最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三○九七號
上 訴 人 林孟偉
選任辯護人 周佳弘律師
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年二
月二十二日第二審更審判決（一○○年度重上更㈠字第五九號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一五八五
五號、九十五年度偵字第一○五九號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
林孟偉殺人，處有期徒刑拾貳年。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
理 由
本件原判決認定上訴人林孟偉與何昆澤、郭娟瑛、蘇國崚、林素珍、潘佼延、劉興順、田雅倫等人均為朋友關係，其中何昆澤與郭娟瑛、蘇國崚與林素珍係男女朋友，而林素珍、郭娟瑛同在酒店上班，上訴人並為該二人之酒店經紀人。因何昆澤不滿女友郭娟瑛在酒店上班，於民國九十四年九月十六日上午與郭娟瑛起爭執，郭娟瑛負氣離去，何昆澤於同日晚間十時許，前往上訴人位於台北縣中和市（現改制為新北市中和區○○○街一八０巷五十弄十五號二樓住處尋找，仍未見郭娟瑛。適上訴人正與友人蘇國崚、劉興順等人在客廳飲酒，何昆澤亦留下共同飲酒，迨至翌（十七）日凌晨二時許，潘佼延、田雅倫亦加入一同飲酒，劉興順則先返回對面上訴人之阿姨呂庭甄（原名呂秀美）住處休息，其後蘇國崚之女友林素珍於十七日凌晨三時許亦抵達該處。何昆澤見林素珍到場，因懷疑林素珍挑撥其與郭娟瑛之感情，二人發生爭執，蘇國崚為迴護林素珍，與何昆澤發生口角，何昆澤放話將找幫派兄弟修理蘇國崚，上訴人、蘇國崚二人遂逼問何昆澤混什麼幫派云云，何昆澤即於同日凌晨三時十八分四秒以持用之「0000000000」號行動電話撥打其曾任職警員但已退休之表哥李坤派所使用之「0000000000」號行動電話，何昆澤於電話中向李坤派稱「對方一直問我混甚麼幫派，要怎麼解決？」李坤派即稱要直接與對方講話，上訴人接過電話後，態度仍十分強硬，並向李坤派稱「你們家的小孩怎麼教的，我一定要教訓他。」李坤派聞言即安撫上訴人「不要衝動」，並再度對何昆澤稱想辦法離開現場，之後電話隨即斷線。同日凌晨三時二十四分四十四秒，何昆澤再次以上開行動電話撥打電話予李坤派，向李坤派稱「對方還是一直問我是混什麼幫派」等語，李坤派復要求直接與上訴人通話，惟電話隨即斷線。蘇國崚此時極度不滿，即持玻璃酒杯朝何昆
澤右前額猛砸一下，再徒手毆打何昆澤頭部，致何昆澤受有頭部左前額鈍傷及右前額撕裂傷之傷害（蘇國崚所犯傷害罪，已經原審法院判決有罪確定），蘇國崚右手亦因而受傷。在場之上訴人等人見蘇國崚、何昆澤二人均受傷，其中一人即至對面請求呂庭甄到場為蘇國崚、何昆澤二人包紮傷口，上訴人旋即請向其分租上址房間之友人易清雄載送蘇國崚及林素珍先離去，惟何昆澤仍在現場。上訴人與何昆澤嗣再因郭娟瑛在酒店上班事起爭執，引起上訴人不滿，即自住處臥室取出其所持有可發射子彈且已裝填具殺傷力子彈數顆之仿BERETTA 廠八四型半自動手槍之改造金屬玩具手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號，上訴人持有槍彈部分另經原審判決有罪確定），其明知頭部係人體要害，以槍枝直接射擊，足以致命，猶基於殺人之犯意，於該日凌晨四時許，持上開槍枝朝何昆澤右腦後方頂部射擊一槍，致何昆澤頭部受有穿透性外傷、槍傷、顱骨骨折併顱內出血等傷害。呂庭甄於上訴人開槍後，亦趕至上訴人住處，見何昆澤頭部中彈受傷，即於同日凌晨四時十九分許，撥打「一一九」電話，斯時，劉興順亦自呂庭甄住處來到上訴人住處。未久救護車抵達，上訴人即協助將何昆澤送往財團法人天主教耕莘醫院永和分院（下稱永和耕莘醫院）急救。上訴人於離開前，將所持有之上開作案手槍一支及原持有之子彈共九顆交與潘佼延，指示丟棄。劉興順、田雅倫、潘佼延三人則於何昆澤送醫後，共同將上址客廳沙發、地面及樓梯間等處之血跡加以清洗，並將客廳內上開擊發後之彈殼等相關證據整理後丟棄，潘佼延則於同日凌晨四時三十分許，將上訴人所交付之上開槍、彈持往台北縣中和市○○街二三三巷八弄三號旁之登山步道附近草叢丟棄（劉興順、田雅倫、潘佼延湮滅刑事證據犯行，業經原審法院判處有罪確定）。