最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三一九五號
上 訴 人 余維祥
選任辯護人 黃紹文律師
徐美玉律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一００年三月二十二日第二審判決（九十九年度
上訴字第六五二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七
年度偵字第七四三六、一一０五一〈原判決漏載〉號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號八至十八及編號二十三部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（原判決附表〈下稱附表〉編號八至十八及編號二十三）部分：
本件原判決認定上訴人余維祥自民國九十一年起，擔任台南縣西港鄉（現已改制為台南市西港區，下稱西港鄉）鄉長，主管及督導台南縣西港鄉公所公共工程招標、發包、施工、驗收、付款等採購業務；徐英嘉為「大承土木包工業」（以下土木包工業簡稱土木包工）負責人，穆永宏（原名丘燕雄）為「東盛土木包工」及「東瑩營造有限公司」實際負責人，郭明郎為「全宇營造股份有限公司」及「銘鑫土木包工」實際負責人，江孟峯為「志光土木包工」實際負責人，李明果為「祥比土木包工」之實際負責人，許嘉峯係大旺營造有限公司（下稱大旺營造公司）之負責人（徐英嘉、穆永宏、郭明郎、江孟峯、李明果等五人違反政府採購法部分業經檢察官為緩起訴處分確定）。詎上訴人於經辦附表編號八至十八及編號二十三所示公共工程時，竟基於收取回扣犯意，以其積欠郭明郎、江孟峯之借款債務抵債之方式收受工程回扣，及在西港鄉公所鄉長室內收受大旺營造公司所交付新台幣（下同）五十萬元回扣等犯行明確，因而維持第一審論上訴人以上開編號所示經辦公用工程收取回扣之罪刑，及為相關從刑之宣告之判決，駁回上訴人各該部分在第二審之上訴，固非無見。惟按：㈠、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。本件上訴人否認有收取附表編號八至十八部分所示之回扣，原判決則以交付回扣之郭明郎、江孟峯之指證，為其論罪之主要憑據。然依原判決所引
證人穆永宏證稱：「（你當時有說在談圍標時，鄉長有到場主持，是否實在？）是有這樣，但不是每件都這樣。」「（為何你之前講說是由鄉長主持，並指定得標廠商？）不一定每件都這樣，大部分都是我們自己，如果他有在場，有時他會主持並指定得標廠商。」等語（見第一審卷㈡第九十六頁，原判決第三十七頁，理由貳、甲、四之㈡部分）；證人江孟峯證稱：圍標由穆永宏主持，圍標的方式是大家協議輪流標工程；上訴人知道伊等幾家廠商在圍標，因為比較沒有工作的廠商說要做，大家討論後沒結果，去找上訴人，上訴人會下來叫大家讓他做，這種情況比較少；上訴人不是每件都知道等語（見他字第二三０九號卷㈠第一五０頁、第一審卷㈢第十一、二十二頁，原判決第四十頁，理由貳、甲、四之㈣部分）；證人郭明郎證稱：「剛開始沒有向鄉長（指上訴人）報告，是我們自己講好，後來遇到『喬』（指處理、擺平）不好的情況，跟鄉長報告，由鄉長分配要給誰，以後再自己『喬』；附表編號十三、十四工程沒有經過鄉長協調分配；其他五件（指附表編號八至十二）沒有經過鄉長分配協調」；「附表編號八工程沒有圍標，為何要扣抵債務？）因為我跟他（指上訴人）很熟，他欠我錢，沒辦法」等語（見第一審卷㈡第一二０頁背面、第一二二頁背面，原判決第三十八、五十八頁，理由貳、甲、四之㈢及十二之㈢部分），原判決於理由內亦敘明：上訴人未必參與集團內廠商每次圍標之協議（見原判決第七十二頁第三列），倘若無訛，上訴人似未參與附表所列全部二十三件工程得標廠商之協商或指定得標廠商，而原判決亦未認定上訴人對郭明郎所標得附表編號八至十四所示工程；對江孟峯得標附表十五至十八所示工程有如何之指定或協商等助力之行為，則證人郭明郎、江孟峯何以仍願意以其對上訴人之借款債權抵銷，資為工程回扣？