公司之實際負責人，伊曾有幾次在迅通公司裡面看過戴嘉良，他去找蔡政諭，但做什麼事伊不知道，伊不清楚戴嘉良是否為蔡政諭所聘僱之員工云云；證人徐瑋鴻於第一審審理時證述：伊有去迅通公司找谷尚達玩線上遊戲，伊對戴嘉良沒有印象云云。則谷尚達既證述對戴嘉良是否在迅通公司任職並不清楚，且徐瑋鴻亦非迅通公司之員工，故尚無法以谷尚達、徐瑋鴻上開證詞，推翻戴嘉良確係與蔡政諭共同負責迅通公司事務之認定，自不能為戴嘉良有利之證明，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：上訴人等所為上揭偽造有價證券犯行，與所為事實欄一之（一）、（二）、（三）所載詐欺取財犯行，係犯意各別，行為互殊，應分論併罰等情甚詳。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。復查原審認上訴人等所為上開偽造有價證券犯行，與所為事實欄一之（一）、（二）、（三）所載詐欺取財犯行，係犯意各別，行為互殊，應分論併罰，此係事實審法院採證認事之職權行使，尚無違法可言。又原審審理中已提示相關證物予上訴人等辨認，及就相關筆錄向上訴人等告以要旨，並由上訴人等及其原審辯護人表示意見，尚無違法情事（見原審卷第一四八至一五一頁）。上訴人等就偽造有價證券部分之上訴意旨，以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴人等就偽造有價證券部分之上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
二、詐欺取財部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人等詐欺取財部分，原審係依刑法第三百三十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許。其等此部分上訴為不合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十八 日
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