最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三一○四號
上 訴 人 蕭曾玉綢
蕭 秀 瑾
上列上訴人等因偽造私文書等罪案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國一○○年五月三十一日第二審判決（九十九年度上訴
字第三五三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年度
偵字第二九○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件上訴人蕭曾玉綢、蕭秀瑾於民國一○○年六月十三日向原審遞狀聲明僅就原判決附表丙蕭曾玉綢所處有期徒刑九月、蕭秀瑾所處有期徒刑七月（即附表丙編號壹）部分提起上訴，彼等既已聲明為一部上訴，自無從視為全部上訴，合先敘明。按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人二人有其事實欄一所載於民國九十五年六月三十日前連續偽造準私文書等犯行（即原判決附表丙編號壹部分），因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，經比較新舊法後，依連續犯及想像競合犯之例，從一重論彼二人以共同連續犯行使偽造準私文書罪，蕭曾玉綢處有期徒刑一年六月、蕭秀瑾處有期徒刑一年二月，因均符合中華民國罪犯減刑條例之規定，各減為有期徒刑九月、七月。已分別詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人等所為未虛列互助會員及無冒標之辯解，何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明；俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人等上訴意旨略以：（一）、原判決就Ａ互助會會員「美麗」（會單編號24）與Ｂ互助會會員「蕭美麗」（會單編號21），是否同一人，未予查明，亦未函查蕭曾玉綢之女「蕭美麗」戶籍謄本，以傳訊調查，即認定此部分會款係蕭曾玉綢所冒標，洵有欠當。（二）、蕭曾玉綢係蕭秀瑾之母親，倘蕭秀瑾知悉蕭曾玉綢經濟狀況不佳．即不會加入互助會，甚且加入後理應將自己及所邀入會同事之互助會全部標走。乃原判決一方面謂「蕭秀瑾係受蕭曾玉綢之邀」，而主動加入Ａ互助會之會員，另一方面卻又謂「蕭曾玉綢另推由蕭秀瑾向……蕭秀瑾、黃呈森招攬加入（Ａ互助會）」云云，自與經驗及論理法則有違。（三）、告訴人鄭芳洲、吳
淑華、盧花、莊江秋霞等人均自承就其所參加之互助會曾標過而取得部分會款，惟就此部分已標取之互助會款，原判決認定之詐騙金額內竟未予扣除，顯有不當。（四）、張世杰曾到庭證稱蕭曾玉綢曾向伊調借新台幣（下同）二十萬元，每個月利息二千五百元。足見蕭曾玉綢與張世杰間成立消費借貸，蕭曾玉綢所取得屬於張世杰之會款，係屬借款，難認有使用詐術，使張世杰交付會款可言。且彰化縣彰化市調解委員會九十六年民調字第八八六、八八七號調解書亦載稱調解成立內容為蕭曾玉綢積欠鄭芳洲等人會款及借款，既為借款，即係雙方借貸，鄭芳洲等人即非陷於錯誤而交付會款，此有利於上訴人之證據，何以不採，原判決未予敘明，亦有理由欠備之違法。（五）、蕭秀瑾亦係Ｂ互助會會員，原判決事實欄一之㈡卻認定：「上訴人蕭曾玉綢……蕭秀瑾則冒用『蔡碧霞』名義（會單編號38），及虛列無意加入互助會之『王美伶』名義（會單編號26），持上述載有不實會員之會單，推由蕭曾玉綢向鄭香、巧成奇、張世杰、李惠華、季聰麟（以『永勝』名義加入）、張正良、李淑華、林阿鳳、鄭芳洲、吳淑華、盧花、蕭美珠、莊江秋霞等人，招攬加入互助會」，與原判決附表乙編號24號記載不符，而有事實與理由矛盾之違法。