最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三一八七號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐永聰
選任辯護人 吳澄潔律師
柳聰賢律師
上 訴 人
即 被 告 葉有進
選任辯護人 葉張基律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高
等法院高雄分院中華民國一○○年九月二十七日第二審判決（一
○○年度選上訴字第二四、二五號，起訴案號：台灣屏東地方法
院檢察署九十八年度選偵字第一一四號，追加起訴案號：同署九
十九年度選偵字第一九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、有罪（即葉有進圖利，及徐永聰）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告葉有進為屏東縣枋山鄉（下稱枋山鄉）第十五屆鄉長（任期自民國九十五年三月一日起迄九十九年二月二十八日止），有綜理鄉政之法定職務權限，就鄉道路之建設及管理之自治事項，主管指定修繕鄉道區域之事務；上訴人即被告徐永聰則為屏東縣枋山鄉鄉民代表，有議決規約、預算等法定職務權限，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務之公務員。徐永聰為有意參與九十八年地方公職人員枋山鄉長第十六屆選舉（投票日期為九十八年十二月五日）之葉有進助選；葉有進、徐永聰二人有原判決事實欄所載共同圖利；及徐永聰有投票行賄及另與童不纏、洪巧隆母子（以上二人均經檢察官為緩起訴處分確定）共同意圖使葉有進當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票等犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論徐永聰以共同犯對主管事務圖利罪，累犯，處有期徒刑叁年壹月；又共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪，累犯，處有期徒刑肆月。論葉有進以共同犯對主管事務圖利
罪，處有期徒刑貳年陸月。並均為相關從刑之諭知；及就徐永聰之主刑部分定應執行有期徒刑叁年貳月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於葉有進、徐永聰二人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。一、葉有進上訴意旨略以：㈠、第一審判決將檢察官起訴之期約行賄罪變更為圖利罪，然二者之犯罪基礎事實顯不一致，應無刑事訴訟法第三百條變更起訴法條之適用，原判決顯有未受請求之事項予以判決之違法。㈡、葉有進於九十八年一、二月間，即向屏東縣政府、行政院農業委員會水土保持局申請補助，且申請之補助並不限童不纏所需用之道路，況原判決既認定葉有進對於童不纏選舉對價部分並不知情，而判決被訴行賄部分無罪，自應可認定葉有進係為協助枋山鄉民而非圖利特定農民童不纏，故應無圖利罪之主觀犯意。又原判決認定葉有進不知行賄之事，然又認定徐永聰係基於行賄目的始要求葉有進鋪路，關於行賄部分，徐永聰有罪，葉有進無罪，如何認定二人有圖利罪之共同犯意聯絡？且原判決對於林清波所為有利於葉有進之證詞，亦未說明不採之理由，顯有判決理由不備之違法。㈢、關於違背法令此一構成要件，第一審判決所引用之屏東縣政府對鄉鎮市公所補助辦法與屏東縣政府對所轄鄉（鎮、市）公所計畫及預算考核要點，及原審所變更之地方制度法第二十、二十一條，均未給予徐永聰充分表達意見之機會，顯有侵害憲法上所保護之訴訟權。再者，地方制度法第二十、二十一條並無規定罰則，且縱有違法，與是否違反貪污治罪條例係屬二事。況枋山鄉公所並未支付承包商任何工程款，且承包商在施工前將土石推平之結果，應是枋山鄉公所公共建設的合法反射利益，係六十六工區全線經過的果園農民之反射利益，並非童不纏單獨一人所獲之不法利益。原判決遽認葉有進該當圖利罪，顯有判決適用法則不當之違法云云。