同（十七）日下午三時許，員警據報前往上址上訴人住處查察，惟現場已經劉興順等三人清洗破壞，潘佼延則於同日下午三時十五分許帶同警方前往上開丟棄槍、彈地點查扣得上開具有殺傷力之改造手槍一支及具有殺傷力之土造子彈七顆（因送鑑定試射均已擊發）。何昆澤因傷勢嚴重，於同日復自永和耕莘醫院轉往國立台灣大學醫學院附屬醫院（下稱台大醫院）救治，並開刀自顱內取出彈頭一枚，惟仍因傷重，至同年月二十二日下午五時三分許，因右頂部槍傷，導致神經性休克而死亡等情。係以上開事實，訊據上訴人對於何昆澤於九十四年九月十七日凌晨在其住處因頭部槍傷送醫急救，於同年二十二日死亡，何昆澤所受頭部槍傷之手槍及子彈均係其持有等事實，均不爭執，惟矢口否認有殺人犯行，辯稱：伊有用話激何昆澤，何昆澤就忽然拿起伊放在桌上手槍朝自己的頭部開一槍，何昆澤係自殺，伊來不及阻止也沒有殺害何昆澤云云。惟查：一、上訴人係何昆澤女友郭娟瑛在酒店上班之經紀
人，何昆澤因不願郭娟瑛在酒店上班，二人於九十四年九月十六日上午起爭執，郭娟瑛即對何昆澤置之不理，同日晚間，何昆澤至上訴人住處找郭娟瑛，何昆澤復遭蘇國崚毆傷，上訴人有取出手槍，何昆澤並受頭部中彈死亡等事實，均為上訴人所是認。而扣案手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，認：「送鑑改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERETTA 廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。」「送鑑子彈九顆，認均係土造子彈（具直徑7.9 mm金屬彈頭），經取樣四顆試射，三顆均可擊發，認均具殺傷力；一顆無法擊發，認不具殺傷力。」另自何昆澤頭部取出之彈頭同時送鑑結果：「送鑑已擊發彈頭一顆，認係土造金屬彈頭。」有該局九十四年十月十八日刑鑑字第０九四０一四三七三七號函所附槍彈鑑定書一份存卷足佐。何昆澤於九十四年九月十七日凌晨，因穿透性頭部外傷、槍傷、顱骨骨折併顱內出血、頭部兩前額鈍傷、右前額撕裂傷等傷勢，經送往永和耕莘醫院急救，復轉往台大醫院救治，經開刀自顱內取出彈頭一枚後，延至同年月二十二日下午五時三分許死亡之事實，有台大醫院九十四年九月二十二日診斷證明書、永和耕莘醫院九十四年十月五日診斷證明書、台灣板橋地方法院檢察署相驗屍體證明書等件在卷可稽，該等事實均堪認定。二、關於何昆澤中彈經過，上訴人於警詢、偵查中即辯稱係死者自己開槍自殺，當時在場之田雅倫、潘佼延於歷次訊問時亦均一致陳稱何昆澤係自殺。經分別送請法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）、刑事警察局鑑定發生原因，各說明如下：㈠、法醫研究所法醫師解剖死者並出具鑑定報告：１、就外傷觀察：①、頭部槍傷：右頂部一槍傷。右後頂部耳上六公分及離右耳外廓九公分處有槍傷射入口一處，大小約０點六乘０點五公分，射入口未見槍口印痕、燒輪、火藥刺青或煙輪，子彈射入路徑如下：在頭後部頭皮射入，於右頂骨離矢狀縫二公分及在人字縫上方頂股進入腦內，造成顱股多發性骨折及大腦傷害，子彈穿過左頂骨進入左側頭皮，子彈停留位置約在左耳上六公分頭皮下，並未穿出皮膚，子彈已於台大醫院經手術取出，依據腦部電腦斷層掃瞄，射擊方向由上至下、由右至左、由後向前。②、頭部鈍挫傷：前額鈍挫傷。右額部有縫合傷口一處，長約三點五公分，翻開頭皮可見前額部頭皮有皮下出血。２、對死者死亡之看法：①、死者遭槍擊位置在右頂骨離矢狀縫二公分及在人字縫上方（即右後腦部接近中線及後枕部處），射擊方向為右至左，由後至前，由上至下。②、雖然煙輪會被水洗淨及死者曾在醫院接受腦部手術，但近距離射擊之證據如火藥刺青、槍口印痕、燒輪等，在死者槍擊射入口皮膚並未發現，此外，顯微組織學檢查