郭明郎、江孟峯此部分不利於上訴人之陳述，有無足資憑信之其他證據以供補強，尚待釐清究明，原審未詳加說明論斷，遽行判決，自有理由不備之違法。㈡、貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱經辦公用工程收取回扣罪，乃一般受賄罪之特別規定。所謂回扣係指公務員與對方期約，將應付給之工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法所有，或期約一定比率或數額之財物而收取者，始足當之。是如交付財物或其他不正利益並無交付回扣之意思，收受者亦無不法所有之意圖，因雙方均無交付及收受回扣之意思合致，即不能繩之以上開之罪。本件證人許嘉峯於偵查中證稱：九十七年一月間估驗程序已經完成，伊跑去問上訴人為何錢還沒有匯進帳戶內，翌日上訴人即把錢匯給伊，然後說：「錢已經給你們了，沒有內行氣（台語：意思是不夠內行）。」；九十七年二月十二日上訴人叫伊去鄉長室，伊承諾要給上訴人二十萬元，上訴人說二十萬元就二十萬元，但是要
先借他五十萬元，伊就借五十萬元，上訴人要開三十萬元的支票，伊叫小姐拿現金五十萬元到公所，但上訴人只交了借據跟五十萬元的本票給小姐，原來上訴人沒有開借據跟本票，小姐不給上訴人，上訴人才開借據及本票等語（見他字第二三０九號卷㈠第四十頁）；於第一審亦證稱：上訴人問伊意思如何，主席那邊要怎麼交代，伊就說工程也沒有多好賺，要給上訴人二十萬元，上訴人說他手頭不方便要跟伊借五十萬元；二十萬元是要給上訴人，伊想說意思一下；上訴人說隔天要開三十萬元的票給伊；要開三十萬元支票是因二十萬元是要給上訴人的；伊不知開五十萬的本票及借據是上訴人的意思或小姐的意思，伊並未接到小姐的電話，後來有拿本票聲請法院裁定准予強制執行，扣上訴人的薪水等語（見第一審卷㈡第一八八、一八九、一九三頁）。原審認定關於附表編號二十三部分，五十萬元全部係回扣，核與證人許嘉峯上開證述不符，採證難謂與證據法則無違。又對於公務員不違背職務之行為交付回扣者，行為時之貪污治罪條例並無處罰之規定，是證人許嘉峯所為，依當時之法律，既非犯罪行為，縱其事後經司法警察機關約談而查獲上情，亦無自保之必要，原判決以證人許嘉峯係為求自保而持上開本票聲請准予強制執行一節，不足為上訴人有利之認定等情（見原判決第八十一頁，理由貳、甲、二四之㈢、３部分），亦嫌理由不備。再者，原判決既認定上訴人所收受者係五十萬元之回扣，乃於理由內說明係取得設定借款債務之不正利益（見附表編號二十三），並有事實與理由矛盾之違法。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認於原判決關於附表編號八至十八及編號二十三部分，有撤銷發回之原因。乙、上訴駁回（即附表編號一至七、十九至二十一）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人擔任西港鄉鄉長期間，經辦附表編號一至七、十九至二十一所示公共工程之招標時，基於收取回扣及與徐英嘉、穆永宏、郭明郎、江孟峯、李明果等人協議不為價格競爭之犯意聯絡，有上開附表所示收受回扣、違反政府採購法第八十七條第四項妨害投標罪之犯行至為明確，因而維持第一審分別論上訴人以經辦公共工程收取回扣、妨害投標等罪，依序論處如各該編號所示罪刑之判決，駁回上訴人各該部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人事後否認犯行之供詞及其所辯各節
