最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三一三七號
上 訴 人 朱俊雄
選任辯護人 李泰宏律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分
院中華民國一○○年五月十日第二審更審判決（一○○年度上更
㈡字第五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十四年度偵
續一字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人朱俊雄上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人與謝英俊、林炳煌多次在辦公室商談云云，並未說明其所依憑之證據及理由。又證人黃建欽於第一審審理中雖為不利於上訴人之證詞，然對照黃建欽其餘陳述各情，及林炳煌、高文俊、謝英俊相關供述各節，並不能證明上訴人曾與林炳煌一同吃飯，乃原判決就上情未說明其為如何斟酌取捨之理由，即逕為不利於上訴人之認定。另本件圖利之對象應係煌代有限公司（下稱煌代公司），原判決說明本件圖利之對象係林炳煌；又本件總工程款為新台幣（下同）一千五百萬元，而林炳煌所得標之工程僅係其中之三分之一，乃原判決說明上訴人決意將全部工程交由林炳煌承作，於法有違。㈡、原判決認定上訴人圖利之金額係本件工程款之百分之十五，惟對照民國八十四年度營利事業各業利潤所得標準，該百分之十五係屬林炳煌應得之合法利潤，上訴人並未圖林炳煌得不法利益。又原判決以推論臆測之方式，認定上訴人就本件工程所訂底價五百五十萬元，高於市價之行情，且所為之論述說明亦與經驗法則及論理法則有違。又上訴人於第一標啟封後即自開標現場離去，前往查閱相關法令規章之規定，對其餘相關情事均不知悉，亦非經高文俊之通知返回開標現場，原判決所為之認定，係屬有誤。另依高文俊、姜美珠相關供述各情，足見上訴人自開標現場離開時，監標、人事、政風等相關人員均未離去，則上訴人等人如何進行違法之開標程序。乃原判決未詳細斟酌上開各情，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違。㈢、上訴人於高文俊貪污案件中，原以證人身分出庭作證，嗣原審法院自該案件更二審判決時起，突然認定上訴人與高文俊有犯意聯絡及行為分
擔，並將上訴人移送檢察官偵辦，其過程顯對上訴人不公平。又依林炳煌、謝英俊相關供述各情，足見黃建欽陪同謝英俊至台東縣成功鎮新港國民中學（下稱新港國中）勘查簡報，僅有一次，原判決所為之認定有誤。又依上訴人將本件工程委由謝英俊設計規劃之過程，及謝英俊相關證述各節等，足見謝英俊之專業知識足以勝任本件工程，且其於調查站之陳述並非事實。另依鄭銘捷在上簽名之紙條所記載內容，及謝英俊覆函說明各情，暨謝英俊、鄭銘捷證述各節，參照台東縣政府八十四年十二月二十日（八四）府教國字第一三三五七九號函，足見鄭銘捷係為推諉責任，而為不實之證詞，上訴人就本件工程價格及預算等，已盡應負之責任。乃原判決未詳細斟酌上情，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違。㈣、本件並無證據可資證明林炳煌有將其投標金額，事先告知高文俊或上訴人情事，上訴人如何能知佳明通訊視聽有限公司（下稱佳明公司）之投標金額低於林炳煌之投標金額。又依高文俊、宋振光、許世賢、張淑楨、姜美珠、林炳煌相關供述各情，及本件工程開標之相關過程等，足見上訴人暫時自開標會場離開，並非給予高文俊有塗改標單之機會。