死者槍擊射入口頭皮組織時亦未見異物沈積，上述解剖所見並不符合近距離射擊應有之發現，除非可證實射擊槍枝在近距離射擊時不會留下任何火藥刺青或燒傷痕或射入口周邊頭髮可見燒灼痕跡，否則無法排除遠距離射擊之可能。③、因解剖時死者已經被施行腦部手術，頭髮被剃去，故無法觀察頭髮是否有燒灼痕。④、依腦部電腦斷層掃瞄影像，槍擊射入口較射出口高約一公分，射擊角度約四十五度。⑤、若死者以右手持槍朝自己右後頂部開槍，較合理之持槍方式應為死者向腦後舉起右手並約以四十五度方向朝自己右頂部開槍（或頭部向左偏移四十五度），但此一開槍非自然之開槍姿勢，亦非一般自殺者常用之槍擊姿勢，同時向腦後朝自己右頂部開槍亦非自然反射動作，綜合以上之觀察，無法排除他殺之可能。⑥、因射入方向為右至左，由後至前，由上至下，死者不可能以左手持槍朝自己右頂部射擊。⑦、依據病歷記載，死者右前額撕裂傷，解剖時發現死者右前額有縫合傷口及前額頭皮有皮下出血，因此，死者除右頂部有槍傷外，前額部亦有鈍挫傷。３、鑑定結果：被害人死因為右頂部槍傷，導致神經性休克死亡，解剖結果無法排除他殺之可能。㈡、刑事警察局鑑識人員於九十四年十月十二日會同相關人員及上訴人，至案發現場進行勘察、重建及模擬，出具書面彈道重建意見一份，有該局九十四年十月二十五日０九四０一六二二八六號函文一份可稽，摘述內容如下：１、經檢視案發現場客廳之綠色沙發靠背上，遺留有疑似血跡，其中中段位置處發現有疑似高速反濺血點，經以Ｋ－Ｍ血跡初步檢測試劑檢測其旁血點，呈陽性反應，已採取編號六血點進一步分析DNA 型別。２、經檢視綠色沙發後面之窗框，發現四處疑似高速反濺血點，已採取各該疑似血點，進一步分析DN A型別。依刑事警察局九十四年十一月一日刑醫字第０九四０一五五六八０號鑑驗書，上開於現場客廳之綠色沙發靠背上採取之血跡證物編號六棉棒 DNA，與於該客廳窗戶採取之血跡證物編號一至五棉棒DNA，經鑑驗確與被害人何昆澤DNA─STR 型別相同或相符。３、上訴人及田雅倫之現場陳述如下：①、上訴人：「案發時窗戶應該是關著，因為怕吵到鄰居，而死者坐在綠色沙發中間靠左之位置，應該是左手持槍，由頭部左側朝右側開槍。」②、田雅倫：「死者大約坐在綠色沙發中間靠左之位置，是用右手持槍，由頭部右側朝左側開槍。」４、彈道重建情形如下：①、依據法醫解剖時所記錄之死者頭部槍傷位置，及前述發現之疑似高速反濺血點之位置，及上訴人、田雅倫所述案發時死者所坐之位置與窗戶狀態，不排除死者於此狀態下，後腦中槍，射入口產生高速反濺血點，形成前述編號二至六之疑似高速反濺血點之可能。②、上訴人所述死者自己左手持槍，由頭部左側朝右側射擊，經實際模擬以此方式自為，與死者頭部槍傷彈道及射入口
產生之高速反濺血點位置，難以構成合理彈道。惟若以田雅倫所述，死者右手持槍，自頭部右側朝左側射擊，經實際模擬以此方式自為，則無法排除其可能性。③、本案死者究係自為或他為，由於部分關鍵型態性跡證無法取得（例如死者雙手是否有高速之反濺血點等），現場部分跡證已遭清洗，及涉案人對案發過程記憶清楚與否等因素之影響，有關死者死亡方式之研判，仍應參照法醫解剖報告綜合判斷之。㈢、因刑事警察局係以公函就上開現場模擬、彈道重建為意見之說明，其主要鑑識人員即原台北縣政府警察局鑑識科科長廖宗宏就現場模擬、彈道重建過程於第一審復證稱：「（本案到現場鑑定時之現場狀況？）九十四年十月十二日當天我們是受台北縣政府警察局鑑識科請求到場支援，距離案發九十四年九月十七日已經有一段時間，現場有被變動過……。現場主要有幾個重要發現：１、案發現場綠色的沙發背後的玻璃上有反濺血點，……研判是中高速槍擊反濺血點。如果被害人是坐在沙發上而且是自己持槍的話，……模擬結果不能排除被害人自己持槍槍擊的可能性。２、……因為被害人的子彈入口是在後腦部，而血液噴濺痕是在後方玻璃，如果是他人開槍要產生這樣的結果，困難度比較高。」、「（有無參酌的供述來做判斷？）我們到現場是會詢問案發時在場人的意見，但還是以現場模擬證物為主。」、「（有無發現現場有遭人清理的狀況？）我們去現場時，沙發上的血跡已經沒有很多，已經有遭人清洗過。」、「（你們到現場後，能否確定案發現場客廳是否就是案發第一現場？）除了我所說的血點外，還有發現面對沙發右邊的牆壁上有中速的噴濺血點，與槍擊的高速噴濺血點有差異，研判現場有打鬥過，應該是第一現場。」、「（高速噴濺血點及中速噴濺血點特徵？）高速噴濺血點是每秒三十公尺以上的速度，血點的面積是直徑零點1mm 左右；中速噴濺血點是超過高速血點的面積。」、「（被害人的子彈入口在後腦處、子彈殘留在腦內，法醫研究所的鑑定報告認為這樣的結果如果是被害人自己開槍，較不自然，有何意見？）沒有意見，我沒有參與法醫的鑑定。」