認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決以：證人穆永宏、江孟峯、李明果九十七年五月七日警詢筆錄；證人郭明郎九十七年五月九日警詢筆錄，係審判外之陳述，不得為證據。然上訴人對於前揭筆錄均未爭執其證據能力而同意作為證據，原判決認無證據能力，於法不合。㈡、原判決先則說明：穆永宏九十七年五月七日及九日之警詢筆錄無證據能力；嗣又謂：穆永宏於第一審審理時之陳述與警詢時不同，但認其於警詢之陳述具較可信之特別情況，並為證明有圍標犯罪事實存否必要之證據，得為證據，顯就同一證據為不同之認定，有判決理由矛盾之違法。㈢、原判決以：上訴人迄九十五年十二月間仍積欠徐英嘉債務七十萬元，徐英嘉於標得工程後，上訴人以回扣扣抵債務或收取回扣云云，嗣又以：上訴人借款未還者為九十三年九月二十九日之四十萬元，及同年十月八日之三十萬元等情，然徐英嘉於九十七年六月十八日警詢時陳稱：九十五年十一月十日至九十六年三月五日，上訴人以余淑麗之支票向其借款均有兌現等語，原審既認定前揭日期後之債務均已清償，何以先前之債務卻未清償？原審之認定違背經驗法則，有判決適用法則不當之違法。再者，徐英嘉於第一審證稱：附表編號二工程，因上訴人向伊借錢，伊給付十萬元給上訴人；編號三工程，因上訴人向伊借三萬元，伊就借給他等語，則前揭款項之交付係基於借款之合意，且十萬元款項交付之時間在九十五年十一月十日至九十六年三月五日，上訴人以余淑麗支票清償之，亦符常理。徐英嘉於第一審證稱：編號一及編號四工程，伊以上訴人先前向伊借款，分別扣抵十五萬元、五萬元，扣款未向上訴人提起云云，則上訴人是否與徐英嘉達成收取回扣之共識，即有疑義；況原判決既認上訴人積欠其七十萬元，如確有扣抵債務之情事，債務應減少，然其於第一審仍證稱：上訴人欠伊七十萬元云云，該部分係屬矛盾而對於上訴人有利，原判決既未採信，又未說明不採之理由，亦有判決不備理由之違法。又原判決以：上訴人有交付徐英嘉票號ＢＩ0000000號、ＢＩ0000000號之支票云云，然依徐英嘉製作之上訴人以支票返還明細及方速珍帳戶及徐英嘉之台南區中小企業銀行西港分行存摺帳戶明細，並無徐英嘉所稱之二張支票，原審前揭認定，有與卷內資料不符之違法。㈣、穆永宏於九十七年五月七日警詢陳稱：未曾給付工程回扣款項給上訴人，九十五、九十六年並未借款給上訴人。原判決對於前揭有利於上訴人之證據，既未採信，又未說明不採之理由，已有判決不備理由之違法。又穆永宏於九十七年六月十八日警詢時雖陳稱：依存摺記載，九十五年六月一日至九十五年十月二十二日間其中六筆提款係交付上訴人之借款，然前揭提款紀錄僅能說明其領取款項之事實，其未提
出借據或支票等相關之借款憑證，前後所述又不一致，已難採信；且穆永宏既無債權憑證，上訴人自可否認該筆債務之存在，無須以工程回扣抵銷借款。再者，證人穆永宏於第一審證稱：伊就編號六、七之工程分別向上訴人提出扣抵借款之建議，上訴人未提及約定回扣等語，而上訴人未曾向穆永宏表示要以回扣扣抵，是其所證亦僅係片面之陳述，原審以前揭證據作為論罪依據，採證亦屬違法。㈤、附表編號二十一工程係採限制性招標，需邀請二家以上廠商比價，上訴人邀請祥比土木包工、東盛土木包工及天成營造公司參與比價，則廠商間如何為圍標之協議，及上訴人如何參與該工程之圍標，原審均未說明，已有判決不備理由之違法。又李明果於九十七年五月七日警詢陳稱：上訴人並未向伊借款；於同日之偵查中先稱：上訴人於九十六年十一、十二月向伊借十五萬元，當時編號二十之工程業已撥款，上訴人有還十五萬元；後謂：上訴人向伊借十五萬元未還云云，其對於借款之經過所述已有不一，且編號二十之工程款於九十七年五月二十一日始撥付，足見其所述不可採。李明果未與上訴人協議是否以工程回扣扣抵欠款，原審遽行論罪，亦有判決不備理由之違法。㈥、附表所示工程縱有圍標，亦係由徐英嘉、穆永宏等人自行協調，上訴人並未參與。