乃原審就上開各情未詳予斟酌，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違等語。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人朱俊雄及高文俊（業經判刑確定）原分別係新港國中之校長及總務主任，均係依據法令從事於新港國中「表演空間改善工程」編列、招標、驗收等公共事務，而具有法定職務權限之公務員。渠等二人共同基於對於主管之事務，直接圖利林炳煌（煌代公司負責人）之犯意聯絡，將上開工程之音效及燈光吊具等相關工程合為一件工程招標，惟因遭人向台東縣政府檢舉該標案有指定廠商情事，經台東縣政府指示暫停招標。嗣台東縣政府並於八十四年八月五日以（八四）府教國字第八三七四二號函令新港國中：「據報 貴校活動中心表演空間改善工程顯有瑕疵，請確實檢討後，再續辦招標事宜。」並指示裝璜、電器請分類決標。上訴人、高文俊僅形式上檢討後即將招標公告等再陳報台東縣政府，經該府承辦人員鄭銘捷以附紙條之方式指示：「本表有關音響方面請參考（內含製造音響廠商關於信用、品質及價格偏高等項目）」並「請學校自理」等語。上訴人與高文俊為符合上開指示，由高文俊簽請上訴人同意續行辦理工程招標，並以原預算書為準，僅將工程分為「活動中心音效裝修設施工程」（下稱「音效工程」）及「活動中心燈光吊具音響設施工程」（下稱「燈光吊具工程」）二標（未另行分別編列預算書及送請台東縣政府核備），並於八十四年十二月二十九日上午九時及同日上午十一時，分別辦理「音效工程」及「燈光吊具工程」開標，嗣因相關廠商檢舉「音效工程」有綁標情事，台東縣政府即於當日以
電傳方式停止「音效工程」之開標。嗣上訴人就同日十一時開標之「燈光吊具工程」，為配合林炳煌使其得標，利用其訂定底價之職權，由高文俊提供謝英俊建築師之價格供參考，而訂定高於市價行情之五百五十萬元底價，上訴人並於同日十一時主持開標，嗣高文俊打開佳明公司之第一支價格標時，發現該廠商投標金額僅二百九十萬元，即將上情告知上訴人，上訴人、高文俊因恐林炳煌以煌代公司名義及借用其他公司名義投標之標單無法得標，上訴人即藉機暫停開標程序並離開會場，由高文俊以接近中午用餐時間為由，宣布暫停開標程序，高文俊旋將上情告知林炳煌，使林炳煌有機會將代表佳明公司之宋振光、代表東威振亞有限公司（下稱東威振亞公司）之許世賢請出開標場外商議，嗣林炳煌與宋振光、許世賢達成協議，由林炳煌支付共五十萬元予宋振光、許世賢二人，佳明公司、東威振亞公司則同意退出該次投標。高文俊即自行另基於行使變造私文書之犯意，趁機變造佳明公司及東威振亞公司之標單，嗣並由到場之上訴人以該二公司之標單經塗改等為由，宣布該二家公司之標單無效，而使林炳煌以五百零四萬八千九百元之價格，以煌代公司名義標得「燈光吊具工程」。嗣林炳煌於該工程驗收後領得上開投標金額之工程款，上訴人、高文俊因而圖利林炳煌七十五萬七千三百三十五元（即上開工程款之百分之十五）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同依據法令從事於公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、上訴人原係新港國中之校長，係依據法令從事於新港國中「表演空間改善工程」編列、招標、驗收等公共事務，具有法定職務權限之公務員。又前揭相關事實之經過，有台東縣政府相關函文、相關工程招標公告、八十四年七月三十一日開標協調會會議紀錄、八十四年十二月二十九日開標紀錄、暫停開標紀錄等影本附卷可稽，堪認上訴人係負責上開工程預算編列、招標、驗收等作業之人員，且於系爭工程開標前已知悉上開標案涉有綁標之疑慮。