最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三一四二號
上 訴 人 林木迪（原名林木廸）
選任辯護人 陳銘釗律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國一○○年八月四日第二審判決（一○○年度侵上訴字第一一
九六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第
八七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○（原名林木廸）上訴意旨略稱：㈠、原判決以證人即被害人Ａ女（代號3496－9808，姓名年籍詳卷）於民國九十八年十月八日偵訊中之證言為不利上訴人之認定，雖於理由中說明檢察官未依法令Ａ女具結，係因Ａ女為中度智障之人，心智顯有缺陷，有不解具結意義及效果之情狀，依法其於偵查中之證言非無證據能力，爰採用Ａ女於是日偵訊中所稱之證詞為證云云。然該日偵訊筆錄中，並無檢察官說明其未令Ａ女具結之原因，且對照Ａ女於九十九年十月二十五日第一審審理中，承審法官曾為諭知「證人雖有精神障礙，但明確了解具結意義及效果，證人應負具結義務及偽證處罰，並命書記官朗讀結文後令證人具結，結文附卷」等語，可見Ａ女並無不能具結之原因。是其於九十八年十月八日檢察官偵訊中之所言，依法不得作為證據，至為明確。原判決採用該項證言為證據，難謂適法。㈡、Ａ女於九十八年九月二十八日檢察官偵訊中業已證稱：「（問：你除了阿國〈指謝○國，業經判刑確定〉以外，有無其他人用陰莖插入你的陰道？）沒有」，另證人即Ａ女二嫂之證詞亦未指出有其他人涉案，至於證人即社工人員彭○慧雖於第一審法院證稱：「（問：Ａ女是在謝○國講出來後才告訴你的？）對」，但有關Ａ女對彭○慧所述其與上訴人性交之時間，卻不清楚，則Ａ女嗣於九十八年十月八日檢察官偵訊中，何以又能明白指稱：「（問：一次是九月六日，另外一次呢？）八月五日」、「（問：也是今年？）是」云云。原判決僅謂本件案發時間為九十八年八月五日某時、同年九月六日某時，與Ａ女於是日偵訊時之時間相距較近，與九十九年十月二十五日審理之時間相距較遠，而Ａ女係中度智
障之人，其認知能力及記憶能力較同年齡層之人薄弱，難苛求其記憶前後一致，未予釐清Ａ女究竟於何時與彭○慧談及上訴人與其發生性關係，以及發生性關係之時間點。有調查證據未備之違法。㈢、Ａ女就如何能記得九月六日與上訴人性交之時間，係供證「我有看日曆」云云，然其對阿拉伯數字６與９會混淆，業經第一審法官勘驗在案，且其於當庭依日曆指出之數字亦與其所述與上訴人發生性交時之日期明顯不符，原判決仍採信其證言，顯與證據法則有違。又據Ａ女供證第一次係中午，第二次係晚上與上訴人發生性交，然原判決卻以「上訴人分別於八月五日某時、同年九月六日某時……乘機對Ａ女性交二次得逞」，乃原判決未採Ａ女上開所述各案發時點之供述，然對不採之原因未予說明，理由亦有未備。㈣、證人謝○國雖指證Ａ女係上訴人介紹其認識的，上訴人有與Ａ女發生性關係，是Ａ女跟伊說的，「阿吉」（林有吉）也有說，並否認與Ａ女發生性關係云云，然Ａ女原係謝○國介紹上訴人認識的，且謝○國與Ａ女係男女朋友，而林有吉並否認知道Ａ女與上訴人發生性關係，遑論告知謝○國。可證謝○國上開所述各項，均與事實有違，Ａ女有無受謝○國之影響而誤指上訴人涉案之可能，原判決以其陳述，並無遭人誘導，即嫌速斷。㈤、上訴人一再主張（改制前，下同）台中縣石岡鄉○○路○○○巷○○號之房屋已委託仲介出售，不再居住，上訴人於案發前早已向林慶松承租房屋居住，亦經證人林慶松證實，原判決仍以上訴人為上開房屋所有人而謂上訴人之「石岡鄉住處」，實屬牽強。且上訴人以資源回收為業，必須早出晚歸，Ａ女稱中午之案發時間並不合理，原審是否亦認為如此，而將之改為「某時」用以符合Ａ女之指訴？㈥、Ａ女於第一審審理時就法官所問：你有無看到上訴人尿尿的地方如何？回答：本來是短短小小的（證人以手勢表示，即以大姆指及食指比出距離，經審判長目測結果約三公分），後來變成長長的（證人以手勢表示，即以大姆指及食指比出距離，經審判長目測結果約七公分），惟查上訴人之生殖器勃起前後之長度，與Ａ女以手勢表示之長度不符，原審未予進一步之調查勘驗，即採Ａ女之所言，亦有調查未備之違法。㈦、縱認上訴人與Ａ女間有發生性交行為，惟原判決認定上訴人明知Ａ女係中度智障心智缺陷之人，對於性交行為並無足夠理解與判斷之「知情能力」，亦無性交之「同意能力」，竟基於利用心智缺陷女子「不知抗拒」而與之性交之犯意，乘機對Ａ女性交二次等情，並於理由內說明Ａ女係中度智能障礙，有台中榮民總醫院檢送之精神鑑定報告書可稽，苟上情須經由專業之精神科醫師為專業之診斷，法院始得援為判決之基礎。則以一般普通人如上訴人者，又如何具備此判斷Ａ女對於性交行為並無足夠理解與判斷之「知情能力」，亦無性交之「同意能力」能力？況依原