等語。三、自以上說明可知，法醫研究所主要係自何昆澤頭部中彈之角度觀察，認為自殺之可能性小，惟刑事警察局鑑識人員進行現場模擬及彈道重建，則認為他殺之可能性小。原審以上開二鑑驗意見為基礎，再參酌全案卷證，認以法醫研究所之鑑定意見較為可採：㈠、依卷附何昆澤頭部受傷照片及台大醫院對何昆澤腦部電腦斷層掃瞄影像，參酌上開法醫研究所鑑定報告，確認死者何昆澤係右頂部中彈受槍傷，射擊方向為右至左、由後至前、由上至下；且子彈穿過左頂骨進入左側頭皮，子彈停留位置約在左耳上六公分頭皮下，並未穿出皮膚，子彈已於術後取出，擊射入口較射出口高約一公分，射擊角度約四十五度，推認不可能係何昆澤左
手持槍自行射擊。刑事警察局經現場模擬，亦排除何昆澤左手自行射擊之可能性。故本案確定可以排除何昆澤左手持槍朝頭部射擊自殺之情形。㈡、惟有無可能係何昆澤右手持槍朝自己頭部射擊？依法醫研究所上開鑑定報告結論，認定：依子彈行進方向，若何昆澤以右手持槍朝自己右後頂部開槍，較合理之持槍方式應為向腦後舉起右手並約以四十五度方向朝自己右頂部開槍，或頭部向左偏移四十五度，但此一開槍非自然之開槍姿勢，已如上述。復對照刑事警察局於現場模擬時所拍攝之模擬何昆澤以右手開槍之照片，可知若何昆澤以坐姿自行開槍，因中槍部位在右頂部，其開槍當時必須身體微向前傾，且頭部往左側偏移，才符合子彈行進方向。惟如法醫研究所鑑定意見所指，此非一般自然自裁開槍人體姿勢甚明，且依所辯何昆澤係忽然拿起桌上之手槍瞬間即朝頭開槍射擊云云，在此客觀情形下，何昆澤焉可能猶故意擺出此種姿勢開槍自裁？顯見有疑。而刑事警察局現場模擬結果，只是認為無法排除本案是自殺而已，究竟何昆澤有無自殺之動機？自法醫學觀察是否符合近距離開槍之跡證？現場情形是否即如刑事警察局現場所模擬之情形一模一樣？及證人有無說謊？現場破壞情形如何？均有詳究餘地。故刑事警察局上開函示亦特別說明：「本案死者究係自為或他為，由於部分關鍵型態性跡證無法取得（例如死者雙手是否有高速之反濺血點等），現場部分跡證已遭清洗，及涉案人對案發過程記憶清楚與否等因素之影響，有關死者死亡方式之研判，仍應參照法醫解剖報告綜合判斷之。」故本案究係自殺抑或他殺，於事實上均有可能，尚難以刑事警察局現場模擬結果以開槍姿勢無法排除自殺即推認非上訴人開槍射殺。仍應參酌全案卷證詳為審視。㈢、法醫研究所上開鑑定意見結論認為無法排除他殺可能性，除上述開槍姿勢非正常情形外，並指出：雖然煙輪會被水洗淨及死者曾在醫院接受腦部手術，但近距離射擊之證據如火藥刺青、槍口印痕、燒輪等，在死者槍擊射入口皮膚並未發現，此外，顯微組織學檢查死者槍擊射入口頭皮組織時亦未見異物沈積，上述解剖所見並不符合近距離射擊應有之發現，除非可證實射擊槍枝在近距離射擊時不會留下任何火藥刺青或燒傷痕或射入口周邊頭髮可見燒灼痕跡，否則無法排除遠距離射擊之可能。關於何昆澤中槍後頭部傷口附近是否有燒灼痕跡一節，經永和耕莘醫院函覆稱「傷口處沒有發現明顯燒傷痕跡」，有該院九十六年二月九日耕永字第０二二三號函暨所附拍攝相片等件在卷可稽，台大醫院亦函覆稱「於本院病歷紀錄中，並無記載何昆澤頭部遭槍擊處之頭髮有燒傷或灼傷之痕跡。」「何昆澤於九十四年九月十七日清晨六時十八分由永和耕莘醫院轉至本院急診……」，亦有該院九十六年二月七日校附醫祕字第０九六０二０一七０五號函暨所附病歷等件在卷可憑。原審為求慎
重，復再就因死者係於九十四年九月十七日中槍，就醫後於九月二十二日死亡，解剖日期為九月三十日，有無可能死者槍擊射入口原有留存火藥刺青、槍口印痕、燒輪等，於解剖時已因就醫等因素而不得察見一節函詢法醫研究所，該所再函覆稱：「１、依據法醫學槍擊距離之定義，近距離槍傷射入口周圍會出現火藥刺青，射擊距離越近，火藥刺青半徑短，刺青較集中，射擊距離越遠，火藥刺青半徑長，火藥刺青較不集中。不確定距離槍傷或遠距離槍傷射入口周邊皮膚無火藥刺青、煙輪或灼燒痕，顯微鏡觀察射入口皮膚無金屬異物或燒灼痕。雖然煙輪會因清洗而消失，但火藥刺青為未燃燒完全之火藥，造成皮膚擦傷破皮，不會因清洗而消失。２、槍傷口是否會留有火藥刺青除槍擊距離外，其他因素如槍枝性能，槍擊路徑是否有阻隔物如毛髮、衣物等亦會影響火藥刺青殘留。」有該所一００年十一月二十九日法醫理字第一０００００五六五九號函一份在卷可憑。