最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三一三五號
上 訴 人 鄭禎雄
選任辯護人 王維毅律師
上列上訴人因強盜強制性交等罪案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國一○一年四月三十日第二審判決（一○○年度侵上訴
字第八○七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度
偵字第三四四六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人鄭禎雄關於強盜強制性交部分之上訴意旨略稱：㈠、證人甲女（警詢代號000000000 ，姓名、年籍均詳卷）於偵查中之證述，屬於被告以外之第三人在審判外之陳述，雖經檢察官命其於作證前具結，然為保障被告之詰問權，仍應踐行交互詰問之人證調查程序，否則所為陳述應無證據能力，本件甲女於偵查中應訊時，檢察官並未提訊上訴人，給予詰問甲女之機會，原判決卻謂甲女於偵查中經具結後之證述有證據能力，並採為論罪之依據，自難認為適法。㈡、原審以甲女係越南人，婚嫁來台後，在國內雖以其夫之住所為住居所，但因其夫嗣在越南工作，故於本案發生後，即隨夫出境並長住於越南，雖經依法將甲女應出庭接受詰問之期日通知書送達甲女設於台灣之住居所外，並多次以公務電話向代收該通知書之甲女家屬，請其協助聯絡、勸導甲女返台應訊，同時向相關機關、駐外單位查證並調取甲女在越南之最新居住處所，再囑託外交部交由我國駐越南辦事處，依址送達甲女之證人期日通知書，惟因甲女已遷出原設在越南之居住所，致無法送達，甲女並委託在台親屬具狀表示，其於二、三年內不會返回台灣，亦無出庭接受詰問之意願，因認甲女有「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」等情形，甲女於警詢中所為之陳述，又具有可信之特別情況，且為證明上訴人本件犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，認該陳述有證據能力。但依甲女於警詢時所述，其夫及父母均在越南，原審未再向甲女在台之親屬或相關機關、駐外單位查明甲女之夫在越南之工作處所或其夫、父母之聯絡地址，據以查得甲女之落腳處，並傳喚甲女到庭詰問，亦難認已與前開刑事
訴訟法規定相符合。㈢、原判決事實欄未明白認定上訴人究竟如何強盜甲女之財物，理由內亦未詳加說明，遽認上訴人犯強盜強制性交犯行，並嫌理由不備。㈣、甲女於警詢及偵查中就上訴人在案發時有無摸其褲子口袋並問其有無錢財、有無拒絕其穿回內褲及帶走該內褲等情節，與上訴人所述不相符合，且甲女係由其業已自警員退休之公公陪同至警局應訊，甲女之公公是否介入甲女警詢筆錄之製作，致該筆錄內容失實，始終令人擔心，故上訴人於第一審中即請求勘驗該警詢筆錄，經第一審勘驗結果，發現該警詢錄音帶雖有聲音但無法辨識內容，顯見警員許○芬在製作甲女警詢筆錄之過程中，確有不當之處，上訴人乃於原審再度請求勘驗該警詢錄音帶，原審卻認無必要而予駁回，復未傳喚許○芬查明上情，仍採甲女於警詢時之陳述作為認定上訴人有強盜強制性交犯行之唯一依據，顯已違反證據法則，並有調查未盡之違誤。㈤、強盜之成立僅與被害人心理上是否已達於不能抗拒有關，卻與行為人於案發時是否攜帶兇器無涉。原判決以上訴人於持美工刀脅迫甲女上樓之際，伸手觸摸甲女褲袋並詢問甲女有無錢財，即遽認上訴人係基於強盜取財之犯意而犯強盜強制性交犯行，實值商榷。㈥、警員許○芬於製作甲女之警詢筆錄時，既已得知甲女指稱上訴人伸手觸摸其褲袋並詢問其有無錢財，卻未及時查扣甲女於案發時所穿褲子，並將之送請內政部警政署刑事警察局鑑驗該褲子口袋部位有無上訴人之掌紋或指紋，坐視該重要證據流失，於法自有未合。㈦、被告並不負自證無罪之責任，原判決卻以上訴人於檢察官訊問時，未澄清其於警詢中曾自白觸摸甲女褲袋及逼問有無錢財等情並非事實，即認定上訴人犯有強盜強制性交罪，顯然違法。㈧、原判決未考量上訴人就所犯強盜強制性交犯行部分，已喪失對甲女詰問之機會，上訴人就該部分犯行可能係無辜，自應從輕量刑，且上訴人於審判期日曾向原審表示感謝承審法官、書記官及檢察官於本件審理期間之辛苦，原判決理由內對此未予審酌，卻謂上訴人素行非佳，致量刑失衡，洵有未當云云。
惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄四所載之犯行。因而撤銷第一審關於加重強盜未遂、加重強制性交部分之科刑判決，改判論處上訴人犯強盜強制性交（累犯，量處有期徒刑十六年）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於依憑卷附甲女入出境紀錄資訊連結作業資料、原審法院公務電話查詢紀錄表、高雄市三民區第一戶政事務所函及所附甲女結婚登記資料、高雄市政府警察局函、內政部入出國及移民署函、外交部條約法律司檢還囑託駐外單位對越南送達證人甲女之庭期通知書回函、外交部領事事務局函及電報、駐胡志明市台北經