二、徐永聰上訴意旨略稱：㈠、本件係由枋山鄉公所向屏東縣政府申請經費而為鄉道修復，徐永聰為鄉民代表，非其法定權限內之職務範圍，原判決未詳加研求，顯有不當。又由行政院公共工程委員會九十九年七月二十八日工程企字第09900273760 號函可知，公路法第二條第五款鄉道之定義，並非僅狹隘限制必須都在某一鄉之鄉○○○○○道路之一端在枋山鄉境內，另一端雖連接他鄉○○○○○道路被定義為枋山鄉鄉道。原判決誤解地方制度法第三十七、二十一條之解釋，顯有判決適用法則不當之違誤。㈡、童不纏與洪巧隆遷入徐永聰之戶籍內，純粹是為了設籍於枋山鄉以便利向枋山鄉公所爭取產業道路之興建，與選舉無關。原判決對於洪巧隆前後一致之陳述不予採信，遽以童不纏前後矛盾之供述為判決依據，顯有判決理由不備之違法。㈢、童不纏與洪巧隆有無於九十八年十二月五日投票支持葉有進，原審應依職權向枋山鄉公所調取
童不纏與洪巧隆所領取之選舉名冊，以確認二人當日確有到場領取選票，投票使生不正確結果之行為，此項書面證據不難調取，且是否生投票之不正確之結果，應依嚴格證明，不宜僅憑童不纏與洪巧隆之供述證據，無其他補強證據即為認定，原判決顯有調查職責未盡之違法。再者，起訴狀、追加起訴狀以及第一審判決，均未敘明徐永聰違反地方制度法第二十一條之規定，原判決亦未給予徐永聰及其辯護人充分辯論之機會，憑空認定徐永聰共同明知而違反地方制度法第二十一條之規定，顯有未受請求之事項予以判決之違法。㈣、原判決認定包商吳英豐並未請款，葉有進於九十八年十二月二十三日以枋山鄉公所函令六十六工區停止施工，又認徐永聰與葉有進共同違反地方制度法第二十一條之規定而明知違背法令，顯屬判決理由矛盾。又鄉民代表會之職權為議決該鄉（鎮、市）預算、接受人民請願，可見代表會係合議制，非個人所能決定預算或行使職權，徐永聰單純接受童不纏之陳情，程序上尚須經協商、上級指示或成立區域合作組織始得為之，難認有圖利之故意。況徐永聰因接受童不纏之陳情，而提請鄉公所妥適處理，係代理人民建言，不應成立圖利罪之共同正犯，原審顯有判決適用法則不當之違法。㈤、由廖清風、陳文德、陳惠芬、林淑梅、葉有進之陳述可知，本件相關土地上鋪設道路早在九十七年底即決定修復，與選舉無關，自難以時機巧合遽認係圖利或賄選。又民間賄選行情為一票新台幣（下同）五百元至一千元、三千元、五千元，區區怪手整平費用為五百元至一千元，如係約定童不纏及洪巧隆二人投票支持鄉長、縣長、縣議員共六票，共值三千元以上，難認有對價關係。再者，由枋山鄉公所九十九年七月二十八日山鄉農字第0990005146號函可知，施作工程地點在屏東縣獅子鄉（下稱獅子鄉）境內，早有先例，且獅子鄉亦屬枋山農會之轄區，葉有進將獅子鄉○○段一九四０地號之土地（下稱本件土地）產業道路予以整平，有助於枋山鄉芒果產業之運輸，難認有圖利之故意。原判決對於上述有利證據，均未說明不予採信之理由，顯有判決理由不備之違法云云。惟按：㈠、原審就檢察官起訴及追加起訴之犯罪事實均已敘及徐永聰、葉有進二人「推由徐永聰於九十八年六月四日前某日，至童不纏母子經營之芒果園向童不纏表示，如將戶籍遷至枋山鄉取得投票權後，投票支持葉有進，其會設法幫童不纏修繕該果園道路等語，童不纏為獲得上揭鋪設果園道路之不正當利益，即允諾虛偽遷徙戶籍以取得投票權並依其指示投票」、「葉有進為交付上揭不正當利益以確保童不纏、洪巧隆二人之支持……規劃將部分款項用以施作坐落獅子鄉○○○○○道路」等各節，亦即徐永聰、葉有進二人共同藉由葉有進擔任鄉長之職權，為交付不正利益以確保童不纏、洪巧隆支持，而違法將應使用於枋山鄉鄉道之經費，作為童