判決所引Ａ女自警詢至第一審中所述，似無因其中度智能障礙而不解人事，且Ａ女於第一審證稱：「（問：你知道什麼性交行為？）知道」，如果所證無訛，則Ａ女對於性交行為，是否因其智能不足而欠缺理解能力，而有不知抗拒之情形，尚非全無疑義。上情攸關上訴人之罪名是否成立，自有調查釐清之必要，原審未予究明，遽論上訴人以乘機性交罪刑，有調查職責未盡及判決不備理由之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人明知已成年之Ａ女係中度智障心智缺陷之人，對於性交行為並無足夠理解與判斷之「知情能力」，亦無性交之「同意能力」，竟分別於九十八年八月五日某時、同年九月六日某時，均在台中縣石岡鄉○○路○○○巷○○號住處房間內，利用Ａ女因心智缺陷不知抗拒之情形，以其生殖器進入Ａ女生殖器內，對其乘機性交二次得逞等情。因而維持第一審論處上訴人犯乘機性交二罪（均累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、Ａ女於九十八年十月八日偵訊中，檢察官固未令其具結，惟Ａ女係中度智障之人，心智顯有缺陷，有不解具結意義及效果之情狀，依刑事訴訟法第一百八十六條第一項第二款規定，不得令其具結，其於偵查中之證述非無證據能力。經審酌該證據雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟並無顯不可信之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，有證據能力。且Ａ女從小因智能不足的關係，領有智能障礙類別的身心障礙手冊，經台中榮民總醫院鑑定醫師於「行為觀察與晤談」後，認Ａ女語言表達比較簡短，認知功能較差，其智能落在中度智能不足的範圍，……但沒有精神病妄想或幻覺等症狀；「鑑定結果及建議」方面，認綜合精神鑑定結果，Ａ女為中度智能不足的個案，其整體心智能力，約略相當於國小一、二年級的程度，雖然Ａ女可以清楚表達「自己與對方發生親吻、擁抱、性關係，自己當時相當喜歡這樣的感覺，也有意願跟對方結婚」，但是Ａ女受到「中度智能不足」影響，整體心智能力不足，對於「性交行為」並沒有足夠理解與判斷的能力，所以Ａ女沒有「同意性交」的能力，有台中榮民總醫院九十八年十一月十九日中榮醫企字第0000000000號函文及隨函檢送精神鑑定報告書在卷可稽，足證Ａ女對於性交行為並無足夠理解與判斷之「知情能力」，亦無性交之「同意能力」。又稽之Ａ女於偵訊及第一審審理時之回答過程，其答話內容均簡要，對於稍長之問題則顯得不知所措，尚須社工人員在場予以安撫後方能繼續回答，且時有前後矛盾，答非所問，顯見其智能與正常人明顯不同，且上訴人亦自承伊大約知道Ａ女智障，足認上訴人知悉Ａ女係一中度智障之心智缺
陷之人。㈡、上訴人先後二次如何對Ａ女乘機性交等情，業據Ａ女於九十八年十月八日偵訊中證稱「（問：林木廸對你做過幾次？）二次」、「（問：一次是九月六日，另外一次呢？）八月五日」、「（問：也是今年？）是」、「（問：也是用陰莖插入你的陰道？）是」等語；於九十九年十月二十五日第一審審理時證稱：「去他家，然後他的褲子脫下來，他尿尿的地方放到我尿尿的地方，我現在說的是林木廸」、「（問：你與他性交幾次？）二次」，Ａ女確係本於其遭上訴人性交之親身經驗，始得以陳述性交之內容。況上訴人被查獲本案，並非Ａ女主動指訴或其親屬自行告發，此觀證人即社工人員彭○慧於原審審理時具結證稱：「（Ａ女是在謝○國講出來後才告訴你的？）對」、「（問：Ａ女如何跟你說的？她有無指明名字？）有，對於被告的名字她講得很清楚，她講被告林木廸對他性侵兩次。只是時間點講得不清楚。」、「（問：你說Ａ女時間講得不清楚是指案發日期不清楚？但時間點清楚？）在另二位被告開庭時法官有試著拿日曆給她指出是那一天，但她無法清楚的講出來，因為她有中度智障，但被性侵的次數她一直記得很清楚」等語自明。又Ａ女證稱：「（問：他〈指上訴人〉有叫你不要跟家人講？）我自己認為不要說。他也有說不要說」等語，堪信Ａ女並無誣攀上訴人之動機或遭人誘導之情事。㈢、上訴人雖舉證人林慶松證明上訴人向其租房子，然上訴人已自承其於九十七年出監後，時常前往伊要出售之上址房屋，且與林有吉、謝○國、Ａ女均曾待在上開伊所有之「石岡鄉的住處」，可知上訴人當時尚可自由進出上址，則上訴人當時縱然有委賣上開房屋暨另向林慶松租屋之舉，仍難執為有利上訴人之認定。