可知何昆澤中槍後隨即就醫，惟為何昆澤急救之永和耕莘醫院、台大醫院均未見其傷口或毛髮有火藥燒灼痕跡。且原審檢視卷附永和耕莘醫院檢附為何昆澤急救時所拍攝彩色照片，何昆澤係頭部中彈，無衣物阻隔因素，而其當時頭髮不長，係男性普通短髮，則依永和耕莘醫院、台大醫院上開函覆所示，均未表示何昆澤傷口或頭髮處有火藥燒灼痕跡。復參酌法醫研究所法醫師於解剖時未見傷口處有火藥刺青、槍口印痕、燒輪等因近距離開槍所可能會留下之痕跡，則自法醫學上觀察，何昆澤槍擊傷口並不符合近距離開槍之跡證甚明。雖證人廖宗宏於第一審證稱：「（制式槍枝與國內常見改造槍枝，在近距離射擊人體時，是否會產生表皮的燒灼痕跡？有無不同？）射入口的燒灼痕主要是槍口的高溫所造成，會與槍枝的火藥量及射出的速度而有不同，一般制式槍枝因為火藥量比較大且速度比較快，會產生比較明顯的燒灼痕」等語，法醫研究所函覆原審意見亦指「槍傷口是否會留有火藥刺青除槍擊距離外，其他因素如槍枝性能，槍擊路徑是否有阻隔物如毛髮、衣物等亦會影響火藥刺青殘留」。惟本案若係何昆澤右手持以上開姿勢開槍，該姿勢除不自然以外，何昆澤開槍當時，其右手應不可能再刻意舉高，故勢必是極近距離開槍，且依何昆澤頭部所受傷勢及上述扣案手槍、子彈之功能以觀，該手槍功能雖非能與制式手槍相比，惟其功能良好，於如此近距離開槍情形下，何昆澤頭部槍口及附近頭髮焉可能完全未有任何火藥殘留物或燒灼痕？而依證人廖宗宏所述，其非法醫學專家，就本案是否為近距離開槍一節，仍應以法醫研究所之鑑定意見較為可採。且廖宗宏僅指出會影響火藥刺青殘留之原因，並未證述依何昆澤傷口可以排除非近距離開槍，故其上開證言並不足以推翻法醫研究所上開鑑定意見。㈣、又如前述，刑事警察局鑑識人員於九十四年十月十二日至上訴
人住處進行勘察、重建及模擬後，發現現場客廳之綠色沙發靠背上，遺留有疑似血跡，其中中段位置處發現有疑似高速反濺血點，另於綠色沙發後面之窗框，發現四處疑似高速反濺血點，參酌法醫解剖時所記錄何昆澤腦部槍傷位置、上訴人及田雅倫二人在現場陳述及現場遺留之血跡進行槍擊現場彈道重建，不排除何昆澤係於坐在客廳綠色沙發上後腦中槍，射入口產生高速反濺血點，形成前述疑似高速反濺血點之可能。關於此點，依證人廖宗宏之證言，係以何昆澤中槍部位、當時位置、現場血跡等而觀察，推認當時情形。惟上開鑑定結論之前提事實為何昆澤於中槍之際係以如照片中所示姿勢坐在客廳之綠色沙發上。而如卷附照片所示，刑事警察局鑑識人員係依上訴人及在場人田雅倫所描述推認何昆澤當時坐姿及位置。惟此乃上訴人及田雅倫之說法，是否確實如此，均未能確認。有可能何昆澤雖係坐在沙發上，惟其背部並未完全靠在沙發椅背，則站在何昆澤身後開槍即非如證人廖宗宏所證有其困難性；亦或許何昆澤當時已遭某種姿勢壓制在沙發上或沙發附近，於掙扎、抵抗時激怒上訴人，故遭持槍射擊等，均非完全不可能發生之事，證人廖宗宏以上開未能確定之前提事實為基礎，所出具上開公函及證言，認為站在何昆澤身後開槍有事實上之困難性，推認不能排除何昆澤係自殺之可能性，即嫌率斷，尚不足以推翻上開法醫研究所之鑑定意見。㈤、上訴人雖辯稱何昆澤係自殺，惟何昆澤當日係因與女友吵架，故至上訴人住處找郭娟瑛，先遭蘇國崚毆打頭部受傷，是何昆澤雖與女友吵架，縱然心情不好，惟其仍希望郭娟瑛不要再到酒店上班，甚至與人爭吵欲挽回郭娟瑛，其並無尋短自殺之動機甚明。又依卷附台大醫院函文、永和耕莘醫院檢附何昆澤就醫時之彩色照片，何昆澤送醫急救時，除頭部槍傷外，另見右前額有二公分撕裂傷、左前額有鈍傷明顯腫脹，傷勢並非輕微。而蘇國崚陳稱何昆澤上開額頭外傷係其於何昆澤中槍前所毆打，上訴人對此事實亦不爭執。何昆澤遭蘇國崚毆打受有頭部外傷，雖不足致命，惟已頭破血流，傷勢非輕，衡情已極為不適，自會想要休息或就醫，且因找不到郭娟瑛又遭對方毆打，如此不利狀況下，其自亟欲離開現場才是，焉可能如上訴人所述，猶留下單獨與上訴人討論郭娟瑛上班之事？而何昆澤係獨自一人且頭部受傷非輕，對上訴人顯無威脅，上訴人何須取出槍枝置於桌上？上訴人此部分所辯再再違反常情。再依何昆澤所使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，其於九十四年九月十七日凌晨三時十八分四秒、三時二十四分四十四秒，有撥打其表哥李坤派所使用之0000000000號行動電話，分別通話二０二秒、三十七秒。依李坤派於警詢中所述，第一通電話中何昆澤表示對方一直問他混什麼幫派，要怎麼解決，對方約有五、六人，其中乙名男子姓林，林姓男子接過電話就用很強