（六）、證人王美伶於偵查中曾到庭證稱同意蕭秀瑾以伊名義參加蕭曾玉綢招攬之互助會；蔡碧霞部分，蕭秀瑾確亦有經其同意，而以其名義充當Ｂ互助會會員，且每期均由蕭秀瑾如期繳納，並以三百元得標，對於其他會員並無任何損害。原判決認定「王美伶」部分屬蕭秀瑾所冒用乙節，及未斟酌所列蔡碧霞名義真實情形，允有理由不備與卷證不符之違誤。（七）、原判決理由一方面認定：「本判決引用之會單，係指原審卷內所附之原始會單」，另一面卻又以「有告訴人於原審提出之Ａ、Ｂ合會會單在卷可稽」；原判決事實認定為「製作不實之準私文書（未扣案）」，理由則載稱「偽造之標單」，理由與事實及前後採證均有矛盾。蕭曾玉綢另以：原判決以伊及蕭秀瑾事後出售不動產清償部分款項，卻對年屆八旬且體弱多病之伊定應執行有期徒刑一年一月，未諭知緩刑，亦有失當等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑上訴人等自承原判決附表甲、乙所示互助會係蕭曾玉綢所招募且自任會首、蕭秀瑾亦有參加並對外招募同事或友人加入之事實，證人吳淑華、林阿鳳、張世杰、張淑玲（即張世杰之告訴代理人）、張黃彩鸞、張淑慧（即張黃彩鸞之告訴代理人）、莊江秋霞、鄭芳洲、盧花、李賴靜湘（李聰麟之告訴代理人）、王麗蘭、林貞芬、王麗琴、蕭美珠、蕭奇峰、
鄭雅瓊、楊翠萍、黃呈森、陳貴美、許玉芳、蘇美雪、張陳阿粉（以陳淑菁名義參加）、簡碧蓮、戴宗俊、王郁芳、張正良、李鄭淑華、林廖月英、鄭香、蔡碧霞、王美伶分別於偵查或第一審審理時之證述，佐以吳淑華等人於第一審提出之Ａ、Ｂ互助會會單、上訴人等於偵查中所提出Ａ、Ｂ會員得標情形一覽表等證據資料，經綜合判斷結果，認上訴人等關於此部分有連續偽造準私文書持以行使而詐欺其他互助會員互助會款之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使。並說明：㈠、民間互助會標會之標單，如未書寫投標會員之姓名或代號，致無從辨別或表示係某位會員參與投標者，固不具文書之形式；然若經投標者（包括：投標會員、代為投標者或冒標者）表明其係某位會員之標單，而在場之其他投標者或會員已能辨別係某位會員參與投標者，則無礙於該標單係刑法第二百二十條第一項、第二百十條準私文書之認定。原判決以上訴人偽造之標單上僅書寫會員欲參與投標之編號（即當場抽籤之號碼牌）及欲投標金額，並無其他足資令人立即辨識上開文書即為標單之意旨，必須依民間互助會之習慣，始能用以表示該名義人願出所書金額之利息以標取互助會會款之證明，因認該標單屬刑法第二百二十條第一項以文書論之準私文書，經核並無違誤。上訴人以本件「偽造之標單」並非係「製作不實之準私文書」云云，尚有誤會。㈡、原判決於理由欄已依憑蕭曾玉綢、蕭秀瑾於偵查及第一審審理之供述，及其所提出Ａ、Ｂ會員得標情形一覽表等證據，說明上訴人等係虛列林阿鳳、蕭美麗、王美伶、蔡碧霞等名義加入互助會並冒標，而其餘尚有許多會期未經上訴人陳報何人得標之部分亦屬冒標，上訴人等辯稱：並無冒標及虛列互助會員等語，認非可採之理由（見原判決第八頁），經核俱與卷內資料相符，其採證並無違背證據法則。至鄭芳洲、吳淑華、盧花、莊江秋霞固曾於檢察事務官訊問時指稱渠等曾得標而取得部分會款，然鄭芳洲係指稱：「我是Ａ25，我沒有得標，我是倒數二會的其中一會。Ｂ13、14，我第三十六會以二千元得標給我四萬八千元，另外一會沒有標」；吳淑華指稱：「Ｂ15是九十六年二月以二千元得標的，他只給我一萬三千元」；盧花指稱：「我是Ｂ16，九十六年三月以二千元得標，她給我十萬元」；莊江秋霞指稱：「Ａ21是九十五年九月以二千元得標的，我拿到十八萬元（應係原判決附表甲編號35）；Ａ22是九十六年三月以二千元得標的，我拿到十四萬元；Ｂ18是九十五年十二月以二千元得標的，我拿到十八萬元」等語（見第六四六號他字卷第四一頁），據此，原判決亦認定原判決附表甲（即互助會Ａ）35、39及附表乙（即互助會Ｂ）編號34、35、36係無詐欺行為，而無冒標、無會員受騙及無詐欺金額（見原判決第二七至二八、三○、四一