不纏鋪設位在獅子鄉○○○道路使用，而有行求、期約賄選之行為事實，此部分與其嗣後進而交付不正利益及圖利之事實，本係前後階段之同一事實，自為原起訴效力所及，復因違反公職人員選舉罷免法之交付不正利益行為，與貪污治罪條例圖利罪之使他人獲得不法利益之行為，客觀上為一行為，故原起訴（擴張後之）交付賄賂（賄選）罪，既與圖利罪有想像競合犯之關係，亦為起訴效力所及，是以起訴書及追加起訴書雖未載明徐永聰、葉有進二人所犯圖利罪部分之起訴法條，惟檢察官於原審審判中已當庭以言詞表示追加起訴法條為貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪部分（第一審卷第三三三頁背面），已就原起訴及追加起訴已載明之同一犯罪事實，提出應適用法律之補充意見，則徐永聰、葉有進二人所犯之對有投票權人交付不正利益罪及公務員圖利罪均應由法院併予審判，業已論述甚詳（見原判決第二十五頁），於法並無不合。再檢察官既已就徐永聰、葉有進犯圖利罪之犯罪事實，提起公訴或追加起訴，原審審理時並已告知徐永聰、葉有進二人所犯罪名包括圖利罪（並未變更檢察官起訴法條），其等之訴訟權已獲保障。上訴意旨指摘原審未就其等違反地方制度法第二十、二十一條之規定，予以充分辯論之機會，有未受請求之事項予以判決或侵害訴訟權云云，任意爭執，尚非上訴第三審之適法理由。㈡、原判決係綜合葉有進於第一審供承：伊明知六十六工區即本件通往童不纏所經營芒果園之道路，係在獅子鄉境內，並未通知獅子鄉公所，該工程施工地點由伊指示等語，證人即枋山鄉公所承辦人員林協隆之證述，並參酌卷附枋山鄉公所及獅子鄉公所函、力匠工程顧問有限公司函、屏東縣政府函所附枋山鄉公所函及工程概算表等證據資料，憑以認定葉有進、徐永聰有共同圖利童不纏之犯行之論據，而以其等二人所辯均係卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。並說明：⑴葉有進明知枋山鄉公所不得申請經費用以鋪設鄉○○道路，且上級補助枋山鄉公所，指定用以整修枋山鄉○○道路之經費，亦不得用以鋪設該鄉○○○道路。而地方制度法懸之明文已久，葉有進復為民選公職人員，更不能諉為不知違法。復參諸葉有進擔任鄉長期間，辦理「有水坑溪380 號橋上游清疏工程」時，因與獅子鄉之界址不明，遂與該鄉之鄉公所共同會勘並達成施工協議，足認葉有進於本案前已明知渠職權限於枋山鄉境內，且施工地點如涉及獅子鄉，應與該鄉協調施作。則葉有進未經與獅子鄉協調，即貿然規劃以枋山鄉之經費，用在他鄉（獅子鄉）境內施作工程，確屬明知違法，毫無疑義。⑵葉有進雖另辯稱伊指示上開道路工程之施工地點一事，係因應證人即枋山鄉加祿村民廖清風等人委託村長林清波陳情之故，並提出未載日期之陳情書影本為證，而證人即枋山鄉民於獅子鄉經營芒果園之果農廖清
風、陳文德，陳惠芬、林淑梅等人固均證稱：伊等確曾提出上開陳情書交予村長林清波陳情修繕出入道路等語。惟葉有進係違反地方制度法第二十一條所定之協商或協調、指定等程序，侵越其他地方自治團體之自治權限，此違法情節與其指示修繕之動機是否出於民眾陳情全然無涉，不得謂處理民眾陳情事項即得違反地方制度法之規定至明。⑶縱然枋山鄉公所早於本案前即曾申請補助修繕枋山鄉道，惟僅係申請經費而已，其施工地點係待九十八年十一月四日經費核撥後始由葉有進決定，並非事先已得屏東縣政府審核同意施工地點，則葉有進究曾於何時申請補助，要與本案施工地點之決定，係屬兩事。⑷徐永聰曾與童不纏於九十八年六月四日前某日，約定為之修繕上開道路，而葉有進則於同年十月十六日函請縣政府補助經費，嗣屏東縣政府於同年十一月四日函復同意補助後，隨即指示枋山鄉公所承辦人員林協隆本件施工地點，參以葉有進所指示之該施工地點，顯然直接有利於童不纏之芒果園之進出，而徐永聰具有鄉民代表之身分，平日接受民眾請託，向鄉長請求施作公共工程，本為地方自治之實態，況且徐永聰係支持葉有進競選連任，二人在政治上應有重要支持關係，葉有進因此配合徐永聰之請託，亦合情理；且證人童不纏於偵查中亦證稱：「他（指徐永聰）說他會拜託鄉長（指葉有進）幫我鋪路」，則徐永聰於其與童不纏約定後，再請託葉有進協助，葉有進因此指示該地為施工地點，亦足認定，否則徐永聰僅為鄉民代表之身分，並非施政之人，顯不可能向童不纏承諾「鄉公所可以為童不纏鋪設位在獅子鄉○○○道路」之條件。徐永聰曾請求葉有進，待補助經費核發後，再為之鋪設道路，否則枋山鄉○○○鄉道非僅一處，此觀本案「枋山鄉道修護工程」，葉有進指定待修繕之工區即有多處，有屏東縣枋山鄉公所一００年一月二十日山鄉財字第100000595 號函在卷可查，甚至本案六十六工區未施作後，枋山鄉公所即同意變更設計，另施作他處，亦有該所九十八年十二月二十三日山鄉財字第09800010139 號函在卷可憑，葉有進豈能「恰巧」履行徐永聰為童不纏鋪設該聯外道路之承諾？