硬的口氣說你們家的小孩是怎麼教的，我要教訓他，我要教訓他，我一定要教訓他等語。伊要對方不要衝動，並請何昆澤趕快離開現場。第二通電話中何昆澤說對方還是一直問他是混什麼幫派，伊從電話聽到何昆澤那邊有人鼓動，背景聲音吵雜，伊請何昆澤將電話拿給林姓男子聽，但是電話就斷訊。上訴人於警詢亦坦承有與李坤派對話，並稱：蘇國崚幫林素珍講話，和何昆澤起衝突，何昆澤就向蘇國崚說要叫兄弟打他，我就問何昆澤是混那裡的，何昆澤就回答我是混「天的」（意指天道盟幫派），我就質問何昆澤你是混「天那裡的」，何昆澤被我逼問到無法回答，就打了電話給一名男子，然後交給我聽，對方有問我混那裡的，只記得雙方口氣都不好，就掛了電話，蘇國崚就拿起酒杯往何昆澤頭部砸下去，之後蘇國崚和何昆澤二人就互毆等語，即田雅倫亦為相類之證言。可知何昆澤撥打電話與李坤派，係在遭蘇國崚毆傷之前，姑不論何昆澤當時撥電話予李坤派之目的是否係要求救，惟依田雅倫與李坤派證言，何昆澤與李坤派通話未久，即遭蘇國崚毆傷且頭部傷勢非輕，對照卷附上訴人使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，本案發生後，撥打一一九之時間係凌晨四時十九分五十秒。於該短短一小時內，何昆澤有撥打電話予表哥李坤派，李坤派已提醒應儘速離開，未久何昆澤即遭毆打及中槍，衡情，何昆澤當時僅二十九歲餘（其係六十五年八月出生），正值盛年，案發當時只因女友上班問題口角，案發前猶與上訴人等一起飲酒，完全沒有任何自殺動機及原因可言，焉會因他人以言語相激，即輕易決定開槍結束自己性命？上訴人所辯自難輕信。反之，上訴人一再辯稱何昆澤自稱幫派分子，會找人來修理蘇國崚，見何昆澤撥打電話找人，擔心自己會遭不利，才取出槍枝防身云云。惟何昆澤於電話並未告訴李坤派發生何事、身在何處，顯無要李坤派夥眾尋仇甚明。而何昆澤遭蘇國崚毆打頭破血流又獨自一人，上訴人則有友人田雅倫、潘佼延在場，此等局面下，上訴人焉有取出槍枝防身之動機及必要？故上訴人取出槍枝之目的，惟一之合理解釋即係要對何昆澤不利，且何昆澤果於頭部受外傷後再中槍身亡。再依上訴人所辯，其係因防身才取出槍枝，又焉會愚笨至將槍枝放於桌上，任由何昆澤拿取？且何昆澤中槍前頭部已遭毆打受傷，正常情形下，亦會提防何昆澤報復才是，焉可能猶逕將槍枝放在桌面上且對何昆澤稱「有種朝自己開槍證明給我看」，不怕何昆澤拿到槍枝後對上訴人開槍？綜合上開卷證，應認何昆澤沒有自殺之動機，且依當時情形，上訴人沒有理由為防身而取出槍枝，又將槍枝放在桌上任由何昆澤拿取開槍，應係上訴人因極度不滿何昆澤當日作為，故取出槍枝加以槍殺之可能性為大。上訴人所辯實難採信。㈥、死者中彈時，現場除上訴人外，尚有田雅倫、潘佼延二人在場。雖田雅倫、潘佼延二人
歷次陳述均稱本案並非上訴人開槍，死者係自殺云云。惟如前述，本案並不符合通常人自殺之正常開槍姿勢及近距離開槍之跡證，依當時客觀情狀，何昆澤並無開槍自殺之動機及必要，而係上訴人持槍對其射擊之可能性為大。且田雅倫、潘佼延二人為上訴人友人，彼此熟識，其等所為對上訴人有利之陳述，已難遽信。再依卷證所示，本案員警係於案發日下午三時許始據報前往現場處理，惟現場血跡已經田雅倫、潘佼延、劉興順等人清洗破壞，潘佼延亦依上訴人指示，將作案用之手槍、子彈丟棄，田雅倫、潘佼延、劉興順三人並因犯湮滅刑事證據罪經原審判處罪刑確定。衡情何昆澤於中槍後立即送醫，其頭部槍傷嚴重，家屬定將究責，檢警亦會深入追查，若何昆澤真係持槍自殺，發生地點係在上訴人住處，且槍枝係上訴人所有，客觀上上訴人自涉殺人重嫌，在此情勢下，更應保持現場完整，待檢警調查、釐清真相，上訴人竟捨此不為，猶令潘佼延將槍枝丟棄，且任由劉興順等人立即清洗血跡，將現場破壞殆盡，徒增事後查證困難，顯違常情。而田雅倫、潘佼延僅係在場，與何昆澤之死亡無直接關係，依渠等智識，當知人命關天，何昆澤既係自殺，何須於警方到達前迅速破壞現場，是其等湮滅證據之目的即係要為上訴人脫罪甚明。該二人既自始即袒護上訴人，所為對上訴人有利之陳述，憑信性自然甚低，不足採信亦不足為上訴人有利之認定。