又原判決認定上訴人有從事附表編號五、六、七、十九、二十一所示工程為圍標之犯行，係以上訴人交付款項予穆永宏，以作為勸退其他廠商之費用云云，然依原判決所示，上訴人之資力已甚為困難，提出勸退其他廠商之費用，所得之利益如僅扣抵債務，顯不符經驗法則；且圍標者均係長期參與公所工程招標之人，對於工程價格不為競爭，由其自行協商為已足，無須由上訴人出面，原判決認上訴人有圍標犯行，採證違背經驗及論理法則，有判決適用法則不當之違法。惟按：㈠、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。是被告以外之人於審判外之陳述，縱經當事人同意作為證據，仍須經審酌陳述時之情況，認為適當，始得為證據，不因當事人同意，而當然有證據能力。原判決於理由內敘明：證人穆永宏於九十七年五月七日在司法警察詢問時關於附表編號二十一工程投標經過之陳述；證人郭明郎九十七年五月九日於司法警察詢問時所為陳述；證人江孟峯、李明果九十七年五月七日於司法警察詢問時所為陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，不得為本案裁判之基礎等情（見原判決第十一、十二頁，理由壹、一之㈠部分），於法即無不合。㈡、原判決於理由內記載：證人穆永宏九十七年五月七日在司法警察詢問關於附表編號二十一工程投標經過之陳述；於九十七年五月九日在司法警察詢問關於附表
編號五、十九工程，各以一萬元代價勸退要進場投標之集團外廠商李志明等四家廠商，由上訴人支付其中二萬元部分之陳述，不得採為判決之基礎（見原判決第十一、十二頁，理由壹、一之㈠部分），嗣又以：證人穆永宏於第一審證稱：工程十幾件，伊無法確實回答，伊確實有拿過上訴人勸退走路工（即俗稱「搓圓仔湯」錢）的報酬，但這兩件（指附表編號五、十九標案）伊不記得有沒有拿等語（見第一審卷㈡第一０二頁），就支付外來廠商之金錢是否由上訴人負擔一節，為不同之證述，應係因時日久遠而不復記憶，參以其於偵查中之陳述（詳如後述），足認其於九十七年五月九日在司法警察詢問時所述勸退欲投標附表編號五、十九工程之外來廠商，其中二萬元走路工係由上訴人支付，及編號五、十九標案之開標日均在九十七年三月三日，與前述在司法警察詢問時間相距僅二月，記憶自較於第一審為證述時清晰。又以：證人穆永宏於同年五月九日在司法警察詢問時陳述開標（指附表編號二十一所示工程）前經由西港鄉公所行政課職員王秀雲通知領取標單等情係被動禮讓配合，核與事後在第一審否認附表編號二十一所示工程係協議陪標不合。然其上開於警詢時陳述，均無違法取供之情事（見第一審卷㈡第一０四頁），該部分陳述復係證明上訴人是否參與附表編號五、十九工程圍標犯罪事實，及編號二十一所示工程是否事前已經協議圍標等之犯罪事實所必要之證據，因認證人穆永宏於九十七年五月七日及同年月九日在司法警察詢問時，關於附表編號五、十九、二十一所示工程所為供述，仍得為證據等旨（見原判決第十二至十五頁，理由壹、一之㈡部分），固有就同一證據之證據能力為不同認定之理由上矛盾。然就上訴人是否支付二萬元，原判決於理由內另援引證人穆永宏於偵查中陳稱：上訴人會叫伊等們在公所外面看一下有沒有外來的廠商，如果有的話，伊等們會過去跟他講，工程上面在處理，給他一點走路工，開完標後，上訴人會給伊等現金，拿去給外來廠商，伊等幫忙勸退外來廠商，工程總價在二百萬元以上，上訴人會自動給伊一萬五千元，在三百萬元以上，會給伊二萬元左右，給過五、六次等語，憑以認定工程總價在二百萬元或三百萬元以上之標案，上訴人曾多次支付二萬元走路工錢，由證人穆永宏出面勸退外來廠商使不為投標（見他字第二三０九號卷㈡第一一二、一一三頁，原判決第五十、七十一頁，理由貳、甲、九之㈠、４及二二之㈠、４部分）；就附表編號二十一所示工程部分，原判決於理由內另以：證人穆永宏於第一審證稱：這件只有郭明郎、王秀雲打電話給伊，因認識就陪標一下等語（見原判決第七十五頁，理由貳、甲、二三之㈠、⒊⑵部分），為其憑據。則除去上開瑕疵，仍應為同一之認定，是原判決此部分瑕疵難謂於判決結果有所影響，自不得據為第三審上訴之合法理由。㈢、