另依證人林炳煌、吳岳圜、尤吉春、李德明證述各情，足認林炳煌除使用煌代公司名義外，確有借牌參與本件工程之投標。再依林炳煌、黃建欽、高文俊證述各情，堪認系爭工程由林炳煌以煌代公司名義得標前，林炳煌即曾與上訴人等協議會談，及高文俊於「燈光吊具工程」開標過程中，向林炳煌告知另二家廠商投標金額較其為低，林炳煌經與代表該二家廠商之宋振光、許世賢協調後，同意給付渠等二人共五十萬元，作為該二家廠商退讓該工程之對價。上訴人既係負責承辦系爭工程之人，而系爭工程先前已因有綁標疑慮而停標一次，嗣「音效工程」復出現疑義，亦再經當場停標，則「燈光吊具工程」首張開出之標單，其內若確有金額經塗改等情
事，上訴人理應對上情予以處理，或將全部標單均予開標後另行處理，乃上訴人於過程中未為上開作為，且僅以投標價格過低為由，即暫停開標程序，其所為舉止顯與常情有違。㈡、依證人許世賢、宋振光證述各情，渠等二人就「燈光吊具工程」，分別以東威振亞公司、佳明公司投標，林炳煌於開標過程中協商渠等二人退出，渠等二人並未自行塗改已送出之投標單，林炳煌嗣並依協商退出投標條件，各給付渠等二人每人二十五萬元。又綜合上訴人、證人姜美珠於高文俊貪污案件審理中，及高文俊於其貪污案件及本案審理中相關供述各情以觀，「燈光吊具工程」底價雖係上訴人訂定，惟高文俊於該工程開第一標時，即能據以判斷該投標金額低於底價七成以下，足見高文俊知悉上訴人就該工程所訂之底價。另參照上訴人既已看過第一標佳明公司之標單，而當時該標單內容並無遭塗改情事，乃高文俊於續行開標時表示該標單有遭塗改，應屬無效標時，上訴人對高文俊之舉止卻未為任何質疑，並完成由林炳煌之煌代公司得標之手續等情以觀，堪認上訴人與高文俊間就本件圖利犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔。㈢、上訴人雖辯稱：系爭工程嗣依台東縣政府之指示，分成兩項後再送該府審核，台東縣政府鄭銘捷課長審核後，寫一張紙條說請學校自理，並說音響部分請再斟酌，伊等請謝英俊評估後並無不當，就繼續再辦理發包手續，程序上並無不當云云。惟依鄭銘捷證稱：……伊於字條上寫「本案有關音響方面請參考，請學校自理」等字，其中請學校自理之用意，係請該校參考辦理修正，儘速再將修正後之預算書報核，怎有可能在預算書尚未核准前，即請該校自行辦理招、開標作業，當時伊向上訴人表達得非常清楚，該校沒有理由誤解，當時伊把預算書交給上訴人請他修正，並非核定同意等相關證述各情，參照鄭銘捷交予上訴人紙條所記載之內容，及上訴人於高文俊貪污案件審理中供述各情，足見上訴人與高文俊明知原工程預算書確實存有疑問，價格可能有偏高之問題，乃上訴人於未經過台東縣政府教育局審核通過，且非無其他廠商可供訪價或諮詢之情形下，竟僅再以形式上函詢由其指定且有利害關係之謝英俊建築師，而不向其他建築師或廠商徵詢意見，隨即依謝英俊建築師函復原價格並無不當，即以相同條件之預算辦理招標事宜，而以上訴人身為校長之經歷，衡情顯無如此草率行事之理。上訴人辯稱：本件招標程序並無不當云云，並無足取。㈣、上訴人雖又辯稱：伊看過謝英俊建築師相關經驗，才決定將工程設計工作交給謝英俊，伊在訂定底價時參考該建築師所提供之預算書，伊訂定底價有與謝英俊充分商討，伊並非此方面之專業人員，因此信任謝英俊之建議，並無圖利林炳煌之犯意云云。然依謝英俊、宋振光、林炳煌、許世賢相關證述各情，參酌上訴人就「燈光吊具工程」所訂底價為五百五十萬元，