益證徐永聰明知葉有進係以枋山鄉預算修繕獅子鄉○道路，更不能諉為不知違法，徐永聰就葉有進上開圖利之犯行，應有犯意聯絡甚明等由。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備等違法，自非適法之第三審上訴理由。㈢、依原判決所論述，葉有進、徐永聰二人共同基於圖私人不法利益之犯意聯絡，明知本件土地之上開農路已越區進入獅子鄉境之土地，葉有進違反地方制度法第二十一條：「地方自治事項涉及跨直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）區域時，由各該地方自治團體協商辦理；必要時，由共同上級業務主管機關協調各相關地方自治團體共同辦理或指定其中一地方自治團體限期辦理
」之規定，未經與獅子鄉公所協商，亦未報由上級機關屏東縣政府協調共同或指定其一辦理等程序，即指示不知情之枋山鄉公所財經課技士林協隆，規劃將部分款項用以在通往坐落獅子鄉之上開土地私人農路鋪設混凝土路面，並已圖童不纏私人不法利益，因認葉有進、徐永聰二人所為，係共同犯對於主管事務，明知違背法律規定，圖私人不法利益因而獲得利益罪，核無不合。上訴意旨仍指摘原判決有理由不備之違法云云，不得資為合法上訴第三審之理由。㈣、事實之認定及證據之取捨，屬事實審法院之職權；而證人之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由判斷，苟無違反經驗或論理法則，自難指為違法。原判決依憑徐永聰供認童不纏、洪巧隆二人於九十八年六月四日將戶口自高雄縣鳳山市（已改制為高雄市鳳山區）遷移至徐永聰於屏東縣枋山鄉加祿一五七之一號之住所地，且洪巧隆係委託徐永聰代為辦理等情，證人童不纏、洪巧隆之證述，及戶籍資料查詢結果、童不纏及洪巧隆之遷入戶籍登記申請書、洪巧隆委託徐永聰辦理戶籍遷入及換領身分證之委託書等證據調查之結果，綜合研判，認定徐永聰有於遷移戶籍前之某日，與童不纏、洪巧隆約定投票交付不正利益及虛偽遷移戶籍取得投票權之犯行。所為證據之取捨及判斷，核無不合；而證人童不纏雖就徐永聰在其芒果園與其約定上情，及在投票所外指示其投票支持特定候選人之相關細節，證述略有歧異，但原審本於審理所得心證，認證人童不纏就主要事實證述一致，其就案發細節，因時隔多日，容有記憶不清之處，亦與常情相符，要難執此即認為其證述無足採信，核與證據法則並無違背，尚不得據為上訴第三審之適法理由。㈤、所謂不正利益，指賄賂以外之足以供人需要或滿足人之慾望之一切有形無形的不正利益。本件土地之產業道路，僅為一般供農業使用之農路，並非既成道路，原本應由童不纏自行修繕，則因葉有進指定修繕上開道路後，承包商即證人吳英豐確曾派工以推土機推平整地，使需用該路出入之童不纏因此獲得免予整地之不法利益明確。而依證人吳英豐於第一審所證情節，上開道路雖嗣後因地主反對而未完工，但已先行以工人及機具完成整平之工作，而該已完成之部分，所花之費用為一小時之機械租金與工資，約為一千元，自得認係童不纏因此所獲得之利益價值。徐永聰除已對有投票權之童不纏交付不正利益；而葉有進則與徐永聰就主管事務圖利，並已使童不纏獲得該不正利益明確。上訴意旨執以指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈥、原判決綜合徐永聰從未供稱伊曾與葉有進就上開賄選、虛偽遷移戶籍之犯行有任何謀議；而證人童不纏、洪巧隆亦均無任何曾與葉有進接觸之證述等相關證據資料，憑以認定徐永聰以枋山鄉公所將為童不纏修繕前開位於獅子鄉○○○○路為由，約使童不纏、洪巧隆為投票權之一定