又刑事警察局於現場模擬時，係依上訴人及田雅倫陳述而認定何昆澤當時坐姿如卷附模擬照片所示，惟田雅倫之陳述有上述不可憑信性，當時上訴人在現場情形之坐姿，是否即如田雅倫所述，自然有疑。又除沙發上有大片血跡殘留外，沙發前方之客廳桌子亦有血跡殘留，若何昆澤係如上訴人及田雅倫所述整個人坐在沙發上（後背且緊靠椅背）而頭部中槍，則沙發前方之客廳桌子為何亦有不少血跡殘留痕跡？再上訴人、田雅倫、潘佼延等人於偵查、第一審均稱何昆澤遭蘇國崚毆打後即離去，惟不到十分鐘後返回，且據此辯稱：因何昆澤離去後，怕找人報復，所以自臥室房間內取出槍枝；伊就把槍放在桌上，用言語激何昆澤，何昆澤就開槍自殺云云。惟上訴人於第一次警詢中並未提及何昆澤於蘇國崚離去後亦有離開，且何昆澤遭蘇國崚毆打，前額有明顯腫脹及撕裂傷，上訴人竟稱不知道何昆澤有被毆傷，拿槍之目的係為把玩云云，顯不實在。其後於偵查中又改稱何昆澤離開又返回，取槍目的係為防身云云，與第一次警詢所述不同。且如上述，何昆澤遭蘇國崚毆打後前額受傷不輕，李坤派先前亦在電話中叫其儘速離開，何昆澤若真於蘇國崚離去後亦一併離開，焉有於十分鐘後再度返回之理？參酌田雅倫於第一次警詢亦未提及何昆澤於蘇國崚離去後亦有離開之事，且除及田雅倫、潘佼延三人之陳述外，並無其他證據足以證明何昆澤確有離去後再返回之事實，而田雅倫、潘佼
延有為上訴人湮滅證據之行為，自不排除田雅倫、潘佼延係與上訴人勾串後而為陳述，故就何昆澤中槍時之姿勢、有無離去後復再返回等節，自難以田雅倫、潘佼延之說法而為認定。再依當時客觀情勢，對何昆澤極為不利，何昆澤在客觀情勢下，已無自由離開可能，上訴人及田雅倫、潘佼延稱何昆澤於被毆傷後、中槍前，有離去數分鐘再自行返回一節，應非事實。則上訴人於何昆澤受傷後猶自臥房取出槍枝，其目的即係欲對死者不利甚明，其辯稱因恐何昆澤離去後會找人報復，所以取槍防身一節，係脫罪卸責之詞，亦不足採。綜上，何昆澤乃上訴人開槍射殺，應為合理推認。㈦、偵查中上訴人及田雅倫由刑事警察局實施測謊鑑定，經以緊張高點法測試結果，二人被問及「有關（本案）是誰開槍打何昆澤？」圖譜反應均在「何昆澤」，有該局九十四年十一月一日刑鑑字第０九四０一六六０九六號鑑定書暨所附鑑定資料表在卷。雖測謊鑑定報告依我國實務見解，於測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，可賦予證據能力。惟測謊鑑定報告書非一般人證、物證，就犯罪事實有無之認定，究非直接或間接證據，於個別案件上之證據價值判斷，自應由法院依自由心證，本於確信自由判斷，且法院之自由判斷，非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則。測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有或無任何情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定。據此說明，上開測謊鑑定結果，雖對上訴人有利，仍不能以之為判斷本案事實之主要證據。況本件依實施測謊鑑定之林故廷、陳逸明證言，依美國之研究數據顯示，緊張高點法之正確率達百分之九十八，測謊鑑定既不可能達到百分之百之準確率，為免有害於正當之事實認定，自不該因渠二人僥倖通過測謊，即以上開測謊鑑定結果推認所辯及田雅倫所證何昆澤係自殺一節為真。況田雅倫於案發當日警詢時係稱：「（你有無聽到上訴人跟何昆澤說『你有種的話，就拿這一把槍去開』等語？）沒有」、「（當初你有無聽到槍擊聲？）當時我在廁所吐，我有聽到槍擊聲，出來就看到何昆澤頭部流血躺在沙發上」等語，明白陳稱其係在廁所聽到槍聲，出來才看到死者中彈，衡情田雅倫若真有看到何昆澤自殺，其於第一次警詢據實陳述即可，何須說謊推稱自己未見？田雅倫或有可能未見何人開槍，但事後誤信上訴人轉述何昆澤係自殺之事為真，而於主觀上相信何昆澤係自殺而通過測謊，在此情形下，測謊結果顯非事實，自不能以測謊結果作為論斷上訴人有無開槍之主要依據。綜上，田雅倫極可能為迴護而說謊，或因誤信而通過測謊，上開測謊鑑定有某程度之不確定性，又與卷證不合，自不引用為上訴人有利之認定。㈧、告訴人即何昆澤之姐何美瑤於偵查中雖向檢察官稱何昆澤幼時右手肘骨折，並已定型，