原審依證人徐英嘉於第一審證稱：上訴人交付發票日為九十三年九月二十九日、票號ＢＩ0000000號、面額四十萬元之支票經提示遭退票後迄未清償；另發票日九十三年十月八日、票號ＢＩ0000000號、面額五十萬元之支票事後交還上訴人，上訴人僅清償其中二十萬元，尚欠三十萬元，二筆借款債務計七十萬元迄未清償等語（見第一審卷㈡第六十一頁，原判決第二十二頁，理由貳、甲、二之㈠部分），憑以認定上訴人於九十五年十二月間尚積欠證人徐英嘉七十萬元。而卷內並無上開退票及取回支票之借款債務業經清償之相關證據資料，且證人徐英嘉於警詢中陳述：上訴人自九十五年十一月十日至九十六年三月五日止，先後共七次持余淑麗之支票向伊借款，經提示付款後均有兌現等語（見偵字第七四三六號卷㈠第一八八頁），係指上訴人之後持余淑麗之支票向證人徐英嘉借款後，所交付之支票均獲兌現，參以上訴人均係持他人支票為借貸，而非以之清償舊債，自無舊債未償，而新債已償還之不合理情形。原判決此部分說明並無違背經驗及論理等證據法則，不容上訴人任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。再者，證人徐英嘉於司法警察調查時所提出之「代收票據明細表」內確記載有發票日為九十三年九月二十九日、同年十月十日、金額分別為四十萬元、五十萬元、票號ＢＩ0000000號、ＢＩ0000000號支票，該票據其後並無兌現之紀錄，有徐英嘉之妻方速珍之活期儲蓄存款存摺可對照（見偵字第七四三六號卷㈠第一九五、一九七頁），原審依證人徐英嘉及方速珍於偵查及審判中之證述，及活期儲蓄存款存摺等證據資料，認定上訴人除清償其中之二十萬元，取回上開支票外，迄於九十五年十二月間止，尚積欠證人徐英嘉七十萬元等情（見他字第二三０九號卷㈠第一０四、一二六頁、第一審卷㈡第三十八、六十一頁，原判決第二十二頁，理由貳、甲、二之㈠部分），於法並無不合，上訴意旨未依卷內證據資料執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈣、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。原判決認上訴人有此部分犯行，係綜合：⑴證人徐英嘉於偵查中證稱：伊等係以圍標方式搶標，標金可以提高，有比較高的利潤，所以事先講好要一成給上訴人，金額是上訴人提出的，但不一定每次都是一成，要看工程好不好做；上訴人可以決定讓何家廠商得標；利用圍標方式參加投標；投標現場有穆永宏在處理，他在投標截止前攔住外來投標廠商，告以裡面有人在處理，叫他們不要投標，事後會看工程大小給他們五千到一萬元的「搓圓仔湯」錢（見他字第二三０九號卷㈠第一０三至一０六頁）；於第一審證稱：上訴人有跟伊講其他案件已經指定給別人做，叫伊不要下去標，因為上訴人有指定某一件給
伊做，安排其他人陪標，所以其他的案子伊就要配合，放棄投標或是標金寫高一點，故意不得標各等語（見第一審卷㈡第五十五、五十六頁）。證人穆永宏證稱：伊與郭明郎、徐英嘉、江孟峯、李明果等組圍標集團，互相陪標，亦曾與郭明郎在開標前，由上訴人支付現金，多次勸退前來投標的外來廠商；想做的包商會主動召集圍標集團的人去上訴人辦公室，集團的人有郭明郎、江孟峯、李明果、徐英嘉與伊，伊等會先協調看誰想做，如果伊等協調不好，上訴人會說幾句話，看要讓誰做等語（見他字第二三０九號卷㈡第一一五頁、第一審卷㈡第九十六、九十七頁背面）。證人郭明郎證稱：參與圍標廠商有徐英嘉、江孟峯、穆永宏、李明果等人，工程先經過其等五人協商由誰得標，談得成就決定，談不成有時會跟上訴人報告，由上訴人決定，上訴人會看誰比較沒工作就給誰；穆永宏負責在公所外勸退外來廠商，一般會拿幾千元到一萬元給外來廠商，視工程款大小而定等語（見偵字第七四三六號卷㈡第一００、一０一、一０四頁，第一審卷㈡第一二二頁）。