行使，並虛偽遷移戶籍成為有投票權人，再請求葉有進行使鄉長職權，違反地方制度法之規定指示修繕上開道路，並使承包商吳英豐將道路先期整平，交付利益；無從認定葉有進有就賄選、虛偽遷移戶籍之犯行與徐永聰有共同犯意之聯絡，葉有進僅應負共同圖利罪責之理由。徐永聰與葉有進二人所犯罪數不同，不生牴觸之問題，核無其等上訴意旨所指判決理由矛盾之違法情形，就此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。㈦、對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，不生判決不備理由之違法。葉有進、徐永聰確有本件共同圖利童不纏之犯行，業據原判決依憑卷證認定明確，原判決既不採其等否認犯罪所為之辯解，並已敘明其如何不足採取之理由，雖未另就徐永聰上訴意旨㈤關於枋山鄉公所九十九年七月二十八日山鄉農字第0990005146號函，所載九十七年至九十九年間有「龍山路面改善工程」等工程係以上級補助款施作枋山鄉○○道路（見第一審卷第二四五頁），案情與本件不同，均非屬對徐永聰有利之證據特別加以說明，但此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響，自不得執為上訴第三審之理由。㈧、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。徐永聰與童不纏、洪巧隆三人確有本件共同意圖使候選人葉有進當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪犯行，業據原判決依憑卷證認定明確；而徐永聰及其辯護人於原審準備程序就「童不纏、洪巧隆於九十八年十二月五日投票當天前往投票，徐永聰並在屏東縣枋山鄉加祿國小投開票所前要求童不纏、洪巧隆投票給葉有進，童不纏、洪巧隆二人亦均前往投票」之事實，亦不爭執（見原審上訴字第二四號卷第四十一頁），原審未另為其他無益之調查，不得謂有調查職責未盡之違法情形。徐永聰上訴意旨執以指摘，並非合法之第三審上訴理由。㈨、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
乙、無罪及不另為無罪諭知（即檢察官上訴）部分：本件原判決以公訴意旨略稱：被告葉有進為枋山鄉第十五屆鄉長
（任期自九十五年三月一日起迄九十九年二月二十八日止），有指定修繕鄉道區域之職權，並擬參選連任鄉長職務（投票日期為九十八年十二月五日）。緣童不纏、洪巧隆母子在坐落獅子鄉○○段第一九四０號之原住民保留地上經營芒果園，且該果園因地處偏遠，進出果園之道路路況不佳。葉有進為尋求童不纏、洪巧隆二人於選舉時投票支持其連任，於得知上情後，明知其依鄉長職權以修繕鄉道為由向屏東縣政府聲請之補助款不得用以修繕枋山鄉○○道路，竟與共同被告徐永聰（業經論罪如上）共同基於對有投票權之人期約不正當利益之犯意聯絡，推由徐永聰於九十六年六月四日前某日，至該果園向童不纏表示，如將戶籍遷至枋山鄉取得投票權後，投票支持葉有進，其會設法幫童不纏修繕果園道路等語，童不纏為獲得上揭鋪設果園道路之不正當利益，即允諾虛偽遷徙戶籍以取得投票權並依其指示投票。嗣童不纏將此事告知同有期約不正當利益之犯意聯絡之洪巧隆，經徵得洪巧隆同意後，與葉有進、徐永聰均意圖使特定候選人當選，共同基於虛偽遷徙戶籍取得投票權之犯意聯絡，由洪巧隆將身分證等資料交予童不纏，童不纏再於九十八年六月四日攜帶該資料與徐永聰同赴屏東縣枋山鄉戶政事務所，由徐永聰擔任洪巧隆之受託人，童不纏則自行辦理，共同將童不纏、洪巧隆二人之戶籍由高雄市鳳山區○○○路一九０巷三十六之三號遷入枋山鄉加祿一五七之一號之徐永聰戶籍地內，因認被告葉有進涉犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之對於有投票權之人交付不正利益，而約其投票權為一定行使罪（起訴書原為期約不正利益罪，檢察官於第一審審理時當庭更正為交付不正利益罪）及刑法第一百四十六條第二項之意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪嫌。惟經審理結果，以不能證明葉有進此部分犯罪，因而撤銷第一審該部分之有罪判決，改判諭知葉有進被訴意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪部分無罪；另葉有進被訴對於有投票權之人期約不正利益，而約其投票權為一定行使部分，依公訴意旨認與前開論罪部分（即公務員圖利罪），有想像競合之裁判上一罪關係，就此部分不另為無罪之諭知。業已依據其證據調查之所得，敘明葉有進否認有此部分之犯行，並辯稱：伊係因應枋山鄉加祿村民廖清風等人委託村長林清波陳情，始決定施作上開果園道路，與徐永聰無涉等語。且本件檢察官所持之論據，均無法採為葉有進此部分有罪之論據。因認本件尚無積極證據，足資證明葉有進有上揭犯行等論斷之理由。檢察官上訴意旨略稱：㈠、徐永聰與證人童不纏於九十八年六月四日前為修繕芒果園道路之約定後，葉有進方於同年十月十六日函請縣政府補助經費，嗣屏東縣政府於同年十一月四日函復同意補助後，隨即向證人即枋山鄉公所承辦人員林協隆指定本件施工