而佳明公司之投標價格僅二百九十萬元等情以觀，上訴人所訂之上開底價顯高於當時之行情。又謝英俊所具備之建築相關專業背景，與本件所涉燈光音響設備之設計，係屬截然不同之專業領域，此為一般常識，上訴人身為校長，自不能諉為不知，復參照謝英俊相關證述各情，及謝英俊所承包之多數工程均係在本件工程之後等情以觀，尚難認謝英俊就燈光音響等之設計經驗豐富。另參酌上訴人明知本件工程所編預算書，已遭台東縣政府教育局承辦人員鄭銘捷退件，並指示價格有偏高等情事，竟僅於謝英俊形式上函覆原訂價格並無不當後，即按原訂價格公告競標；本件工程曾遭人檢舉有指定廠商之嫌，而被台東縣政府發函指正，並要求停止八十四年七月三十一日之開標，及林炳煌明白表示有意承作系爭工程等情，業據上訴人於第一審審理中供明，上訴人於決定系爭工程之底價時，自應注意有無利益衝突情事，竟仍執意以謝英俊所編定之預算書，作為決定再招標底價之依據等情以觀，堪認上訴人前揭辯解各情，係屬事後卸責之詞，不足採信。㈤、上訴人雖另辯稱：伊並未與廠商洽談本件工程內容云云。惟依林炳煌、黃建欽、高文俊相關供述各情，足見黃建欽於本件工程發包前，即引介林炳煌、謝英俊與上訴人一同吃飯會談本件工程內容。參照張淑楨、林炳煌、姜美珠相關證述各情，本件係負責看管標單之高文俊，趁開標會場混亂之際變造佳明公司及東威振亞公司之標單，姜美珠嗣後所稱：伊並未見到有何不法情事等語，核與事實不符，不能為有利於上訴人之認定。另宋振光、許世賢於第一審審理中改稱各情，其內容不盡明確，且與調查所得事證不符，亦不能為有利於上訴人之論斷。㈥、依本件經過情節以觀，林炳煌形式上雖係以煌代公司名義得標，然上訴人、高文俊圖利之對象顯係林炳煌。又依林炳煌供稱：本件工程扣掉成本，所得利潤大約為百分之十五左右等情，參酌八十四年度營利事業各業同業利潤所得額標準，堪認林炳煌上開證述各情係屬事實，上訴人圖利林炳煌之金額係本件工程款之百分之十五，核計為七十五萬七千三百三十五元。因認上訴人確有前揭共同依據法令從事於公務之人員，對於主管之事務直接圖利犯行，而以上訴人否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決已就系爭工程未招標前，上訴人即曾與林炳煌等人協議會談，上訴人辯稱：伊未與廠商洽談本件工程內容云云，不足採信等情，說明其所依憑之證據及理由等情明確（見原判決第十一頁第二十八至二十九行、第二十頁第十一行至第二十一頁第二十一行）。上訴意旨未依卷內訴訟資料，指摘原判決就上情未說明所依憑之證據及理由云云，並非適法之第三審上訴理由。㈡、按供述證據，前後雖稍有參
差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決就其所援引之相關供述證據，已說明為如何斟酌取捨形成心證之理由。縱認原判決就其餘相關供述證據，未逐句說明其何以不能為有利於上訴人論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈢、按廠商依合法程序標得工程所獲取之合理利潤，固應認為合法所得。惟公共營繕工程採用開標等方式，旨在藉由競標之功能，以彰顯程序之公正，並期得以合理、公平之價格發包工程，俾達節省公帑、保障品質之目的。倘以違法開標之非法方法，標得工程，依法本應予以廢標，自無所謂合法利益可言，故除必要之成本支出不屬不法所得範圍外，其餘部分均不能謂為合法利益或合法利潤。本件既係以前揭非法方法得標，本應予廢標，故除必要之成本支出外，並無所謂合法利益或合法利潤。上訴意旨指稱本件工程款百分之十五，係屬林炳煌應得之合法利潤，上訴人並未圖林炳煌得不法利益云云，係以自己之說詞，所為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，或執對判決結果並無影響之原判決行文問題，或對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十九 日
Ｑ
, 台灣公司情報網