最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三一一○號
上 訴 人 田之鈞
選任辯護人 蘇慶良律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國一○一年四月十日第二審判決（一○一年度侵上訴字第
七五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○○年度偵字第
四九一一、五一七一號）本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人田之鈞如原判決附表一所示乘機性交及妨害秘密之犯行明確，因而維持第一審關於此部分所為，依想像競合犯，從重論處上訴人乘機性交七罪罪刑之判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認此部分犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。上訴人不服，提起上訴。惟查：（一）、原判決就上訴人執被害人Ａ女（真實姓名詳卷）平日清醒時即常與上訴人性交，且不乏以肛交及利用生殖器以外之異物插入陰道、肛門之方式行之之情形，辯稱本件其對Ａ女為原判決附表一所示之性行為，雖未個別於事前徵得Ａ女同意，然均出於Ａ女平日之概括授權或默許等語，已以Ａ女未曾同意上訴人得於其睡眠時，以生殖器為正常之性交行為，或以肛交、插入玻璃瓶、打火機、塑膠棒、筆型器物等異物至Ａ女陰道、肛門內為變態之性交行為等情，迭據Ａ女於偵、審中陳述明確，且衡情交往中之男女，於雙方意識清楚之情形下，同意進一步發生親密關係為性交行為，固非必形諸言詞，然要難以彼等日常曾有性交行為，遽推論彼等亦同意對方得未事先徵詢其意見，即利用其睡眠之際，對其為性行為，尤遑論上開足致痛苦之非常態性交行為，甚或任由對方攝錄本應極隱密之性愛過程與身體私處等，是Ａ女清醒時縱曾與上訴人為常態性或上開非常態性之性交，亦不能據此認定Ａ女同意上訴人得利用其昏睡之際，對其為任何型態之性交行為，此外
，上訴人復未能提出任何確切證據以供查明其所辯上情屬實，要屬圖卸之詞，不足憑採，予以指駁。並說明Ａ女於意識清楚之狀態下，是否曾與上訴人為常態或上開非常態之性交行為，與其是否事前即概括授權或默示同意上訴人於其睡眠中對其為性行為之待證事項之判斷無涉，上訴人聲請勘驗Ａ女意識清楚之情況下與上訴人性交之錄影光碟，即無調查之必要等情。核與客觀上之經驗法則、論理法則並無違背。上訴意旨猶以上開錄影光碟本即存在於卷內，非不能或不易調查，且與扣案之上訴人用以插入Ａ女陰道之玻璃瓶等異物、性交時所用之潤滑液，係Ａ女所有一情，均足以證明上訴人上開Ａ女已概括授權、默示同意性交之辯解屬實，皆為有利於上訴人之證據，指摘原審未勘驗該錄影光碟，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，就上開有利上訴人之證據捨棄不採卻未說明理由，併有理由不備之可議云云。係置原判決上開論述於不顧，猶徒憑己意，恣意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。而綜觀原判決上開論述，已顯可區分其所稱「正常」性交行為，係指以生殖器為性交，「變態」之性交行為，則指肛交或以玻璃瓶等異物插入陰道之性交行為，並無上訴意旨所指語意不明之情形；又原判決就上開性交行為分別以「正常」與「變態」稱之，不論是否妥適，均於本件上訴人犯罪是否成立之認定，不生影響，上訴意旨舉性心理學上關於藉由施虐者與受虐者女角色扮演可獲得性滿足之論述，對原判決上開用語大肆指摘，毫無足取。（二）、關於上訴人辯稱Ａ女於原判決附表一編號７所示之性交行為過程中，意識清楚，知悉上訴人對其為性交一節，原審以經勘驗該次性交行為之錄影光碟結果，Ａ女大部分時間均處於昏睡中，上訴人雖曾為Ａ女變換姿勢，使Ａ女趴臥上訴人身上，然Ａ女臉部始終呈沈睡狀態而無自主移動身軀之跡象，其間Ａ女偶並有語意無法辨識之夢囈式話語，其雖曾為「把燈關掉」「你弄得我快死掉了，電燈都關掉啊」等言語及微張眼睛、皺眉等情狀，甚而以右腳頂開上訴人，然均屬突然且甚為短暫之剎那間動作，應係反射作用使然，是綜觀該次上訴人對Ａ女性交之過程，顯係於Ａ女昏睡中不能抗拒之狀態下所為，因認上開所辯無足採信等情，業於理由內闡述甚詳。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，尚無違背客觀上之經驗法則、論理法則。上訴意旨執僅具個案拘束力之另案妨害性自主判決關於被害人遭性交之際意識是否清楚之判斷，指摘原判決此部分採證認事違背經驗法則，亦難謂為適合。（三）、刑法第二百二十五條第一項所處罰之乘機性交罪，係以利用被害人原即處於不能或不知抗拒之身心障礙狀態而為違反被害人意願之性交行為為構成要件，至行為人與被害人間是否舊識，核與該罪成立與否之判斷，並無必然之關聯性，故非所問。上訴意旨以
該罪主在處罰行為人對被害人而言係陌生人，彼此間不可能有承諾、同意性交之推測之情形，與本案上訴人與Ａ女原係男女朋友，關係親密之情形不同云云，指摘原判決論處上訴人乘機性交罪係屬違誤。純屬其個人主觀上對法律之顯然誤解，客觀上殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。至原判決認上訴人尚觸犯與上開犯罪有想像競合犯裁判上一罪關係之妨害秘密罪之不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之乘機性交重罪部分，上訴不合法，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 許 錦 印
法官 謝 靜 恒
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十五 日
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