地點，而參以葉有進所指示之該施工地點，顯然直接有利於證人童不纏該芒果園之進出，則徐永聰與童不纏之上開約定，難認非出於葉有進之指示，葉有進自難諉為不知。㈡、依原判決所認定之犯罪事實，若徐永聰未經葉有進之授權，以其僅為鄉民代表之身分，豈有可能以「鄉公所可以為童不纏鋪設位在獅子鄉○○○道路」為條件，向童不纏期約賄選？故本件若非葉有進先與徐永聰有所謀議，衡諸常情，則葉有進又豈知徐永聰已預先對童不纏以上開條件賄選，嗣後又能於無人向其陳情請求之情形下，在枋山鄉、獅子鄉等廣大山區範圍中，「恰巧」為童不纏鋪設該聯外道路，修繕之時間點復與投票之時間點如此接近，其二人對於賄選及虛偽遷移戶籍之犯行，難謂無犯意聯絡及行為分擔。原判決對此不利於葉有進之證據資料恝置不論，自有判決不備理由之違法。㈢、原判決既認定葉有進有配合徐永聰之請託修繕上開道路等情，復稱無法推論徐永聰必將其行賄、虛偽遷移戶籍之犯行，據實以告，而認葉有進與之有犯意之聯絡云云，有判決理由矛盾之違法等語。惟按：刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，被告並無自證無罪之義務；至刑事訴訟法第一百六十一條之一規定，被告得就被訴事實指出有利之證明方法，係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對等原則，並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告；倘檢察官所提出之證據，不足為被告犯罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院形成被告犯罪之心證，即應為被告有利之認定。原判決已就本件公訴人認葉有進涉有前開罪嫌，係以葉有進自承明知前揭果園位於獅子鄉仍指示施作上開道路，徐永聰亦自承曾告以童不纏可代向縣政府要求修築道路，並為之遷移戶籍，以及證人童不纏、洪巧隆、林協隆之證詞為其論據。然徐永聰從未供稱伊曾與葉有進就上開賄選、虛偽遷移戶籍之犯行有任何謀議，而證人童不纏、洪巧隆亦均無任何曾與葉有進接觸之證述；參以徐永聰具有鄉民代表之身分，平日接受民眾請託，向鄉長請求施作公共工程，本為民主政治之實態，且徐永聰係支持葉有進競選連任，二人在政治上應有重要支持關係，葉有進因此配合徐永聰之請託修繕上開道路，固可認定，惟仍不能遽行推論徐永聰必將其行賄、虛偽遷移戶籍之犯行，據實以告，而認定葉有進與之有犯意之聯絡。從而，葉有進否認曾要求徐永聰代為遷移幽靈人口並給予修繕道路之不正利益，並非無據。檢察官所舉葉有進涉犯投票行賄等罪嫌之證據，認無從獲得葉有進犯該部分罪名之心證，因而就葉有進被訴意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取
得投票權而為投票罪部分諭知無罪；另就葉有進被訴對於有投票權之人期約不正利益，而約其投票權為一定行使部分，不另為無罪之諭知，於法即無違誤。經核上訴意旨，均係就原審取捨證據職權之適法行使，或就原判決已明白論斷之事項，憑持己見任意指摘，並非合法之第三審上訴理由。檢察官之上訴違背法律上之程式，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
法官 李 伯 道
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十八 日
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