只能舉，不能彎曲，不可能舉槍往自己後腦勺開槍等語，並提出其小時候與何昆澤合照之相片為證。經原審向台北市後備指揮部函查有關何昆澤兵籍資料傷病紀錄、請台大醫院骨科專業醫師研判何昆澤生前之右手功能，雖難認何昆澤右手功能有如告訴人所指無法舉高情形。惟依前述，不論何昆澤右手舉高功能如何，因其中槍部位在右頂部，依刑事警察局彈道重建模擬之死者以坐姿、右手持槍自殺之開槍姿勢並不符合人體自然開槍姿勢，已如上述，是何昆澤之右手功能即使與正常人無異，亦不足為上訴人有利之認定。㈨、警方於偵查中對上訴人、何昆澤及案外人李志偉、易清雄、蘇國崚、潘佼延等六人之雙手虎口採樣，經送刑事警察局鑑驗，就上訴人部分不予鑑定；就何昆澤部分，其雙手虎口計採樣4顆，經以掃瞄式電子顯微鏡／Ｘ-射線能譜分析法分析結果，均未檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素，有該局九十四年十二月八日鑑定書一紙在卷。因上訴人係於案發日下午到案，對上訴人採樣之時間距案發已逾十小時，衡酌上訴人猶指示潘佼延丟棄槍枝，湮滅對自己不利之事證，現場其他人亦迅速清洗血跡破壞現場，上訴人焉會不仔細清洗雙手除去其手部因開槍之火藥殘留跡證；反之，依台大醫院函覆內容，何昆澤至該院時已極為傷重，昏迷指數EIM4VT，開刀前昏迷指數EIM2VT，兩側瞳孔對光無反應，於同日七時十五分進行手術，何昆澤於受傷後即無意識，且即在醫院急救並手術，其雙手較不可能遭人仔細清洗。況警方僅對上訴人左手成功採樣惟不予鑑定，何昆澤則係雙手成功採樣四顆虎口鋁座送鑑定，故上開採樣結果，並不能直接證明上訴人未開槍，反而較能證明何昆澤未有開槍，上開刑事警察局鑑定結果，亦不足為上訴人有利之認定。㈩、綜上所述，本案刑事警察局鑑定所稱之坐姿，惟此等刻意擺出之姿勢，極度違反人體自然開槍姿勢，且就現存跡證，依法醫學之觀察，近距離開槍之可能性極低。何昆澤又無自殺之動機及必要，於中槍前，復遭人毆傷頭部，傷勢非輕，上訴人亦在電話中對證人表示要教訓死者，未久，上訴人即取出槍枝，何昆澤果然在上訴人住處中彈，原審經綜合全案卷證資料，本於邏輯推論而為判斷，認何昆澤乃遭上訴人開槍射擊而中彈，尚非憑空臆測，合乎經驗法則。而上訴人為成年人，當知頭部係人體重要部位，若持槍直接射擊當足以使人斃命，上訴人猶對何昆澤頭部直接射擊一槍，何昆澤果因傷重身亡，上訴人開槍時顯係要取何昆澤性命，置其於死地，上訴人有殺人犯意，殆無疑義。四、原審因認上訴人所為係犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪。檢察官雖以何昆澤係受教唆而自殺身亡，認上訴人所為係犯刑法第二百七十五條第一項加工自殺罪，依上開說明，自有違誤。再按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實
，適用法律，所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言。本案檢察官起訴事實係針對何昆澤於上開時地中槍而死亡一事應負之刑事責任，不論何昆澤係遭開槍，或係受教唆而開槍自殺，自偵查時起及歷審中已就該爭點一再反覆推敲、調查，第一審及原審均予上訴人充分答辯機會，原審認定係上訴人開槍，與檢察官起訴認定係上訴人教唆死者開槍，客觀事實雖未完全相同，惟法院對於就何昆澤於上開時地死亡之刑罰權，發生之基礎原因事實應屬同一，爰變更起訴法條，撤銷第一審所為上訴人有罪之判決，改判論處上訴人殺人罪，並審酌上訴人等一切犯罪情狀，量處有期徒刑十六年，並以扣案具有殺傷力可發射子彈之仿BERETTA 廠八四型半自動手槍之改造金屬玩具手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），係違禁物，且係上訴人犯本案所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。經核原判決認事、用法，除後述部分外，並無違誤。上訴人上訴意旨雖以：㈠、原判決不採刑事警察局鑑定報告，但該鑑定報告除依上訴人、證人田雅倫、潘佼延之陳述外，並參酌遺留現場綠色沙發靠背上中段位置及沙發後面窗框上之高速反濺血點等客觀事實加以論斷，即鑑識科長廖宗宏亦到庭證述甚詳，應無疑義。至原判決假設之情狀均無法合理解釋為何現場綠色沙發靠背上中段位置及沙發後面窗框上會留下高速反濺血點，原判決就