證人江孟峯證稱：圍標由穆永宏主持，圍標方式是大家協議輪流標工程，陪標的廠商會將標價寫得比較高，如有集團外廠商前來投標，會在公所門口阻擋，叫他們不要標，但非每件均如此，只有特定伊等要做的才會；上訴人知道伊等幾家廠商在圍標，因為比較沒有工作的廠商說要做，大家討論後沒結果，去找上訴人，上訴人會下來叫伊等讓給某特定廠商做等語（見他字第二三０九號卷㈠第一五０、一五三頁、第一審卷㈢第十頁）。⑵上訴人自承於附表編號二所示工程開標前，曾前往證人徐英嘉住處，要證人徐英嘉前往投標，嗣又先後收取證人徐英嘉十萬元、三萬元、三十六萬元款項等情（見第一審卷㈡第六十四、六十五頁）。證人徐英嘉於偵查中均陳稱：交給上訴人十萬元、三萬元、三十六萬元部分係編號二、三、五之工程回扣（見偵字第七四三六號卷㈡第三十頁、他字第二三０九號卷㈠第一０三頁），未言及係借款，其於第一審雖證稱：上訴人先後說要向其借十萬元；上訴人說他急須三萬元借款等語，然就十萬元部分於同一審判期日旋已改稱：該十萬元是回扣；就三萬元部分則證稱：編號三之工程開標當天，上訴人叫伊去其辦公室開口要三萬元，伊當天就拿給上訴人；若工程不好做，他要求一成回扣太多，伊會跟上訴人討價還價，附表編號三之工程，除給付三萬元現金外，並無再扣抵欠款作為回扣各等語（見第一審卷㈡第四十六、五十七、六十一頁），因認證人徐英嘉所交付十萬元、三萬元及三十六萬元，均係工程回扣等情，其所證十萬元係借款云云，應係迴護上訴人之詞，不足採信（見原判決第四十五、四十六頁，理由貳、甲、六之㈣及七之㈢部分）。⑶上訴人於附表編號一、四所示工程開標前曾到證人徐英嘉住處，要徐英嘉前往投標等情，業經
證人徐英嘉證述在卷，且分別為上訴人所是認或不爭執（見第一審卷㈡第五十三、五十四、六十五頁）；證人徐英嘉於第一審證稱：編號一之工程，伊有用十五萬元扣抵上訴人欠伊的錢，算是默契等語（見第一審卷㈡第四十九、五十、六十五頁，原判決第四十三、四十四頁，理由貳、甲、五之㈢部分）；於偵、審中證稱：伊標得附表編號四之工程後，應該給付回扣五萬元，但後來以之抵銷上訴人之借款債務等語（見他字第二三０九號卷㈠第一０五、一０六頁、第一審卷㈡第五十四頁）。上訴人自承：伊到徐英嘉家之目的都是為了借錢，要徐英嘉去標工程是希望他會借錢給伊；事後徐英嘉有告知十五萬元、五萬元之事等情（見第一審卷㈡第六十五頁）。雖證人徐英嘉於第一審證稱：五萬元是自己決定的，未告訴上訴人，亦未與之結算等語。然其於偵查中證稱：因為上訴人內定給伊做，伊等是以圍標方式搶標，標金可以提高，有比較高的利潤，所以事先講好要給一成給鄉長，伊有問過上訴人，他有同意，金額是雙方的默契等語（見他字第二三０九號卷㈠第一０四、一０六頁），憑以認定證人徐英嘉所為扣抵債務係屬其與上訴人間雙方之合意（見原判決第四十八頁，理由貳、八之㈢部分）。⑷證人穆永宏證稱：附表編號六、七所示工程開標前向上訴人表示有意承攬，上訴人召集伊、郭明郎、江孟峯、李明果等人至其辦公室協調，指定伊為得標廠商，郭明郎、江孟峯陪標等語（見第一審卷㈡第一００頁），核與證人郭明郎證稱：附表編號六之工程前有講好由伊陪標等語（見第一審卷㈡第一二三頁）；證人江孟峯證述：編號六、七之工程有事先講好，伊配合標金寫高一點陪標等情相符（見第一審卷㈢第二十一、二十九頁）。上訴人亦自承：曾有廠商協調好，跟伊報告，伊不置可否等語（見第一審卷㈡第一０九頁）。證人穆永宏證稱：上訴人於九十五年六月一日、六月十六日、九月十四日分別向伊借款各五萬元，於九十五年九月二十一日、十月十二日、十月二十二日各借十萬元，計四十五萬元迄未清償，款項均自東盛土木包工在西港鄉農會第00000000000000000-0-0號活期存款帳戶提領（見他字第二三０九號卷㈡第一一四頁、第一審卷㈡第九十二、九十三頁），復有其所提出存摺影本為證（見偵字第七四三六號卷㈠第一六八至一七七頁），上開存摺於各筆借款之上均標有「☆」符號。證人穆永宏證稱：存摺上之星號是伊借錢給上訴人時就已經在上面註記（見第一審卷㈡第一０一頁背面）。上訴人自承：約在二、三年前向穆永宏借款約三十萬元，有開立支票但退票等情（見他字第二三０九號卷㈠第六十三頁），而卷內並無清償之相關事證，所辯已清償云云，難謂真實。⑸證人江孟峯證稱：附表編號十九所示工程均係與徐英嘉、穆永宏、郭明郎、李明果等人協議圍標而來等語（見第一審卷㈢第