至四三頁）（起訴書亦未起訴此部分，見起訴書第十至十一頁）。況上開標會日期均在九十五年六月三十日以後，尚與本件據以論罪之行為係在九十五年六月三十日前之犯行無涉。另張世杰固於檢察事務官訊問時，指稱蕭曾玉綢曾向她說她女兒蕭美麗欠錢，而向伊借了二十萬元云云，然其亦指述：「Ｂ5 我沒有去現場標過」（見第六四六號他字卷第四一頁），且據蕭曾玉綢於偵查中所提出Ａ、Ｂ會員得標情形一覽表所列，張世杰係「尚未標會，蕭曾玉綢欠三十六萬元」（見他字卷第一宗第二○○頁）。是張世杰之上開借貸，縱令屬實，亦與原判決此部分認定之詐騙金額無關，上訴人等以鄭芳洲、吳淑華、盧花、莊江秋霞、張世杰之得標金額未自詐騙金額內予以扣除云云，顯有誤解。㈢、原判決事實就Ｂ互助會已認定「連同會首形式上共召得三十八會，但扣除蕭曾玉綢、蕭秀瑾及其等所虛列前揭『蕭美麗』、『林阿鳳』、『蔡碧霞』、『王美伶』之會份後，實際上不知情而參加之會員僅有三十二個會員」（見原判決第三頁末起第十一行至第八行），並無與原判決附表乙編號24記載不符之情形。上訴人等認原判決事實未認定蕭秀瑾亦係Ｂ互助會會員云云，洵有誤會。上訴意旨㈡至㈦係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，漫事指摘，或徒憑己見，而為不同之評價，再為事實上之爭執，核均非具體指摘之合法上訴第三審理由。另原審審判長於調查證據完畢後，訊以「有無證據提出或請求調查？」，被告等及其選任辯護人均答稱「無」，有原審審判程序筆錄在卷可參（見原審卷第一九七、二四九頁背面）。而本院為法律審，上訴人等在本院再為未予調查傳喚證人蕭美麗之爭執，洵非合法上訴第三審之理由。再緩刑之宣告，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，屬法院得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。原判決以蕭曾玉綢雖年事已高，但其係本件互助會之會首，居於主導之地位，詐取所得金額甚多，既未清楚交待去向，復僅償還部分款項，尚未獲得告訴人之諒解，並無以暫不執行為適當之情形，而未予諭知緩刑，所為刑罰裁量權之行使，亦無不合。其他上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非適法之第三審上訴理由。應認上訴人等關於此部分行使偽造準私文書部分之上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。又本件得上訴之行使偽造準私文書部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於原判決認與之有想像競合犯關係之刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財部分，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，不得上訴於第三審法院，本院自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判；故上訴人等此部分之上訴不合法，應併以駁回。至上訴人等如原判決附表丙編號貳至肆所載
犯行部分，業經第二審判決後，上訴人等未提起上訴而確定，並經台灣彰化地方法院檢察署以一○○執字第三五六七號指揮執行完畢，有該署一○○年七月十三日彰檢文執丙一○○執三五六七字第三○○七五號函在卷可佐（見原審卷第二宗第十九至二○頁），是該三部分均不在本院審理範圍，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十一 日
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