㈣、Ａ女於九十九年十月二十五日原審審理時，就上訴人乘機性交之詳細時間，固無法明確陳述，惟按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信」。依一般人有限之記憶，對於案發詳細時間，已常見有淡忘或忽略之情形，而Ａ女係中度智障之人，其認知能力及記憶能力較同年齡層之人自屬薄弱，實難苛求其前後記憶精確一致，自無從僅憑Ａ女對案發時間之記憶不清一節，遽為有利於上訴人之認定。因認上訴人確有前揭乘機性交犯行。而以上訴人否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是具結乃證言真實性之程序擔保；又刑事訴訟法第一百八十六條第一項前段所規定之具結，係指「依法」有具結義務之人，履
行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷；而未滿十六歲及因精神障礙，不解具結意義及效果者，不得令其具結，刑事訴訟法第一百八十六條第一項第一款、第二款分別定有明文。Ａ女係中度智障之人，其於九十八年九月二十八日偵查中業經檢察官告知：「（問：你知道什麼叫做要說實話？）（點頭），知道」、「（問：證人結文會不會唸？）不會，（搖頭）」、「（問：等一下問你的話，你要說實在的，不能說不實在的？）好，（點頭）」（附於台中縣警察局刑案偵查卷宗影印卷第十一頁），檢察官既因Ａ女精神障礙，不解具結之意義及效果，依上開規定，未令其具結，並已告知仍應據實陳述，自不能任意指摘為違法，而同年十月八日之偵訊係屬同案、同一檢察官在同一偵查庭接續訊問Ａ女之偵查庭，檢察官未令之具結，其情形相同。雖Ａ女於第一審審理中，經審判長詢問其是否了解具結之意義，Ａ女均稱知悉，而由審判長令之具結，惟第一審判決及原判決於理由中均敘明「又稽之Ａ女於偵訊及本院審理時之回答過程，其答話內容均簡要，對於稍長之問題則顯得不知所措，尚須社工人員在場予以安撫後方能繼續回答，且時有前後矛盾，答非所問，任何人一見均可清楚得知其智能與正常人明顯不同」等旨（見第一審判決第五頁第十七行至第二十一行、原判決第五頁第二十六行至第二十九行），而第一審及原審判決理由均未稱Ａ女審判中之證言係屬「具結」之證述，足證Ａ女之精神障礙，實已無從認其真正了解具結之真意，令應負具結之義務及責任。而依法不得令具結，卻命其具結者，僅不生具結之效力，並無礙其證言之效力，第一審審判長雖令Ａ女具結，並不因之否定Ａ女在偵查中檢察官認其無具結能力而未為具結所為證言之證據能力，原判決亦已說明Ａ女為中度智障，未令具結，其證言亦非無證據能力。上訴意旨以Ａ女於偵查中之證言無證據能力，即有誤會。㈡、原判決並未引謝○國之證言為證據，上訴意旨指謝○國之證言均與事實有違，非屬適法之第三審上訴理由。㈢、原判決引Ａ女所證稱之上訴人陰莖長短一節，只係說明Ａ女可詳細描述上訴人陰莖之狀況及插入其陰道後有白白的東西流出來等男女性交過程所產生之自然現象，並非Ａ女所比之長短為上訴人陰莖特徵之證據，原審未予比對上訴人陰莖長短是否確與第一審審判長目測（未實際測量）Ａ女以手勢比出之距離相符，亦不能任意指摘為違法。㈣、刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪，係對於有精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形之男女，因其身心狀態有缺陷，就是否「合意」性交，欠缺完整之意思能力，所設之特別保護規定。倘行為人利用對方「性自主決定」之意思不健全，形式上似為同意，但實質上係乘其不能或不知抗拒，而為性
交者，仍屬乘機性交行為。Ａ女於受性侵害時之精神狀態，經囑託鑑定結果，屬中度智能不足，為心智缺陷之人，對於「性交行為」並沒有足夠之理解能力與判斷能力，故「沒有同意性交的能力」，有前揭鑑定報告可查。Ａ女既對於是否「合意」性交，欠缺完整之意思能力，縱形式上似為同意，但實質上仍屬不知抗拒。上訴人亦自承知道Ａ女為智障之人（見偵查卷第十四頁），既利用Ａ女「性自主決定」之意思不健全，於其不知抗拒之情形下而為性交，即應負乘機性交罪責。上訴意旨以「依Ａ女所述似無因其中度智障而不解人事及Ａ女自陳知道什麼是性交，而認Ａ女對於性交是否欠缺理解能力而有不知抗拒」云云，係以自己之說詞所為之辯解，並非適法之第三審上訴理由。㈤、按事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十六 日
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