十、二十八頁），證人徐英嘉證稱：編號十九之工程是有講好；因為（先前）有指定伊得標，所以伊也要配合陪標等語（見第一審卷㈡第四十三、六十二、六十三頁），證人李明果證稱：編號十九工程是協調後陪標性質等語（見第一審卷㈢第六十八頁），互核大致相符。編號十九之工程係由李明果、徐英嘉所負責之包工業陪標，亦有開標紀錄在卷可憑（外放證物）。證人江孟峯又證稱：開標日伊有在現場看到穆永宏勸阻外來廠商投標等語（見第一審卷㈢第二十九頁）。證人穆永宏證稱：編號十九所示工程標案，總價三百九十萬元，曾勸退前來投標的李志明、王連池等四家外來廠商，並分別給他們各一萬元的走路工等語（見第一審卷㈡第一０二頁）；於偵查中證稱：如果有外來的廠商要參與投標，上訴人會叫伊等在公所外面看一下有沒有外來的廠商，如果有的話，伊等會過去跟他講，這個工程上面的有在處理，開完標以後，上訴人會給伊現金，拿給外來廠商；幫忙勸退外來廠商，工程總價在三百萬元以上，上訴人會給伊二萬元左右，上訴人共給過五、六次等語（見他字第二三０九號卷㈡第一一二、一一三頁）等證據資料；另敘明：上訴人既經支付附表編號十九所示工程走路工代價予穆永宏出面勸退外來廠商，與穆永宏間顯有為使集團內特定廠商決標施作，共同使外來廠商不為投標之協議，而證人江孟峯標得編號十九所示工程後，上訴人於當日下午即向江孟峯借款十五萬元，江孟峯於同日自西港農會第000000000000000000號志光土木包工之帳戶領出現金二十六萬元，將其中十五萬元攜至西港鄉公所鄉長辦公室交付上訴人等情，業據證人江孟峯於偵查中及第一審證述在卷（見偵字第七四三六號卷㈠第一三七頁、第一審卷㈢第十七頁），並有西港農會志光土木包工之存摺交易明細在卷可憑（見偵字第七四三六號卷㈠第一六一頁）等情，以為論斷，其說明、審認俱與卷存證據資料相符，其論斷並無違背經驗及論理等證據法則，亦無單憑承包廠商唯一之指訴，即為上訴人不利認定之情形。又原審認定上訴人就附表二十及二十一所示工程收取祥比土木包工李明果之工程回扣十五萬元，係綜合證人李明果證稱：附表編號二十一所示工程於九十六年十一月五日開標前，即於同年六、七月間先行施作；伊是信任上訴人事後會開標案給伊，伊答應先施作是因為該路段路面損壞，上訴人要伊先開始施作，事後再補這個標案給伊等語（見他字第二三０九號卷㈠第一九０、一九一頁、第一審卷㈢第六十七頁背面）。西港鄉公所行政課於九十六年十月十八日就上開工程簽請上訴人核示招標發包簽呈記載：「本案係簽奉鄉座九十六年五月二十四日核准辦理在案」等旨（見外放西港鄉公所九十八年十月一日所證字第０九八０００九八０二號函附件第一五五、一五六頁），與李明果上開所證係依上訴人指示先行施作
，且允諾事後補辦標案一節相符。又上開發包簽呈另批載：「請由祥比土木包工業、東盛土木包工業、天成營造有限公司比價辦理」等旨，證人方國華、黃錦城（即西港鄉公所前後任秘書）一致證述：招標方式由鄉長決定（見第一審卷㈢第八十九、一０一頁），證人黃錦城並證述上開簽呈鄉長核章欄中之批示係鄉長筆跡等語（見第一審卷㈢第一０四頁）。