最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三一九三號
上 訴 人 許定凱
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一００年八月二日第二審判決（一００年度上訴字第一一
九八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第
三０七一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人許定凱有如原判決事實欄一（即原判決附表〈下稱附表〉一編號一至五）所載販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）予林裕翔五次之犯行，事證均明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判論上訴人以如附表一編號一至五所示之罪（即販賣第三級毒品五罪），處如各該編號「主文」欄所示之刑（含主刑及從刑）。並就主刑部分定應執行有期徒刑三年八月（至於檢察官起訴上訴人於附表二編號三至七所示時、地，以一行為同時販賣第二級毒品ＭＤＭＡ＜搖頭丸＞及第三級毒品愷他命予林裕翔之犯行，其中想像競合販賣ＭＤＭＡ部分，原判決則敘明不能證明上訴人有該部分犯罪，爰不另為無罪諭知）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於上開部分，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）、原判決理由欄壹之二載述：上訴人單獨販賣第三級毒品愷他命予劉雅茹及魏君豪部分未經上訴，已告確定云云。惟上訴人於民國一００年二月二十四日第二審聲明上訴狀，已表明全部上訴之旨。嗣於原審一００年五月三十一日行準備程序時，雖陳稱：「二級毒品ＭＤＭＡ檢驗出來是三級的毒品成分，我有賣二級及三級毒品，我只要對販賣二級的部分上訴。」等語。然原審法官並未訊問上訴人對販賣愷他命予劉雅茹、魏君豪部分是否上訴，或撤回其上訴？逕認該部分未據上訴，自有已受請求之事項未予判決及不適用法則之違法。（二）、上訴人固坦承有販賣愷他命予林裕翔、劉雅茹、魏君豪，然不得以上訴人之自白為論罪科刑之唯一證據。況劉雅茹、魏君豪之尿液檢驗結果，均
無愷他命之陽性反應。原審就此有利上訴人之證據，未於理由欄說明，逕認上訴人關於販賣愷他命予劉雅茹、魏君豪部分未提起上訴，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違誤等語。惟按：（一）、刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所謂已受請求之事項未予判決，係指應以一罪論處之案件，其一部分未經裁判者而言；如果係應予併合處罰之數罪，第二審所為之判決，與其未經判決之部分，在法律上原可分別裁判，縱令第一審曾經合併裁判，均屬第二審之上訴範圍，但第二審對於該部分既未判決，除得依法請求補判外，要不得據以提起第三審上訴。上訴意旨（一）以原審未就第一審判決關於其販賣愷他命予劉雅茹、魏君豪，論處其販賣第三級毒品二罪刑部分予以裁判，執為指摘原判決有已受請求之事項未予判決之違法情形，顯有誤會，殊非上訴第三審之適法理由。（二）、原判決係依憑上訴人迭於警詢、偵查、第一審及原審審理中之自白，佐以證人林裕翔於偵查中之證言，及上訴人與林裕翔間，以「飲料」為愷他命之代號，雙方約定買賣愷他命對話之卷附通訊監察譯文，暨上訴人所有如附表三編號一至六之物，經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，載有確含第三級毒品愷他命成分毒品之鑑定書等證據資料，認定上訴人確有本件販賣愷他命予林裕翔之事實，並非僅以上訴人之自白作為論罪之唯一證據。此部分上訴意旨，核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，顯非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨泛指原判決違法，亦難認已符合首揭法定第三審上訴之要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十六 日
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