濟文化辦事處函、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心函暨保護個案甲女相關資料及聯繫情形摘要紀錄，如何之堪認原審為促使甲女能自越南返台接受詰問，已盡力查明甲女之國內、外地址，並利用各種管道勸請甲女出庭應訊而無結果，甲女確有「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」等情形，其於警詢中之陳述依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，應有證據能力；上訴人聲請再調閱甲女之配偶、父母等通聯紀錄，以追查甲女之現址，俾據以通知出庭應訊，如何之無從准許而應予駁回；依據上訴人之供述，甲女於警詢、偵查中之證詞，卷附勘驗筆錄、搜索扣押筆錄，及扣案之美工刀，如何已足認定上訴人有基於強盜強制性交之犯意，於九十九年十月三十日夜間，騎乘機車，攜帶美工刀，前往高雄市三民區○○○街甲女住處，在該址一樓樓梯口遇見甲女後，即右手持美工刀抵住甲女背後，左手抓住甲女手臂，致使甲女不能抗拒，強押甲女上該址二樓，於經過一、二樓樓梯間時，即著手強制性交，以左手隔著長褲撫摸甲女之陰部，同時著手強盜取財，伸手在甲女所穿長褲口袋外觸摸，探查口袋內是否放置財物，並逼問甲女有無錢財，因甲女答稱沒錢，始作罷而未續對甲女強取財物，但仍持美工刀續押甲女至二樓走道，命甲女背靠牆壁，強拉甲女之手隔著褲子碰觸其陰莖，又以美工刀抵住甲女胸前，嚇令甲女自行脫下長褲及內褲，先以嘴巴碰觸甲女陰部，再拉下所穿褲子拉鍊，露出陰莖，喝令甲女以口含住陰莖而口交約一分鐘，而對甲女強制性交得逞之犯行；上訴人於偵查中供稱其於前開時、地，利用以美工刀抵住甲女背後，致使甲女不能抗拒之際，伸手在甲女所穿長褲口袋外觸摸，並詢問甲女有無錢財等語，如何之屬對甲女強盜財物之自白；上訴人諉稱其於對甲女強制性交期間並無強盜甲女財物未遂之犯行云云，如何之不足採信；經第一審勘驗甲女之警詢錄音帶結果，該錄音帶固有「有聲音但無法辨識內容」之情，致該警詢筆錄之製作過程有瑕疵，但因司法警察官、司法警察詢問證人時，刑事訴訟法並無必須錄音或錄影之明文，前開瑕疵如何之不足影響甲女於警詢時陳述之證據能力；上訴人雖以警員許○芬於製作甲女之警詢筆錄時，未依法錄音、錄影，為查明該筆錄製作之過程及該筆錄所載是否與錄音內容相符，而聲請傳訊許○芬及再勘驗該警詢錄音帶，以查明製作該筆錄之過程及該筆錄所載是否與錄音內容相符，如何之已無傳訊及勘驗之必要。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈡、㈢、㈤、㈦，上訴意旨㈣關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為
第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人，以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。原判決復就甲女於偵查中之證言如何具有證據能力，已在理由中詳加論述（見原判決第十一頁第十九行至第十二頁第二十五行）。上訴意旨㈠，徒以甲女在偵查中之證述，未予上訴人詰問云云，據以指摘原判決違法，即顯非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈡、刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌一切情狀，並就上訴人前有殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，素行非佳之情事，加以審酌，已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴意旨㈧關於量刑部分所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決依憑卷內證據資料，既足以認定上訴人確有強盜強制性交之犯行，並已詳述其理由。則本件承辦警員雖未將甲女於案發時所穿褲子予以查扣，並送請相關單位鑑驗其上有無上訴人之掌紋或指紋，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自難執為上訴第三審之理由。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與強盜強制性交犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。應認上訴人對原判決關於強盜強制性交部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人所犯毀壞安全設備於夜間侵入住宅竊盜及攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜等
罪部分，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分竟復提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十五 日
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