證人穆永宏證稱：附表編號二十一所示工程只有郭明郎、王秀雲打電話給伊，因認識就陪標一下等語（見第一審卷㈡第一０二頁背面、第一０三頁）；李明果另證稱：其於九十五年底加入穆永宏、郭明郎等之圍標集團；曾參與附表編號五、七、九至十二、十五、十九工程陪標等語（見第一審卷㈢第六十頁背面、第六十一、六十八頁），且其於九十六年十二月二十一日自第一商業銀行佳里分行第00000000000號帳戶提領現金二十五萬元，以其中十五萬元於同日在西港農會旁某泡沫紅茶店附近，交付上訴人等語（見他字第二三０九號卷㈡第八十二頁、第一審卷㈢第五十八頁背面、第五十九頁、第六十一頁背面、第六十五頁背面），所述提領現款一節，核與卷附第一商業銀行佳里分行檢送之上開帳戶交易明細紀錄相符（見第一審卷㈢第一五一、一五二頁）等證據資料，並敘明：穆永宏經由西港鄉公所人員通知至西港鄉公所領取標單投標時，已知其非編號二十一所示工程之內定得標廠商，乃故意填寫較高標價不為價格之競爭，開標當日復經郭明郎聯絡至郵局領取已郵寄的標單，湊足法定投標廠商數，使李明果順利得標；上訴人於工程開標前即指示李明果先行施作，事後又於招標簽呈中批示將祥比土木包工列入比價廠商名單內，及上訴人係於附表編號二十、二十一所示工程發標後，向李明果借款，復未約定利息暨清償之期間等情，憑以認定附表編號二十一所示工程係出於上訴人、李明果、郭明郎與穆永宏事前協議不為價格之競爭等情，以為論斷，其說明及審認與卷內資料並無不合，原審參酌上訴人於附表編號二十一所示工程發包前即未依規定招標，先行指定由李明果所負責之祥比土木包工施作及相關證據資料，本於推理之作用，推斷李明果事後確有交付工程回扣款等情，於法並無不合。上訴意旨徒憑己見，再為事實上之爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。㈤、同一證人前後供述不盡一致，若採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之供詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分供詞之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之情形尚有未合。證人徐英嘉於第一審同一審判期日固先後證稱：大概還欠六、七十萬元；上訴人現在大概還欠伊七十萬元：九十五年十二月間上訴人共欠伊七十萬元等語（見第一審卷㈡第三十八、五十九、六十一頁），而原判決已依證人徐英嘉在第一審
之證述，敘明上訴人係在九十五年十二月前積欠證人徐英嘉七十萬元，業如上述，自係捨棄其於同一審判期日所證：迄今仍積欠七十萬元之證詞而不採，原判決雖未就此說明，因於判決本旨不生影響，仍與判決不備理由有間，自不得據為第三審上訴之合法理由。㈥、原判決於理由內已詳為敘明上訴人與證人李明果、郭明郎等共同協議，就附表編號二十一所示工程不為價格競爭，並於工程發包後假藉借款之名，收取李明果工程回扣之心證理由，業如上述（見原判決第七十三頁，理由貳、甲、二十三部分），並無上訴意旨所指理由不備之違法情形。又原審既依證人李明果於偵、審中之證述及銀行交易明細，憑以認定上訴人有於附表編號二十、二十一之工程發包後，收受李明果交付十五萬元工程回扣（見原判決第七十六頁，理由貳、甲、二三之㈡、３部分），自係捨棄其於法務部調查局台南縣調查站調查時證稱：上訴人未向其借款，及於偵查中所證係在編號二十所示工程款撥下後借款，且已經償還等證詞而不採（見偵字第二三０九號卷㈠第一八五、一九四頁），原判決雖未說明，因於判決本旨不生影響，自亦不得據為第三審上訴之合法理由。㈦、依原判決所認定上訴人支付「搓圓仔湯」費用非多，且事後參與圍標廠商得標後，上訴人或以抵銷之方式清償積欠之債務，或收受工程回扣，對上訴人顯屬有利，則原判決採信證人穆永宏所證由上訴人支付「搓圓仔湯」費等情，並無違背經驗法則，上訴人徒憑己見，任意指摘原判決採證違法，並非第三審上訴之合法理由。經核上訴人此部分上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或就不影響於判決本旨之事項指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十五 日
K
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